Conclusie
Rolnr. C07/045HR
mr. Wuisman
Zitting: 9 mei 2008
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr Garretsen
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie
niet verschenen
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1912, is overleden op 29 maart 2000. Hij had uit een door echtscheiding ontbonden huwelijk twee kinderen, eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) en een vooroverleden zoon, die op zijn beurt ook een zoon had die [betrokkene 2] is geheten. [Eiseres] en [betrokkene 2] zijn krachtens de wet erfgenaam van [betrokkene 1].
(ii) Er is een notariële akte die vermeldt dat op 31 augustus 1994 [betrokkene 1] voor notaris J. Hulshoff te Winschoten is verschenen en hij zijn uiterste wil aan de notaris heeft opgegeven als in de akte omschreven. De akte bevat de vermelding dat er twee kinderen uit het eerste huwelijk van [betrokkene 1] zijn, en houdt verder in de benoeming van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) tot erfgename voor een kindsdeel((1)). [Verweerster] is geen familie van [betrokkene 1].
(iii) Notaris J. Hulshoff is belast met de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 1].
1.2 [Verweerster] is tegen [eiseres] een procedure bij de rechtbank Groningen gestart toen [eiseres] niet bereid bleek haar medewerking te verlenen aan de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] overeenkomstig een voorstel van notaris Hulshoff. Zij heeft in verband daarmee in de inleidende dagvaarding onder meer het volgende aangevoerd. Volgens [verweerster] heeft [betrokkene 1] omstreeks februari/maart 2000 aan haar zijn woonhuis met bijbehorende grond verkocht voor een koopprijs van fl. 48.000,-((2)). Wegens het plotselinge overlijden van [betrokkene 1], is het niet meer tot levering van de woning aan haar gekomen. Ter besparing van overdrachtbelasting, die verschuldigd zou zijn bij overdracht van de woning ten titel van koop/verkoop, heeft notaris Hulshoff voorgesteld de nalatenschap, kort gezegd, aldus te verdelen dat de activa van de nalatenschap, waaronder de woning, aan [verweerster] als mede-erfgename worden toebedeeld onder de verplichting van haar om behalve de schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen ook aan ieder van de twee andere erfgenamen een bepaald bedrag wegens overbedeling uit te keren. In tegenstelling tot [betrokkene 2]((3)), weigert [eiseres] aan deze voorgestelde afwikkeling van de nalatenschap mee te werken. [Verweerster] heeft een gelaagde vordering ingesteld. Zij vordert een veroordeling van [eiseres] tot medewerking aan 'scheiding en deling' (verdeling) van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Zij vordert verder dat de rechtbank bepaalt dat de nalatenschap wordt verdeeld conform het voorstel van de notaris of althans op een wijze die de rechtbank in goede justitie vaststelt.
1.3 Bij conclusie van antwoord heeft [eiseres] erkend haar medewerking aan de door de notaris voorgestelde verdeling niet te willen verlenen. Zij betwist de verkoop van de woning aan [verweerster]. Bovendien acht zij het stellen van de koopprijs op 60% van de waarde van de woning in onbewoonde staat in verband met het toekennen aan [betrokkene 1] van een levenslang recht van huur vanwege diens leeftijd en een positief advies tot opname in een verzorgingstehuis irreëel. Verder is die waarde volgens haar niet fl. 80.000,- maar fl 115.000,-.
1.4 Bij vonnis d.d. 29 september 2000 laat de rechtbank [verweerster] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] in februari/maart 2000 zijn woning aan haar heeft verkocht. Na de notaris en [verweerster] als getuigen gehoord te hebben, acht de rechtbank bij vonnis d.d. 11 mei 2001 [verweerster] geslaagd in de levering van het haar opgedragen bewijs. De rechtbank acht het verder redelijk dat de woning bij de verdeling aan [verweerster] wordt toebedeeld tegen de waarde die de woning in vrij te aanvaarden staat heeft, zijnde fl. 80.000,-. Zij veroordeelt [eiseres] tot medewerking aan de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] volgens het voorstel van notaris Hulshoff, met dien verstande dat de waarde voor de woning van [betrokkene 1] op fl. 80.000, - wordt bepaald.
