Conclusie
Zaaknr. C07/175HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 24 oktober 2008
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de Gemeente Leiden
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) De eiseres tot cassatie, [eiseres], is eigenaresse van het pand [a-straat 1] in [plaats]. Dat wordt verhuurd aan studenten.
De verweerster in cassatie, de Gemeente, heeft het pand in augustus 2001 gecontroleerd. Er is geconstateerd dat het Bouwbesluit en de Bouwverordening werden overtreden. De Gemeente heeft een lijst met 16 geconstateerde gebreken aan [eiseres] meegedeeld. Daarna heeft er overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en [eiseres]. [Eiseres] werd daarbij vertegenwoordigd door haar vader. In het kader van dit overleg is toegezegd dat de gebreken in 2001 zouden worden hersteld. Daarna zijn er verschillende inspecties uitgevoerd. Een aantal gebreken bleek te zijn hersteld, maar volgens de inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente waren de meeste gebreken in september 2002 nog niet verholpen.
2) In september 2002 heeft de Gemeente [eiseres] laten weten dat zij het voornemen had om [eiseres] aan te schrijven tot het treffen van voorzieningen, met oplegging van een dwangsom. De vader van [eiseres] heeft bij brief van 24 september 2002 op dit bericht gereageerd met (onder meer) de mededeling dat het merendeel van de gebreken al was verholpen en dat slechts "schoonheidspunten" resteerden.
Bij besluit van 20 januari 2003 hebben B&W van de Gemeente [eiseres] opgedragen om binnen dertien weken, ingaande 30 januari 2003, te zorgen voor de reparatie van de resterende gebreken(2). Er werd een dwangsom van € 2.000,- per week(deel) gesteld op het niet voldoen aan deze aanschrijving, met een maximum van € 26.000,-. Hiertegen is geen bezwaar ingediend.
3) Op 14 juli 2003 heeft de Gemeente [eiseres] geschreven dat op 27 juni 2003 nog niet aan de aanschrijving was voldaan en dat [eiseres] daarom in de periode van 1 mei 2003 tot en met 27 juni 2003 € 14.000,- aan dwangsommen had verbeurd. De vader van [eiseres] heeft bij brief van 18 juli 2003 bezwaar tegen deze aanzegging gemaakt. Daarna heeft de vader van [eiseres] telefonisch contact gehad met de inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente en schriftelijk om uitstel van de dwangsom gevraagd. Op 4 augustus 2003 heeft hij geschreven dat hij de dwangsom "verwierp". Bij die brief werd een factuur meegestuurd van 1 augustus 2003 voor de vervanging van de ventilator op het toilet (dit betrof één van de door de Gemeente geconstateerde gebreken).
4) Op 10 september 2003 berichtte de Gemeente [eiseres] dat op 29 juli 2003 nog niet aan de aanschrijving was voldaan, zodat [eiseres] over de periode van 27 juni 2003 tot 29 juli 2003 nog eens € 12.000,- aan dwangsommen had verbeurd. [eiseres] werd gevraagd de in totaal verbeurde dwangsommen ad € 26.000,-, te voldoen. [Eiseres] is bij herhaling, voor het laatst op 19 december 2003, aangemaand tot betaling. Er werd niet betaald.
Op 23 april 2004 heeft de Gemeente een dwangbevel uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 16 juli 2004 betekend ten kantore van de voormalige procureur van [eiseres], mr. Dormeier.
[Eiseres] is tijdig bij de rechtbank tegen dit dwangbevel in verzet gekomen. De Gemeente voerde gemotiveerd verweer.
De rechtbank gelastte een comparitie van partijen.
[Eiseres] is tijdens die comparitie zelf niet verschenen. Zij werd vertegenwoordigd door haar vader. De procureur van [eiseres], mr. Dormeier, heeft zich per datum van de comparitie aan de zaak onttrokken; ter comparitie was aanwezig de nieuwe procureur van [eiseres], mr. Grooss.
5) Bij gelegenheid van de comparitie heeft [eiseres] haar stellingen in zoverre aangevuld dat zij zich, anders dan daarvóór, (ook) op verjaring heeft beroepen. Van verjaring zou sprake zijn omdat het dwangbevel meer dan zes maanden na de laatste aanmaning van 19 december 2003 was betekend. (Dat was namelijk, zoals al even werd opgemerkt, op 16 juli 2004 gebeurd.)
