Conclusie
Nr.07/12128 P
Mr. Machielse
Zitting 21 oktober 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft op 25 april 2006 verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 37.808,- (zevenendertigduizendachthonderdenacht euro).
2. Namens betrokkene heeft Mr J.A. Schadd, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr C.F. Roza, advocaat te Zwolle, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van artikel 36e Sv op de grond dat het hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, zonder dat betrokkene daarvoor is veroordeeld.
3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op de feiten waarvoor betrokkene in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Zwolle d.d. 17 februari 2004 is veroordeeld, te weten opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 10 van Pro de Opiumwet.
3.3. Het hof heeft omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover van belang - het volgende overwogen:
"De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank te Zwolle van 17 februari 2004 (parketnummer 07-630171-03) terzake van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd veroordeeld tot straf. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld.
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat in het eindrapport inzake de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de prijs per gram cocaïne ten onrechte is berekend op basis van de - overigens correcte - prijs per kilo cocaïne. Nergens blijkt dat verdachte in staat was cocaïne per kilo in te kopen, aldus de raadsman. Indien wordt uitgegaan van de prijs per 100 gram cocaïne dan zal volgens de raadsman de inkoopprijs per gram veelal hebben gelegen tussen € 30,00 een € 40,00.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. Ter zitting heeft de veroordeeld op vragen daartoe van het hof geen uitsluitsel willen geven over per welke hoeveelheid hij cocaïne heeft ingekocht en daarmee over de hoogte van de inkoop-en verkoopprijs van één gram cocaïne. Het hof zal derhalve uitgaan van de berekening zoals vermeld in het eindrapport. Het hof heeft in die berekening overigens een rekenfout vastgesteld, welke fout het hof herstelt. Als gevolg daarvan wordt het voordeel geschat op het bedrag zoals hierna te vermelden.
De raadsman heeft tevens aangevoerd dat bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht de waarde van het conservatoir beslag dat is gelegd op geld, een brommer en sieraden. Het hof is van oordeel dat de wettelijke regeling in dezen een dergelijke compensatie-methode niet kent, zodat het desbetreffende verweer van de raadsman moet worden verworpen.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 37.808,00 (zevenendertigduizendachthonderdenacht euro)."
3.4. Blijkens de toelichting op het middel zou het hof ten onrechte het wederrechtelijk verkregen voordeel hebben gebaseerd op het verkopen, afleveren of verstrekken van cocaïne aan afnemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de maand juli 2001, omdat de rechtbank in de strafzaak uitdrukkelijk heeft vrijgesproken van feiten gepleegd vóór de bewezenverklaarde periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003. Het middel verwijst naar EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349 en HR 10 april 2007, LJN: AY6714 ter ondersteuning van de klacht dat feiten waarvoor betrokkene niet is veroordeeld niet als soortgelijke feiten bij de voordeelsschatting kunnen worden meegenomen.
3.5. De rechtbank Zwolle heeft bewezenverklaard dat verdachte op verschillende tijdstippen in de periode van 1 augustus 2001 tot en met 23 oktober 2003 in de gemeente Kampen en/of in de gemeente Zwolle, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan (...) [betrokkene 1] (etc.). Omdat tegen deze veroordeling geen rechtsmiddel is ingesteld is het verkorte vonnis niet aangevuld met een bewijsconstructie. Maar men mag in redelijkheid aannemen dat de rechtbank Zwolle bij het beantwoorden van de vraag wat bewezen was te achten, acht heeft geslagen op de verklaring van [betrokkene 1]. Deze [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij al vier jaar cocaïne bij de verdachte kocht, dus reeds voor 1 augustus 2001.
Het hof heeft de bewezenverklaringen in de hoofdzaak kennelijk verbeterd gelezen in die zin dat per abuis telkens is vrijgesproken van het "omstreeks" in de tenlastelegging. Die verbeterde uitleg van de bewezenverklaringen is in het licht van de inhoud van de verklaring van [betrokkene 1] niet onbegrijpelijk.(1)
Daarop stuit de klacht af.
3.6. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Het EHRM heeft in de zaak Geerings(2) het volgende overwogen:
"44. The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34; Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation."
In de onderhavige zaak heeft het hof zich aangesloten bij de inhoud van de rapportage van het strafrechtelijk financieel onderzoek, zoals dat als bewijsmiddel 2 is opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest. Uit dat bewijsmiddel blijkt dat verdachte beschikte over vermogensbestanddelen, onder meer bedragen die hij naar Curaçao overmaakte, over de oorsprong waarvan verdachte weigerde te verklaren. Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat afnemers van verdachte verklaringen hebben afgelegd die erop wijzen dat verdachte al cocaïne verkocht ruim voor de door de rechtbank bewezenverklaarde periode. Dit zijn twee omstandigheden die volgens het EHRM in de zaak Geerings daar juist niet konden blijken. Ook al zou het hof klaarblijkelijk de bewezenverklaring in de strafzaak niet verbeterd hebben gelezen, dan zou naar mijn mening op grond van deze beide onderscheidende omstandigheden aan het arrest Geerings geen argumenten zijn te ontlenen voor een schending van art. 6 lid 2 EVRM Pro.
Het middel is hoe dan ook tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het tweede middel beoogt kennelijk te klagen dat het hof de in art. 6 lid 2 EVRM Pro neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer soortgelijke feiten in aanmerking te nemen zonder dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat deze feiten door betrokkene zijn begaan.
4.2. Voorzover het middel is gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN: BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM Pro.(3)
4.3. Gelet op de toelichting onder b van de schriftuur acht ik het niet uitgesloten dat de steller van het middel ook beoogt te klagen over de periode waarin verdachte volgens het hof wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen uit soortgelijke feiten. Uit de verklaring van [betrokkene 1] zou volgens de steller van het middel immers slechts kunnen volgen dat deze vanaf 5 november 1999 cocaïne van verdachte heeft afgenomen en niet vanaf 1 augustus 1999.
Deze kritiek van de steller van het middel richt zich klaarblijkelijk tegen de keuze van de rapporteur van het strafrechtelijk financieel onderzoek voor een onderzoeksperiode die begint op 1 augustus 1999 tot en met de datum van aanhouding van verdachte, welke keuze is ingegeven door de verklaring van [betrokkene 1] dat hij reeds vier jaar cocaïne bij verdachte koopt. Die vier jaar zouden evenwel moeten worden teruggerekend vanaf 5 november 1999, de dag waarop [betrokkene 1] verklaarde.
Deze kritiek kan ik wel begrijpen, maar zij is niet relevant voor de berekening van de hoogte van het voordeel. Uit bewijsmiddel 2 blijkt immers dat de rapporteur telkens is uitgegaan van bedragen die genoemd zijn door de klanten van verdachte en niet van berekeningen aan de hand van periodes.
Het tweede middel faalt eveneens.
4.4. Beide middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 30 september 2008, LJN BD4867.
2 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers.
3 Herhaald in HR 9 september 2008, LJN: BF0090, NJ 2008, 497.