1.5 [Eiseres] is van de door de rechtbank uitgesproken vonnissen in appel gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Voor zover in cassatie nog van belang, stelt zij in haar memorie van grieven de volgende punten aan de orde:
- in de inleidende beschouwingen spreekt zij haar twijfel uit of [verweerster] wel op correcte en juiste wijze tot erfgenaam is benoemd en of die benoeming strookt met de wens van haar vader; in het bijzonder de handtekening aan het slot van het testament, die aan [betrokkene 1] wordt toegeschreven, is volgens [eiseres] niet van hem afkomstig;
- in de grieven I en III voert [eiseres] aan dat de rechtbank ten onrechte aanneemt dat de door [verweerster] gestelde koopovereenkomst is tot stand gekomen en dat de waarde van de woning in vrij te aanvaarden staat fl. 80.000,- is.
- in grief VI klaagt [eiseres] er over dat de rechtbank ten onrechte haar veroordeeld heeft mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] volgens het voorstel van notaris Hulshoff.
1.6 Het hof wijst drie tussenarresten en een eindarrest. Het stelt [eiseres] op de zojuist genoemde punten in het ongelijk en veroordeelt haar wederom tot medewerking aan de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] volgens het voorstel van de notaris, met dien verstande dat als waarde van de woning een bedrag van € 46.512, 47 (fl. 102.500,-) dient te worden aangehouden.
1.7 Bij exploit van 27 december 2006, derhalve tijdig, komt [eiseres] van de arresten van het hof in cassatie. Zij laat haar standpunt in cassatie nog toelichten door haar advocaat. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn vijf cassatiemiddelen voorgedragen. Zij vertonen een zekere overlap.
cassatiemiddelen I en IV
2.2 De cassatiemiddelen I en IV hangen in die zin nauw met elkaar samen dat cassatiemiddel IV deels inhoudelijk samenvalt met cassatiemiddel I en deels op cassatiemiddel I voortbouwt. Dit betekent dat het lot van cassatiemiddel IV geheel afhangt van het lot van cassatiemiddel I en volstaan kan worden met de bespreking van dit laatste middel.
2.3 Met cassatiemiddel I wordt de kwestie van de correcte benoeming van [verweerster] tot erfgenaam in het testament van 31 augustus 1994 aan de orde gesteld. In de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel komen geen klachten voor. Voor zover in de onderdelen 1.3 en 1.4 de materiële inhoud van het testament ter sprake wordt gebracht - (strookt de benoeming van [verweerster] tot erfgenaam wel met de wens van [betrokkene 1]?) - kan daaraan worden voorbijgegaan. Op blz. 4, onder 3.2 van de Schriftelijke Toelichting van Mr. Garretsen wordt de daarop betrekking hebbende klacht ingetrokken.
2.4 Op de vraag of de notariële akte van het testament op correcte wijze is tot stand gekomen gaat het hof in de eerste plaats in in de rov. 4 t/m 9 van het tussenarrest d.d. 8 oktober 2003. In rov. 6 stelt het hof eerst vast dat de in het geding gebrachte kopie van het testament in zich draagt alle vereisten nodig om het stuk een authentieke akte te doen zijn. Vervolgens concludeert het hof dat aan de akte tot op het bewijs van het tegendeel dwingend bewijskracht toekomt. In rov. 7 besluit het hof [eiseres] niet tot het leveren van tegenbewijs toe te laten. Dit oordeel rust op twee gronden. Het algemene bewijsaanbod - (gedoeld wordt op het bewijsaanbod op blz. 6 van de memorie van grieven) - heeft volgens het hof geen betrekking op het testament. Bovendien acht het hof de stelling van [eiseres] met betrekking tot de handtekening van [betrokkene 1] onvoldoende onderbouwd om haar ambtshalve toe te laten tot het leveren van het bewijs van het tegendeel en om een onderzoek door een deskundige naar de echtheid van de handtekening te kunnen rechtvaardigen.