De Gemeente voerde tegen het beroep op verjaring aan dat op 28 april 2004, dus binnen zes maanden na de laatste aanmaning van 19 december 2003, per brief aan [eiseres] was meegedeeld dat er op 23 april 2004 een dwangbevel tegen haar was uitgevaardigd (met bijsluiting van een kopie van het dwangbevel).
Daarna, op 3 juni 2004, werd een verzetdagvaarding tegen het dwangbevel uitgebracht. In die dagvaarding wordt aangegeven dat verzet wordt gedaan tegen het dwangbevel van 23 april 2004 dat op 28 april 2004 aan [eiseres] bekend is gemaakt. De dagvaarding bevat voorts de (wettelijk voorgeschreven) domiciliekeuze bij [eiseres] toenmalige advocaat (en procureur). Daarna zou, na overleg met [eiseres] advocaat, alsnog betekening van het dwangbevel hebben plaatsgehad, en wel aan het kantoor van de advocaat. (Zoals aan het begin van deze alinea vermeld, vond de betekening overigens op 16 juli - en dus meer dan zes maanden na 19 december 2003 - plaats).
6) Op deze stellingen reagerend, heeft [eiseres] laten aanvoeren dat zij de brief van 28 april 2004 niet heeft ontvangen; dat zij nooit contact heeft gehad met mr. Dormeier; dat zij deze geen opdracht heeft gegeven en dat zijn vertegenwoordiging onbevoegd was. Verder werd gesteld dat tussen 28 april 2004 en de daarop volgende stuitingshandeling wederom meer dan zes maanden zouden zijn verstreken. Dat betoog berust hierop, dat het dwangbevel op 16 juli 2004 in strijd met de wettelijke vereisten aan het adres van mr. Dormeier is betekend ([eiseres] zou daar immers geen woonplaats hebben gekozen). De betekening van het dwangbevel zou daarom niet als geldige stuitingshandeling kunnen worden beschouwd.
7) De rechtbank aanvaardde het beroep op verjaring niet. De tegen dit oordeel namens [eiseres] in appel ingebrachte grief werd door het hof met de volgende overwegingen verworpen:
"2.4 [Eiseres] heeft in dit geding naar voren gebracht dat het bestuur over haar pand, waarin de verantwoordelijkheid over het onderhoud is begrepen, uitsluitend werd gevoerd door haar vader. Uit de correspondentie van de Gemeente aan [eiseres] (...) blijkt dat [eiseres] zich in de jaren voorafgaand aan het dwangbevel tegenover de Gemeente liet vertegenwoordigen door haar vader. Dit blijkt ook uit de correspondentie die de Gemeente met de vader van [eiseres] heeft gevoerd nadat op 28 augustus 2001 was geconstateerd dat het Bouwbesluit en de Bouwverordening werden overtreden. Voorts heeft de vader van [eiseres] zich richting de Gemeente gemeld als de gemachtigde van [eiseres] (onder meer in zijn brief na het telefonisch contact met de inspecteur in juli 2003). Bovendien heeft de vader van [eiseres] (niet [eiseres] zelf) bij brief van 24 september 2002 zienswijzen ingediend (...) van welke zienswijzen [eiseres] in dit geding heeft aangevoerd dat dit als haar bezwaar tegen de aanschrijving had moeten worden aangemerkt. Gelet hierop moet worden vastgesteld dat de vader van [eiseres] in de in het geding zijnde periode moest worden aangemerkt als de ter zake (bevoegd) vertegenwoordiger van [eiseres].
2.5 Uit hetgeen [eiseres] heeft gesteld blijkt dat (niet zijzelf maar) haar vader over de kwestie van het onderhoud en later de dwangsommen contact heeft gehad met mr. Dormeier. Zij heeft aangevoerd dat haar vader mr. Dormeier heeft ingeschakeld teneinde zich van rechtskundige bijstand te voorzien en dat haar vader ervan uitging dat mr. Dormeier bezwaren tegen de aanschrijving zou moeten indienen. Op grond hiervan staat vast dat mr. Dormeier bevoegd was de vader juridisch bij te staan en te vertegenwoordigen in deze kwestie.
2.6 De Gemeente heeft op 23 april 2004 een dwangbevel uitgevaardigd en dit bevel met een brief van 28 april 2004 aan [eiseres] gestuurd. Vaststaat dat deze brief met dwangbevel vóór 3 juni 2004 de vertegenwoordiger van de vertegenwoordiger van [eiseres] (mr. Dormeier) heeft bereikt, dus binnen zes maanden na de daaraan voorafgaande stuitingshandeling van 19 december 2003.
