Conclusie
Nr. 01188/07 P
Mr. Bleichrodt
Zitting 2 september 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 10 oktober 2006 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 14.331,-.
2. Namens veroordeelde heeft mr. B.J. Driessen, advocaat te Nijmegen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1 Vooropgesteld zij het volgende. In een brief van mr. B.J. Driessen aan de Hoge Raad van 8 november 2007 deelt deze mede abusievelijk alleen beroep in cassatie te hebben ingesteld tegen de ontnemingsbeslissing van het Hof, terwijl het de bedoeling was cassatie in te stellen in zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak. De cassatieschriftuur heeft volgens hem dan ook betrekking op de hoofdzaak en in het verlengde daarvan op de ontnemingszaak.
De hoofdzaak en de ontnemingszaak zijn bij het Hof kennelijk gelijktijdig behandeld. In de hoofdzaak is de veroordeelde veroordeeld ter zake van "medeplegen van verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd", "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" en "medeplegen van poging tot oplichting" tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
3.2 Op de "akte cassatie" is het parketnummer 21-005718-05 vermeld. De akte houdt in dat cassatieberoep wordt ingesteld tegen het arrest (en alle ter terechtzitting genomen beslissingen) dat onder genoemd parketnummer is gewezen. Dit betreft het parketnummer van de ontnemingszaak en niet van de hoofdzaak. Het parketnummer van de hoofdzaak is namelijk 21-003847-05.
In een brief van mr. M.A. Jansen, gerechtssecretaris bij het Hof Arnhem, aan de Griffier van de Hoge Raad van 17 april 2007 is vermeld dat het bij dat Hof gebruikelijk is om aan een hoofdzaak en een ontnemingszaak verschillende parketnummers toe te kennen en dat deze verschillende parketnummers staan vermeld op de beide dagvaardingen in hoger beroep; zij worden dus niet achteraf toegekend. Nu mr. B.J. Driessen als uitdrukkelijk gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2006 zowel in de hoofdzaak als in de ontnemingszaak de verdediging heeft gevoerd en op 20 oktober 2006 alleen beroep in cassatie heeft ingesteld in de ontnemingszaak, is, aldus die brief, in overleg met de voorzitter van de meervoudige kamer besloten de stukken in te zenden zonder bijvoeging van de aanvulling van de bewijsmiddelen in de hoofdzaak als bedoeld in art. 365a Sv.
3.3 Zoals voorgeschreven (art. 36e, eerste lid, Sr), heeft het Hof naast het arrest in de hoofdzaak bij afzonderlijke uitspraak op de vordering tot ontneming beslist. Wanneer in een zodanige situatie, een rechtsmiddel wordt ingesteld zal duidelijk moeten zijn waartegen dat is gericht: tegen een van beide uitspraken of tegen beide uitspraken.(1) In HR 11 februari 2003, LJN AF1964 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat "nu een uitspraak, gegeven op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr geen deel uitmaakt van de uitspraak waarbij de verdachte is veroordeeld ter zake van het feit waarop die vordering betrekking heeft, dient uitgangspunt te zijn dat tegen die onderscheiden uitspraken afzonderlijk het daartegen openstaande rechtsmiddel moet worden ingesteld. De vraag of in een voorkomend geval het hoger beroep zich al dan niet tot beide uitspraken uitstrekt, dient te worden beantwoord aan de hand van de daartoe opgemaakte appelakte(s). De enkele omstandigheid dat slechts één appelakte is opgemaakt is niet beslissend, in het bijzonder niet indien in die akte niet is gespecificeerd om welke uitspra(a)k(en) van de Rechtbank het gaat en de hoofdzaak en de ontnemingszaak eenzelfde parketnummer dragen en op dezelfde dag tot een uitspraak van de Rechtbank hebben geleid. De uitleg van de appelakte, een stuk van feitelijke aard is voorbehouden aan het gerecht dat over de feiten oordeelt, zij het dat die uitleg in cassatie op motiveringsgebreken kan worden getoetst"
3.4 De uitleg van de cassatieakte is aan de Hoge Raad. In de onderhavige zaak is de hoofdzaak gelijktijdig met de ontnemingszaak behandeld en is op dezelfde dag uitspraak gedaan. Anders dan in eerder genoemd arrest hebben beide zaken echter niet hetzelfde parketnummer en was ook op de oproeping in de ontnemingszaak het afzonderlijke parketnummer vermeld. Verder is, zoals opgemerkt op de cassatieakte alleen het parketnummer van de ontnemingszaak vermeld en is in die akte zelf de uitspraak van het Hof nader door dat parketnummer geïdentificeerd.