Bij de geldigheid van het testament staat het hof ook nog in de rov. 5 en 6 van het eindarrest stil. [Eiseres] had die geldigheid weer aan de orde gesteld naar aanleiding van een op eigen initiatief geïnitieerd onderzoek naar de echtheid van de handtekening. Het hof gaat niet meer ten gronde op de geldigheidskwestie in. Hij acht zich aan zijn hiervoor vermelde beslissingen gebonden.
2.5 Dat het algemene bewijsaanbod op blz. 6 van de memorie van grieven volgens het hof geen betrekking op het testament heeft, vormt geen onbegrijpelijke uitleg van dat bewijsaanbod. Hetgeen in het kader van het algemene bewijsaanbod wordt betoogd over het feit dat in eerste aanleg geen tegenbewijs is aangeboden, heeft het hof heel wel kunnen opvatten als verband houdend met de in eerste aanleg plaatsgevonden hebbende bewijsvoering omtrent de totstandkoming van de koopovereenkomst. Er wordt immers opgemerkt dat ten tijde van het bij de rechtbank gehouden getuigenverhoor geen tegenbewijs door [verweerster] is aangeboden, "aangezien er aan de zijde van [eiseres] geen getuigen waren te vinden die met betrekking tot de aan [verweerster] opgelegde bewijsopdracht iets zouden kunnen verklaren." De aan [verweerster] opgelegde bewijsopdracht zag op het geschilpunt of wel of niet een koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [verweerster] tot stand was gekomen. Wat ter onderbouwing van het opnieuw aanbieden van bewijs wordt aangevoerd, heeft het hof evenmin op het testament hoeven te betrekken. Aan het testament wordt in het geheel niet gerefereerd.
2.6 De beslissingen dat wegens onvoldoende onderbouwing er geen aanleiding bestaat om [eiseres] ambtshalve tot bewijsvoering toe te laten en een deskundige een onderzoek te laten doen naar de echtheid van de handtekening die aan [betrokkene 1] wordt toegeschreven, vormen beslissingen die in principe geheel aan het hof als feitenrechter zijn voorbehouden. Voor ingrijpen van de Hoge Raad zou aanleiding zijn, indien het hof bij het nemen van de beslissingen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste opvatting over zijn ambtshalve bevoegdheden te dezen((4)) of indien de door het hof voor de beslissingen aangevoerde gronden geheel onbegrijpelijk zouden zijn((5)). Van het een noch van het ander is sprake.
2.7 De klachten in de onderdelen 1.5 t/m 1.8 van cassatiemiddel I stuiten op het voorgaande af.
2.8 In verband met de klacht in het tweede gedeelte van onderdeel 1.7 dient evenwel ter aanvulling van het bovenstaande nog het volgende te worden opgemerkt. In rov. 20 van het tussenarrest d.d. 8 oktober 2003 acht het hof voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] met een waarde van fl. 80.000,- voor zijn woning in onbewoonde staat en daarmee tevens met een koopprijs van fl. 48.000,- voor die woning heeft ingestemd, van belang of de handtekening onder een volmacht((6)) inderdaad van [betrokkene 1] afkomstig is. In die volmacht wordt nl. een koopprijs van fl. 48.000,- voor zijn woning vermeld als zijnde 60% van de waarde van de woning in onbewoonde staat. Kan worden aangenomen dat, anders dan [eiseres] betwist, hij de volmacht heeft ondertekend, dan kan ook worden aangenomen dat hij met het stellen van de waarde van de woning in onbewoonde staat op fl. 80.000,- en een koopprijs van fl. 48.000,- heeft ingestemd. Het hof gelast in verband hiermee een onderzoek van een deskundige naar de echtheid van handtekening. De deskundige bericht dat met geen enkele mate van waarschijnlijkheid de schrijver van het vergelijkingsmateriaal kan worden geïdentificeerd als de producent van de handtekening onder de volmacht, maar dat dat evenmin met geen enkele mate van waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Hierin vindt het hof in rov. 4 van zijn tussenarrest d.d. 5 april 2006 aanleiding om de echtheid van de handtekening onder de volmacht niet bewezen te achten en daarmee ook niet dat met betrekking tot de woning van [betrokkene 1] een koopprijs is overeengekomen van fl. 48.000,-, zijnde 60% van de waarde van de woning in onbewoonde staat.