2.7 Een en ander tezamen betekent dat de Gemeente met de brief van 28 april 2004 met bijlage op zodanige wijze aanspraak heeft gemaakt op betaling van het verbeurde bedrag dat daarmee de op 19 december 2003 aangevangen verjaringstermijn tijdig is gestuit.
2.8 Vervolgens is hierna de verjaring gestuit door betekening van het dwangbevel op 16 juli 2004 en door het verzet van 26 augustus 2004."
Het hof beoordeelde ook de overige drie grieven als ongegrond. Het vonnis van de eerste aanleg werd bekrachtigd.
8) [Eiseres] heeft tijdig(3) cassatieberoep laten instellen. De Gemeente is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiseres] is afgezien van schriftelijke toelichting.
Bespreking van de cassatiemiddelen
Eerste Middel
9) Stuiting van verjaring op de voet van art. 3:317 BW Pro(4) is een rechtshandeling. De daarvoor blijkens art. 3:33 BW Pro vereiste verklaring moet, om rechtsgevolg te hebben, ingevolge art. 3:37 lid 3 BW Pro degene tot wie de verklaring gericht is, hebben bereikt. De wet schrijft echter niet nader voor, hoe de betrokkene bereikt moet worden; en men pleegt aan te nemen dat als de betrokkene daarvoor een bepaalde weg heeft aangewezen en die weg effectief is gevolgd, aan het voorschrift van art. 3:37 lid 2 BW Pro is voldaan(5).
Minder abstract gezegd: iemand kan aangeven dat voor hem bestemde verklaringen - of dat bepaalde verklaringen - aan een bepaald adres, of aan een bepaalde persoon (vaak: een gevolmachtigde) kunnen worden gedaan. De derde die zich daarnaar richt mag er dan staat op maken dat zijn verklaring de betrokkene bereikt heeft (uiteraard: als de verklaring het desbetreffende adres of de desbetreffende persoon heeft bereikt).
10) Ik wijs er op dat de leer die uit de in de vorige alinea aangehaalde bronnen blijkt, op sommige punten op gespannen voet staat met de beperkingen ten aanzien van woonplaatskeuze waarin art. 1:15 BW Pro (ter bescherming van betrokkenen tegen "exorbitante domiciliekeuzes(6)) voorziet. Het dagelijkse (intermenselijke) verkeer gaat intussen al van oudsher "met gemak" uit van de eerstbedoelde leer. Met grote regelmaat geven justitiabelen te kennen - en lang niet altijd schriftelijk - dat zij tot hen gerichte verklaringen anders dan aan hun "echte" woonplaats wensen te ontvangen (of: bereid zijn te ontvangen). "Stuurt U verdere berichten (of: een bepaald bericht) maar aan mijn advocaat, aan de rentmeester, aan mijn raadsman (anderszins) e.t.q." - mededelingen van een dergelijke strekking worden in het dagelijkse verkeer met enige regelmaat gedaan. En de hier bedoelde wens of bereidheid kan ook uit gedragingen van een betrokkene blijken(7).
11) Een ruime uitleg van de in art. 1:15 BW Pro neergelegde regel (en een strikte toepassing van de ruim uitgelegde regel) zou de praktijk, denk ik, voor wezenlijke moeilijkheden plaatsen. Aan die consequentie kan op verschillende manieren worden ontkomen. Men kan, om een van die manieren te noemen, de bereidheid om verklaringen via een ander te ontvangen onderscheiden van de in art. 1:15 BW Pro bedoelde domiciliekeuze (die dan beperkt wordt tot gevallen waarin de betrokkene daadwerkelijk alle consequenties van het hebben van domicilie op de aangewezen plaats, blijkt te willen aanvaarden). Men kan ook - en die benadering zou mijn voorkeur hebben - genuanceerd toepassing geven aan het in art. 1:15 BW Pro bepaalde. In gevallen waarin niet schriftelijk - maar overigens wel voldoende duidelijk - kenbaar is gemaakt dat men verklaringen anders dan aan het eigen woonadres wenst (of: bereid is) te ontvangen, wordt daaraan niet rechtsgevolg onthouden, tenzij (voldoende) aannemelijk wordt dat de mogelijkheid van misbruik waartegen art. 1:15 BW Pro gericht is, zich in het gegeven geval inderdaad voordoet(8).