Onder die omstandigheden moet mijns inziens het cassatieberoep worden beschouwd als slechts te zijn ingesteld tegen 's Hofs uitspraak in de ontnemingszaak.(2)
Het voorgaande brengt dan mee dat de hoofdzaak veertien dagen na het arrest van het Hof onherroepelijk is geworden.(3)
4.1 Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het uitdrukkelijk door de verdediging gevoerd verweer dat veroordeelde de in de hoofdzaak tenlastegelegde strafbare feiten niet heeft begaan.
4.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 26 september 2006 heeft de raadsman van betrokkene aan de hand van een pleitnota het woord tot verdediging gevoerd. De raadsman heeft bepleit dat verdachte van de tenlastegelegde feiten zal worden vrijgesproken.
4.3 Voorop moet worden gesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Verweren die betrekking hebben op het bewijs van de feiten die aan de verdachte zijn tenlastegelegd, horen in de hoofdzaak thuis. Het voorgaande laat onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Daarbij heeft hij na te gaan of sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering. (4)
4.4 Omtrent het van de hoofdzaak verschillende karakter van de ontnemingszaak houdt de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel "Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties" (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 504, nr. 5, p.19-20) in:
"Die zaak [de ontnemingszaak; CB] betreft een beperkter vraagstelling dan in de eigenlijke strafzaak aan de orde is: het gaat om de aan- of afwezigheid van wederrechtelijk voordeel en de eventuele omvang, niet om het bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende is aangewezen. Het verschillende karakter van de onderscheiden procedures correspondeert met het verschil in vragen waarop deze zijn gericht."
4.5 In 's Hofs arrest ligt besloten het - niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende en niet onbegrijpelijke - oordeel dat de in het middel bedoelde verweren niet rechtstreeks betrekking hebben op de ontnemingsvordering. Het Hof was dus niet gehouden op die verweren te reageren.
4.6 Het middel faalt en kan mijns inziens met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
5. Gronden die de Hoge Raad aanleiding zouden behoren te geven van zijn bevoegdheid tot ambtshalve vernietiging gebruik te maken, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de conclusie van de toenmalige A-G Fokkens vóór HR 27 juni 1995, NJ 1995, 751.
2 Ik sluit niet uit dat onder omstandigheden, in het bijzonder wanneer de verdachte niet was voorzien van rechtsbijstand, anders geoordeeld moet worden. Dan is mijns inziens verdedigbaar dat van de Griffier mag worden verwacht dat hij de verdachte die een rechtmiddel instelt, erop wijst dat er op de desbetreffende dag twee uitspraken door het Hof zijn gedaan,
3 Uitsluitend de ontnemingszaak is bij de Hoge Raad ingeschreven (zie het memobriefje van de Griffier, gehecht aan eerdergenoemde brief van mr. Jansen). In de zakenadministratie van de Hoge Raad is de hoofdzaak ook niet te vinden. Dat leidt ertoe dat alleen in de ontnemingszaak, waarin cassatie moet worden geacht te zijn ingesteld, een uitspraak van de Hoge Raad zal volgen. Gelet op de brief van Advocaat-Generaal bij het Hof van 8 november 2006 aan het Centraal Justitieel Incasso Bureau, waarin hij verzoekt de vrijheidsstraf van veroordeelde uit het systeem te verwijderen omdat het arrest van het Hof vanwege het ingestelde cassatieberoep nog niet onherroepelijk is en op genoemde brief van mr. Jansen, wordt in Arnhem kennelijk ook nog een uitspraak van de Hoge Raad in de hoofdzaak verwacht. Het lijkt aangewezen om aan die onduidelijkheid een einde te maken.
4 Vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589, HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219 en HR 13 juni 2006, NJ 2006, 370.