In het tweede gedeelte van onderdeel 1.7 wordt er over geklaagd dat het hof vanwege het onderzoek met betrekking tot de volmacht "had behoren te onderkennen of (de uitkomst van) dat onderzoek hem ... geen aanleiding gaf op zijn eerdere rov. 7 in het tussenarrest van 8 oktober 2003 terug te komen". Deze klacht is niet geheel duidelijk. Voor zover zij zou inhouden dat het hof ten onrechte in de uitkomst van het onderzoek naar de echtheid van de handtekening onder de volmacht geen aanleiding heeft gevonden om alsnog een onderzoek naar de echtheid van de handtekening onder het testament te doen uitvoeren, slaagt de klacht niet. Het testament is uit 1994 en, zoals het hof in rov. 7 opmerkt, mede ondertekend door twee getuigen. Bovendien is bij het ondertekenen van het testament een notaris direct betrokken geweest. De volmacht moet in februari of maart 2000 zijn opgemaakt en is blijkens de getuigenverklaringen van [verweerster] en de notaris niet ten overstaan van de notaris getekend. Een en ander betekent dat beide documenten onder geheel verschillende omstandigheden zijn ondertekend. Daardoor doet nog steeds opgeld de redengeving van het hof in rov. 7 dat hetgeen [eiseres] met betrekking tot de handtekening van [betrokkene 1] onder het testament heeft aangevoerd, onvoldoende is om een onderzoek door een deskundige naar de echtheid van de handtekening te rechtvaardigen.
2.9 De slotsom is dat cassatiemiddel I geen doel treft en daarmee ook cassatiemiddel IV niet.
cassatiemiddel II
2.10 Cassatiemiddel II richt zich vooral tegen de rov. 16 t/m 19 van het tussenarrest d.d. 8 oktober 2003, die het hof tot de slotsom voeren dat er tussen [verweerster] en [betrokkene 1] een koopovereenkomst met betrekking tot de woning van laatstgenoemde is tot stand gekomen. Op dat moment is het wel nog niet voor het hof duidelijk of de overeenkomst is aangegaan voor fl. 48.000,- of voor een prijs overeenkomende met 60% van de (nog te bepalen) waarde van de woning in vrij op te leveren staat.
2.11 Onderdeel 2.1 bevat niet meer dan een algemene klacht die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt. Het onderdeel zelf behoeft bijgevolg geen nadere bespreking.
2.12 De onderdelen 2.2 en 2.3 hangen in die zin samen dat zij beide er toe strekken te bestrijden dat er tussen [verweerster] en [betrokkene 1] definitieve overeenstemming met betrekking tot de koopprijs is bereikt en daarmee tevens, zo lijkt het althans, dat er tussen hen een koopovereenkomst is tot stand gekomen.
Voor zover in onderdeel 2.2. een beroep wordt gedaan op het door [eiseres] in eerste aanleg gestelde feit dat de door de notaris met betrekking tot de prijs geadviseerde constructie 'door de belastingdienst als zodanig was teruggefloten', kan dat beroep niet baten. Nog daargelaten dat dat feit in appel door [eiseres] niet opnieuw met zoveel woorden is aangevoerd, brengt het enkele feit dat de belastingdienst de voorgestane constructie van de prijs fiscaal niet heeft geaccepteerd, nog niet mee dat er niet gesproken kan worden van het bestaan van wilsovereenstemming omtrent die prijs. In dit verband is van belang dat ten processe niet alleen niet is gebleken wat het niet accepteren door de belastingdienst van de overeengekomen prijs heeft ingehouden, maar ook niet of [verweerster] en [betrokkene 1] iets hadden afgesproken voor het geval van niet acceptatie van de constructie van de prijs, bijvoorbeeld dat er dan geen sprake zou zijn van een koopovereenkomst.