12) De bezwaren die een ruime uitleg en strikte toepassing van art. 1:15 BW Pro kunnen meebrengen worden overigens voor een deel - maar wat mij betreft nog onvoldoende(9) - ondervangen in gevallen waarin een vertegenwoordiger van de betrokkene is aangewezen, en de desbetreffende handelingen binnen de kring van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid vallen. Rechtshandelingen van de vertegenwoordiger gelden immers - daar komt het op neer - als rechtshandelingen van de vertegenwoordigde(10). Het spreekt vanzelf dat de verklaringen die bij dergelijke rechtshandelingen te pas komen, aan de vertegenwoordiger (moeten) worden gericht: de rechtshandeling wordt door deze (zij het voor rekening en risico van iemand anders) verwezenlijkt. Die rechtshandeling komt dan ook tot stand door aan de vertegenwoordiger (resp. door "vanuit" de vertegenwoordiger) gedane verklaringen(11).
In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat zowel [eiseres]'s vader als Mr. Dormeier mochten worden aangemerkt als vertegenwoordigers van [eiseres] terzake van de problemen rond het pand. Met die vaststelling is het feit dat verklaringen betreffende deze problemen konden worden gericht aan deze vertegenwoordigers, afdoende "gelegitimeerd"
13) Het zijn de zojuist besproken regels die het hof bij de door het eerste middel bestreden beslissing heeft gevolgd. Die regels worden, als ik het goed zie, door het middel miskend.
Wie, voor al zijn zaken of voor een bepaalde zaak, iemand als "zaakwaarnemer" inschakelt en deze zaakwaarnemer alle daartoe relevante contacten laat onderhouden, geeft daarmee (althans: nagenoeg in alle gevallen) ook te kennen dat de voor hem bestemde verklaringen betreffende de zaak of zaken in kwestie, tot de zaakwaarnemer gericht kunnen worden (vaak zelfs: dat ze tot die zaakwaarnemer gericht moeten worden, wil er een adequate reactie verwacht mogen worden). Als zoiets gebeurt, mogen verklaringen die aan de zaakwaarnemer zijn gericht en die deze hebben bereikt, volgens mij (dus) worden aangemerkt als de in art. 3:37 lid 2 BW Pro bedoelde verklaringen. Dat zou gelden als de verklaringen in kwestie betrekking hadden op de zaken waartoe de zaakwaarnemer gevolmachtigd is; maar zoals al bleek, denk ik dat hetzelfde geldt voor zaken die vallen buiten de aan de betrokkene verleende volmacht (maar binnen de sfeer, waarin deze als "ontvangst-adres" voor verklaringen is aangewezen).
14) Ik begrijp de hiervóór aangehaalde overwegingen van het hof zo, dat dat heeft geoordeeld dat de zojuist kort beschreven situatie zich hier voordeed: [eiseres] liet de zaken betreffende het beheer van het pand (geheel) over aan haar vader, en er mag worden aangenomen dat deze door haar gemachtigd was daartoe (al) het nodige te doen. Het inschakelen van Mr. Dormeier viel binnen het aldus verstrekte "beheersmandaat". Inschakelen van Mr. Dormeier bracht mee dat ook die een bepaalde vertegenwoordigings-bevoegdheid verkreeg; en dat betekende, of impliceerde, dat ook voor [eiseres] relevante verklaringen (althans: verklaringen met "raakvlakken" met het beheer van het pand dat aan de [vader van eiseres] was "overgelaten") tot hem, Mr. Dormeier, konden worden gericht.
Daaruit volgt dan dat de verklaringen die Mr. Dormeier hebben bereikt, mogen gelden als verklaringen die [eiseres] hebben bereikt.
15) Het middel bestrijdt de rechtsopvatting die in het door mij aldus samengevatte oordeel van het hof tot uiting komt overigens niet. (Dat doet het middel, zoals al zal zijn gebleken, wat mij betreft met recht niet. Ik gaf al aan dat ik die rechtsopvatting als conform het geldende recht beschouw). Het middel bestrijdt slechts dat de door het hof in aanmerking genomen feiten de gevolgtrekking dat hier van een "mandaat" in de hiervóór in het kort beschreven zin sprake was, konden dragen.
Ik denk dat die klacht geen hout snijdt. De door het hof vastgestelde feiten beantwoorden aan het "schoolvoorbeeld" van de zojuist door mij aangeduide rechtsverhouding, waarin iemand het beheer van zijn zaken geheel of gedeeltelijk aan een ander opdraagt of overlaat, onder omstandigheden waarbij aangenomen mag worden dat het de bedoeling (ook van de betrokkene) is, dat voor hem bestemde berichten (betreffende de "overgelaten" zaak of zaken) verder aan de "zaakwaarnemer(s)" worden gedaan. Het oordeel dat deze situatie zich hier voordeed, lijkt mij dan ook volkomen begrijpelijk.