Voor zover in de onderdelen 2.2 en 2.3 met een beroep op de getuigenverklaring van de notaris gewezen wordt op het feit dat nog een taxatierapport met betrekking tot de woning diende te worden uitgebracht, leidt dat evenmin tot een succesvolle bestrijding van de hiervoor genoemde beslissingen. Om van wilsovereenstemming omtrent de koopprijs te kunnen spreken is reeds voldoende dat tussen de partijen overeenstemming heeft bestaan over de prijs bepalende factoren. Die weg heeft het hof gevolgd zonder daarbij de getuigenverklaring van de notaris te miskennen. Die verklaring houdt in dat de taxatie bepalend was voor de datum van levering, dus niet voor het tot stand komen van de koopovereenkomst. Die, zo volgt uit de verklaring van de notaris, achtte hij al tot stand gekomen. De taxatie speelde in de ogen van de notaris als een van de overeengekomen prijs bepalende factoren een rol in het kader van de uitvoering van die overeenkomst.
De klachten in de onderdelen 2.2. en 2.3 treffen derhalve geen doel.
2.13 Hetzelfde geldt voor de klacht in onderdeel 2.4, die immers op de onderdelen 2.2. en 2.3 voortbouwt.
2.14 Onderdeel 2.5 keert zich tegen rov. 18, waarin het hof uiteenzet dat en waarom het [eiseres] niet tot het aangeboden tegenbewijs ter zake van het tot stand komen van de koopovereenkomst toelaat. De klacht in het onderdeel houdt in dat het hof, nu het gaat om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, ten onrechte voor honorering van het aanbod de eis stelt dat aangegeven had moeten worden hoe [eiseres] het tegenbewijs denkt te kunnen leveren.
Voor het aanbod tot het leveren van tegenbewijs geldt het uitgangspunt dat het niet gespecificeerd hoeft te worden wat voorwerp en wijze van bewijsvoering betreft. Maar onder omstandigheden kan van dat uitgangspunt worden afgeweken. Terecht wijst het hof er op dat in eerste aanleg [eiseres] na het horen van de getuigen aan de zijde van [verweerster] met betrekking tot het geschilpunt over het wel of niet tot stand gekomen zijn van een koopovereenkomst te kennen heeft gegeven van het leveren van tegenbewijs te hebben afgezien, omdat er geen getuigen waren te vinden die omtrent de bewijsopdracht iets zouden kunnen verklaren (conclusie na comparitie en getuigenverhoor, sub 8). Hierin heeft het hof aanleiding kunnen vinden om ten aanzien van het aanbod in appel om tegenbewijs te leveren (memorie van grieven, blz. 6) de eis te stellen dat nu wordt aangegeven hoe dat leveren van tegenbewijs nu toch wel mogelijk is. De tijd en kosten die er voor alle bij de bewijsvoering betrokkenen mee gemoeid zijn, rechtvaardigen, naar het voorkomt, om bij een koerswijziging als waarvan hier sprake is deze eis te stellen((7)).
De slotsom uit het voorgaande is dat de klacht in onderdeel 2.5 niet slaagt.
2.15 De onderdelen 2.6 en 2.7 bevatten geen zelfstandige klachten.
cassatiemiddel III
2.16 In rov. 10 van het eindarrest overweegt het hof dat dat wat zij in de procedure heeft overwogen en beslist meebrengt dat [eiseres] dient mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] volgens het voorstel van de notaris, met dien verstande dat de waarde van de woning op fl. 102.500,- dient te worden bepaald. Dienovereenkomstig beslist het hof ook vervolgens in het dictum van het eindarrest. Hiertegen is cassatiemiddel III gericht. In de onderdelen 3.1, 3.2 en 3.3 van dit middel is de klacht opgenomen, kort gezegd, dat de zojuist genoemde beslissing niet te verenigen is met hetgeen het hof aan het slot van rov. 31 uit het tussenarrest d.d. 8 oktober 2003 overweegt, te weten: "De rechtbank is terecht niet toegekomen aan de subsidiaire vordering van [verweerster] om zelf de verdeling vast te stellen, welke verdeling ook niet toewijsbaar zou zijn omdat niet alle deelgenoten in deze procedure zijn betrokken. Hetzelfde geldt voor de door [eiseres] in eerste aanleg gevorderde verdeling." Uit deze overweging wordt afgeleid dat, nu niet alle deelgenoten in de procedure waren betrokken - [betrokkene 2] was niet mede gedagvaard -, volgens het hof zelf er niet de ruimte was om de veroordeling van [eiseres] uit te spreken om mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] conform het voorstel van notaris Hulshoff.
2.17 De klacht kan niet slagen, omdat zij rust op een onjuiste lezing van rov. 31 van het tussenarrest d.d. 8 oktober 2003. Verondersteld wordt dat het hof aan het slot van rov. 31 onder de 'subsidiaire vordering van [verweerster]' mede begrijpt de vordering van [verweerster] tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] overeenkomstig het voorstel van notaris Hulshoff en dat het hof derhalve ook die vordering vanwege het feit dat niet alle deelgenoten in de onderhavige procedure aanwezig zijn, niet toewijsbaar acht ((8)). Miskend wordt aldus dat het hof in rov. 31 een onderscheid maakt tussen een vordering tot verdeling van de nalatenschap conform het voorstel van de notaris (de in de eerste zin van rov. 31 genoemde vordering van [verweerster]) en een vordering tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] die de rechter zelf vaststelt (de subsidiaire, in de voorlaatste zin van rov. 31 genoemde vordering van [verweerster]). In het laatste geval gaat het in de opvatting van het hof om een verdeling niet conform het voorstel van notaris Hulshoff, maar om een verdeling op een andere wijze die de rechter zelf bepaalt. Het niet betrokken zijn van alle deelgenoten in de onderhavige procedure acht het hof aan het slot van rov. 31 alleen een beletsel voor toewijzing van de vordering betreffende de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1], voor zover de vordering ziet op een verdeling die niet overeenkomt met het voorstel van notaris Hulshoff. Het is dus niet zo, zoals in onderdeel 3.5 wordt betoogd, dat het hof eerst in rov. 3.1 oordeelt dat de vordering tot verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] conform het voorstel van notaris Hulshoff niet-toewijsbaar is en vervolgens die vordering in het eindarrest toch toewijst.
2.18 Dat het hof van oordeel is dat de vordering tot veroordeling tot medewerking aan de verdeling conform het voorstel van notaris Hulshoff niet strandt op het feit dat [betrokkene 2] niet als partij in de procedure is betrokken, is onder de omstandigheden van het onderhavige geval juist en begrijpelijk. [Betrokkene 2] stemt immers met de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] conform het voorstel van notaris Hulshoff in; zie hierboven 2.1 en voetnoot 2. Dat maakt het onnodig dat het bepalen dat de nalatenschap van [betrokkene 1] wordt verdeeld overeenkomstig het voorstel van notaris Hulshoff, geschiedt in een procedure, waarin ook [betrokkene 2] als partij is betrokken. Het gevaar dat vanwege het niet mede gedagvaard zijn van [betrokkene 2] er tussen alle betrokken deelgenoten een juridisch onduidelijke en daardoor onwerkbare situatie ontstaat of blijft bestaan en dat er tegenstrijdige rechterlijke beslissingen zullen zijn of komen is niet werkelijk aanwezig. Het dan toch opwerpen van de procesrechtelijke hindernis dat de vordering niet toewijsbaar is omdat niet alle bij de verdeling betrokken partijen bij de verdeling zijn betrokken, is zonder goede zin.