16) De verschillende tegenwerpingen die in het middel worden aangevoerd doen hieraan niet af. Dat het hof "de in geding zijnde periode" niet heeft afgebakend (zoals in de eerste paragraaf van de Toelichting bij onderdeel 1 van het eerste middel staat) is niet terzake doend omdat dit geen onderwerp van debat tussen partijen heeft gevormd, en bovendien omdat vanzelf spreekt dat het hof vooral het oog heeft gehad op de periode waarin de in geding zijnde verklaringen (de brief van 28 april 2004 en de betekening van 16 juli 2004) zijn gedaan.
De toelichting bij dit onderdeel bevat verder beschouwingen die ertoe strekken dat men het aan [eiseres] vader of aan Mr. Dormeier verstrekte mandaat ook als beduidend beperkter kan uitleggen dan het hof heeft gedaan(12). Ook als men dat inderdaad voor mogelijk houdt, valt nog niet in te zien waarom de ruimere uitleg die het hof heeft aanvaard, logisch onhoudbaar of anderszins "fragwürdig" zou zijn. De door "feitenrechters" te beoordelen gegevens zijn meestal wel voor meer dan een uitleg vatbaar (ook in die zin dat er meer dan een plausibele uitleg is). Keus voor de ene plausibele uitleg kan niet onlogisch worden genoemd, enkel omdat er ook andere plausibele mogelijkheden zijn.
17) Intussen wil ik niet onvermeld laten dat [eiseres], zoals het hof ook in rov. 2.4 memoreert, (herhaaldelijk) had gesteld dat het bestuur over het pand uitsluitend werd gevoerd door haar vader. Alleen op die grond al kan men geredelijk menen dat het hier om een geval van ruime "zaakwaarneming" ging, zoals ik dat in mijn eerdere beschouwingen op het oog had. Concrete gegevens omtrent beperkingen in het mandaat van [eiseres]s vader waren van [eiseres]s kant in het geheel niet aangevoerd, en dus ook in het geheel niet onderbouwd. Bij die stand van zaken vind ik dat het hof eens te meer kon komen tot het vaststellen van de rechtsverhouding(en) zoals het hof dat heeft gedaan.
18) Onderdeel 2 van het eerste middel wijdt nog beschouwingen aan de regels betreffende domiciliekeuze uit art. 1:15 BW Pro en zinspeelt op de regels die de geldigheid van exploten betreffen. Beide zijn echter voor de door het hof gegeven beslissing niet relevant, of in elk geval niet doorslaggevend. Wat het beroep op art. 1:15 BW Pro betreft heb ik in alinea's 10 t/m 12 hiervóór mijn mening gegeven; en wat betreft de "geldigheid" van de betekening op 16 juli 2004: aangenomen dat tot [eiseres] gerichte verklaringen ingevolge een door haar verstrekt mandaat aan haar vader (bij wege van "submandaat") aan het kantoor van Mr. Dormeier konden worden gezonden, doet het voor de toepassing van art. 3:37 BW Pro niet terzake of de desbetreffende mededeling tevens de hoedanigheid van geldig exploot bezat(13). Waar het om ging was, of er een mededeling als bedoeld in art. 3:317 BW Pro was gedaan op een wijze die aan de regel van art. 3:37 lid 2 BW Pro beantwoordde. Dat kon het hof aannemen, ook al zou er geen geldige domiciliekeuze en (bijgevolg) geen geldig exploot zijn (geweest).
19) Voorzover onderdeel 2 van het eerste middel er ook toe zou strekken dat, omdat de betekening van het dwangbevel aan het kantoor van Mr. Dormeier geen rechtsgeldige betekening zou zijn, alle daarop gevolgde processuele handelingen/procedures als nietig zouden zijn aan te merken, stuit dat betoog af op de in art. 65 en Pro 66 Rv. gegeven regels: nu na de betekening in kwestie tijdig verzet is gedaan én er in de verzetprocedure (althans: tot aan het geding in cassatie) geen beroep is gedaan op nietigheid; waarbij bovendien in het geheel geen melding is gemaakt van (feiten, relevant voor) de in art. 66 Rv Pro. bedoelde onredelijke benadeling, kon het hof aan beoordeling van een betoog als dit in het geheel niet toekomen. Voor de cassatie-instantie geldt dat dan in versterkte mate.
Middel 2
20) In dit middel wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het namens [eiseres] gedane beroep op matiging van de verbeurde dwangsommen.
Ik beoordeel deze klachten om meer dan een reden als ongegrond.
Van de tegen de klacht in te brengen bedenkingen noem ik:
a) Art. 5:34 lid 1 AWB Pro bepaalt dat (net zoals voor de "civiele" dwangsom van art. 611a Rv geldt, dat die alleen door de rechter die de dwangsom oplegde kan worden gewijzigd (en dus niet door de "executierechter")), de bestuursrechtelijke dwangsom (alleen) kan worden gewijzigd door de instantie die die dwangsom heeft opgelegd. Aangenomen pleegt te worden dat zolang geen stappen zijn ondernomen om dat te bewerkstelligen (of: wanneer zulke stappen wel zijn genomen, maar zonder succes), het besluit van de instantie die de dwangsom oplegde moet worden gerespecteerd(14). Met dat uitgangspunt voor ogen is er maar een beperkte ruimte voor "matiging" in een geding voor een rechter die met het besluit tot oplegging van de dwangsom niet van doen heeft (gehad).
b) Ook overigens wordt aan de rechter niet de vrij brede marge gelaten om eenmaal opgelegde en verbeurde "civiele" dwangsommen te wijzigen, die het middel tot uitgangspunt neemt. De ruimte hiervoor wordt bepaald door het woord "onmogelijkheid" in art. 611d lid 1 Rv. Het bestaan van een wanverhouding tussen verbeurde dwangsommen en het (resterende) belang bij de prestatie waarop de dwangsom was gesteld, kan geen grond voor matiging opleveren(15).
Nu art. 5:34 lid 1 dezelfde Pro terminologie bezigt als art. 611d lid 1 Rv. ligt het enigszins voor de hand om aan de eerstgenoemde bepaling dezelfde uitleg te geven. Ook dat legt de "executierechter" die met een beroep op matiging wordt geconfronteerd, een vrij ver gaande beperking op.
c) En tenslotte: het hof hééft inhoudelijk getoetst of de invordering van de dwangsommen in dit geval ten opzichte van de niet-nagekomen verplichtingen waarop dwangsom gesteld was, als disproportioneel moest worden aangemerkt; en het heeft bevonden dat dat niet zo was.
Het betreft hier een weging die in hoge mate wordt bepaald door feitelijke waardering van de omstandigheden. Het middel lijkt vooral van de Hoge Raad te verlangen dat deze die weging "overdoet"; maar dat kan, gezien de feitelijke "inslag" van die weging, niet worden verlangd.
De klachten van dit onderdeel over de motivering van 's hofs oordeel stuiten er op af dat partijen in de stukken vrij summier op de "zwaarte" van de gebreken die tot het verbeuren van dwangsommen hebben geleid, zijn ingegaan(16). Er was dus niet zo veel materiaal dat het hof aanknopingspunten voor onderzoek bood. Al daarom kan het hof niet worden verweten dat het zich niet in verdergaand onderzoek heeft begeven; en al daarom kon het hof ook volstaan met de motivering die in feite is gegeven(17).
Middel 3
21) Middel 3 tenslotte klaagt over het passeren van een namens [eiseres] in appel gedaan bewijsaanbod.
Men vindt dat bewijsaanbod aan het slot van de Memorie van Grieven. Het geeft slechts summier, en in algemene bewoordingen, aan welke bewijsthema's erdoor beoogd worden. Die bewijsthema's betreffen geen van alle het punt dat volgens mij door het hof als beslissend is beoordeeld: namelijk dat de vader van [eiseres] met [eiseres] goedvinden de rol van (een soort) "zaakwaarnemer" heeft gespeeld en in die hoedanigheid (naar het hof kennelijk heeft bevonden: binnen de hem aldus toekomende bevoegdheid) Mr. Dormeier heeft ingeschakeld; met als gevolg dat (ook door het hof) kon worden aangenomen dat voor [eiseres] bestemde mededelingen voor de toepassing van art. 3:37 lid 2 BW Pro aan Mr. Dormeier en /of aan [eiseres]'s vader(18) konden worden gericht.
Niet alleen is daarom niet aannemelijk dat het bewijsaanbod als voldoende gespecificeerd kon gelden(19), maar het hof kon het ook geredelijk als niet terzake dienend aanmerken. De klacht lijkt mij dan ook ondeugdelijk.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 1.2 t/m 1.14 van het in cassatie bestreden arrest. De rechtbank had in de eerste aanleg in iets andere bewoordingen dezelfde feiten vastgesteld; zie rov. 1.1 t/m 1.12 van het vonnis van de eerste aanleg, waarnaar het hof in rov. 1.1 van het bestreden arrest verwijst.
2 Dit waren er (nog) zeven, vermeld op een lijst die bij deze brief was gevoegd.
3 Het arrest is van 15 februari 2007. De cassatiedagvaarding is op 15 mei 2007 uitgebracht.
4 Deze regels gelden ook voor de (stuiting van) verjaring van "bestuursrechtelijke" dwangsommen, HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676 m.nt. HJS, AB 2003, 102 m.nt. FvO, rov. 3.4.4.
5 Zie bijvoorbeeld Contractenrecht (losbl., oud), Blei-Weissmann c.s., nr. II 198; Parlementaire Geschiedenis Boek 3, 1981, p. 183.
6 Zie daarover Personen- en familierecht (losbl.), De Groot, art. 15, aant. 3; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3 en 4, Koens, 2007, art. 1:15, aant. 3; Asser - De Boer, 2006, nr. 62; Parlementaire Geschiedenis Boek 1, p. 52.
7 Bijvoorbeeld: uit de inschakeling van een professionele rechtshulpverlener, zoals een advocaat. Aan die stap kan vaak de gevolgtrekking worden verbonden dat de betrokkene - zonder zich daar overigens expliciet over uit te laten - verklaringen voortaan aan het adres van de rechtshulpverlener wenst te ontvangen (of op z'n minst: bereid is die zo te ontvangen).
Ik wijs er intussen op dat HR 28 november 2003, NJ 2005, 464 m.nt. DA weliswaar van een "soepele" uitleg van art. 1:15 BW Pro blijk geeft; maar dat niet gezegd kan worden dat die beslissing steun geeft aan de uitleg van die bepaling die ik hier voorstel.
8 Dat zou stroken met de bedoeling die de toelichting-Meijers bij de ontwerptekst voor deze bepaling tot uitdrukking brengt: namelijk om de rechter de ruimte te bieden om te weigeren een al te willekeurige of voor de betrokkene al te bezwarende domiciliekeuze als geldig te erkennen (Parlementaire Geschiedenis Boek 1, p. 52). Ik misken echter niet dat de tekst van de bepaling (zoals destijds voorgesteld en zoals thans in de wet opgenomen) verder gaat dan met deze bedoeling lijkt te sporen.
Een "rekbare" uitleg zoals mij die hier voor de geest staat, blijkt bijvoorbeeld uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de (enigszins vergelijkbare) bepaling van art. 7:274 lid 4 sub b BW Pro (schriftelijke kennisgeving van rechtsopvolging aan de kant van de verhuurder), zie HR 25 januari 1991, NJ 1991, 356, rov. 3.3. Ik noem deze bepaling "enigszins vergelijkbaar": in elk geval is deze bepaling, evenals art. 1:15 BW Pro, erop gericht de betrokkene(n) te beschermen.
9 Gevallen waarin wél een ander is aangewezen als het adres waaraan (bepaalde) verklaringen mogen of moeten worden gericht, maar waarbij de betrokkene geen volmacht heeft (of een zodanig beperkte volmacht dat veel verklaringen daarbuiten vallen) is immers in het geheel niet denkbeeldig ("stuurt U maar bericht aan mijn accountant"). Ook in zulke gevallen bestaat er een reële "verkeersbehoefte",dat men op de aanwijzing van de betrokkene als "het adres" waaraan bepaalde verklaringen mogen of moeten worden gedaan, mag afgaan.
10 T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3 en 4, Hijma, 2007, art. 3:66, aant. 1 - 3; Asser - Kortmann, De Vertegenwoordiging, 2004, nr. 75.
11 De eerder al aangehaalde toelichting-Meijers bij het ontwerp voor wat nu in art. 1:15 BW Pro staat (Parlementaire Geschiedenis Boek 1, p. 52) benadert het overigens enigszins anders: daar staat dat de thans in art. 1:15 BW Pro neergelegde regel niet geldt voor de aanwijzing van een gevolmachtigde die tot het in ontvangst nemen van kennisgevingen, sommaties en dergelijke bevoegd kan zijn.
Ik zou denken dat de gevolmachtigde in de regel degene is aan wie binnen zijn volmacht vallende verklaringen moeten worden gericht, niet zozeer omdat de volmacht zich (ook) tot het in ontvangst nemen van die verklaringen uitstrekt, maar omdat de gevolmachtigde zelf degene is die de rechtshandeling in kwestie verwezenlijkt (en dat kan, als het om verklaringen gaat, zowel aan de "actieve" als aan de "passieve" zijde zijn - dus als degene die verklaringen uitbrengt en als degene die (tegen)verklaringen ontvangt).
12 Tenminste, zo begrijp ik - bijvoorbeeld - het betoog, dat [eiseres]s vader er van uit zou zijn gegaan dat Mr. Dormeier "bezwaren zou indienen tegen de aanschrijving". (In het middel wordt dit als vaststelling van het hof aangehaald, maar het gaat blijkens rov. 2.5 om de weergave van een stelling van [eiseres].) Het valt niet in te zien waarom dit eraan in de weg zou staan dat men vaststelt dat Mr. Dormeier (ook) zou mogen worden aangemerkt als iemand aan wie voor [eiseres] bestemde verklaringen betreffende "de aanschrijving" (en het vervolg daarop) konden worden gericht. Ik laat dan maar daar, dat in het geheel niet was aangegeven waarom [eiseres]s vader van de hier bedoelde, en niet bepaald voor de hand liggende veronderstelling uitging; of of Mr. Dormeier daar ook in was gekend, e.t.q. Het middelonderdeel geeft verder blijk van de gedachtefout dat Mr. Dormeiers bevoegdheden alleen uit door hem vóórdien verrichte "vertegenwoordigingshandelingen" zouden mogen worden afgeleid. Dat is natuurlijk niet zo. Uit het feit dat Mr. Dormeier de verzetdagvaarding waarmee de onderhavige zaak werd ingeleid heeft uitgebracht, zou men bijvoorbeeld zeer wel de gevolgtrekking kunnen maken dat Mr. Dormeier ook al voor de daaraan voorafgaande (rechts)handelingen (en alles wat daarmee verband hield), vergelijkbare bevoegdheden zal hebben gehad.
13 [Eiseres] verjaringsverweer met betrekking tot de betekening van 16 juli 2004 kan overigens alleen aan de orde komen als men zou aannemen dat [eiseres] er met recht over klaagt dat de brief van 28 april 2004 als een geldige stuitingshandeling is aangemerkt. Als die klacht niet zou worden aanvaard, doet verder niet terzake of er in juli nog een tweede geldige stuiting heeft plaatsgehad. Dan mist [eiseres] bij de daarop gerichte klacht(en) belang.
14 HR 8 november 2002, NJ 2002, 613, rov. 3.5; zie ook alinea's 2.19 - 2. 21 van de conclusie van A - G Langemeijer vóór dit arrest.
15 BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910 m.nt. WHH, rov. 8 - 11.
16 Er zijn natuurlijk ook andere omstandigheden die voor de beoordeling van de (kennelijke on-)redelijkheid van het invorderen van dwangsommen gewicht in de schaal leggen. Ik noem als voorbeelden de (lange) duur van de nalatigheid aan de kant van de veroordeelde, of het feit dat eerder gedane toezeggingen om "in der minne" na te komen niet werden nagekomen. Het middel verlangt dat alleen aan de (volgens het middel: geringe) ernst van de nog resterende gebreken gewicht wordt toegekend. De te maken weging is in werkelijkheid wel wat ingewikkelder.
17 Ik kan daarom daarlaten, in hoeverre de feitelijkheden die in dit middel worden aangehaald, in de gedingstukken feitelijke grondslag vinden (en ook, dat het middel niet aangeeft waar, in de stukken, [eiseres] een beroep op die feitelijkheden zou hebben gedaan). Van de drie omstandigheden waarnaar de slotalinea van het middel verwijst valt wel op te merken, dat de stellingen in de processtukken het hof alle ruimte lieten om die anders, en zwaarder, te waarderen dan het middel kennelijk wil.
18 Voorzover ik heb kunnen nagaan, is niet specifiek weersproken dat Mr. Dormeier - zoals gezien diens functie in hoge mate voor de hand ligt - de vader van [eiseres] in elk geval in zoverre op de hoogte heeft gehouden, dat hij (Mr. Dormeier) deze van de brief van 28 april 2004 en van het daarbij meegedeelde dwangbevel in kennis heeft gesteld.
19 Ik verwijs voor de vereisten die voor een bewijsaanbod in appel gelden naar HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6.