De zojuist genoemde procesrechtelijke hindernis betreft de - door [eiseres] niet zelf ingeroepen - exceptio plurium litis consortium. Over die exceptio valt in verband met de onderhavige zaak het volgende op te merken. Wanneer deelgenoten in een voor verdeling vatbare gemeenschap geen overeenstemming over de verdeling kunnen bereiken, kan om toch tot een verdeling te geraken de hulp van de rechter worden ingeroepen. Iedere deelgenoot is gerechtigd een vordering gericht op het tot stand komen van een verdeling in te stellen. Zie in dit verband in het bijzonder de artikelen 3:185 BW jo 677 en 678 Rv. Een vordering gericht op het bereiken van een verdeling hoeft op zichzelf niet tegen alle deelgenoten te worden ingesteld. Het instellen van de vordering kan beperkt blijven tot die deelgenoot die zijn weigering tot medewerking bekend heeft gemaakt. Maar met het oog op een verdeling kunnen prejudiciële vragen rijzen, die alle deelgenoten aangaan en een beantwoording behoeven die ten aanzien van alle deelgenoten gelijkluidend is. Zie voor een en ander de Memorie van Toelichting (TK 1980-1981, 16 593, nr. 3, blz. 107) bij het wetsontwerp dat geleid heeft tot de Wet van 7 mei 1986, Stb 1986, 295 (Invoeringswet Boeken 3-6 NBW, eerste gedeelte, bevattende wijziging van van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet)((9)). In Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr 44, blz. 99 wordt over het toepassen van de exceptio opgemerkt: "Beslissend voor het al dan niet aanvaarden van een beroep op de hier bedoelde exceptie lijkt of het effect van de rechterlijke uitspraak ook zonder participatie voor andere betrokkenen voldoende verzekerd is: tegenstrjidige gewijsden behoren te worden vermeden." In gelijke zin Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 107, blz 118: "De rechtspraak evaluerend ... lijkt het er als gezegd om te gaan of de werking en uitvoering van de rechterlijke uitspraak zonder de medewerking van en zonder nadeel voor de niet in rechte betrokken partij voldoende effectief kan zijn." ((10)) Zoals al opgemerkt, ontbreekt in casu de noodzaak dat in één en hetzelfde geding tegenover alle deelgenoten gelijkluidend wordt beslist dat de verdeling conform het voorstel van notaris Hulshoff geschiedt, aangezien [betrokkene 2] met die verdeling instemt. Het feit dat [verweerster] een hogere prijs voor de woning dient te betalen, doet aan een en ander niet af nu dit niet tot nadeel van [betrokkene 2] strekt.
cassatiemiddel V
2.19 De in cassatiemiddel V gevolgde gedachtengang is niet zodanig inzichtelijk dat er een bespreekbare zelfstandige klacht uit valt te destilleren. Het middel voldoet daarmee niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen en kan om die reden geen doel treffen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Een kopie van de akte treft men aan als productie 2 bij een brief van 12 november 1999, een van de processtukken in de eerste aanleg.
2. Dit bedrag is 60% van fl. 80.000,-, de waarde die volgens [verweerster] een taxateur aan de woning in onbewoonde staat had toegekend. De koopprijs was volgens [verweerster]s op fl. 48.000,- gesteld, omdat aan [betrokkene 1] het recht was verleend om in de woning te blijven wonen, zolang hij nog leefde.
3. In de dagvaarding in eerste aanleg is onweersproken gesteld dat [betrokkene 2] zich bereid heeft verklaard medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van levering. Daarop wijst ook de door [betrokkene 2] aan notaris Hulshoff verleende boedelmacht van 30 maart 2000, die als productie 6 bij brief d.d. 12 november 1999 (processtuk 5a) in het geding is gebracht.
4. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 104, vooral blz. 239 en 240.
5. Dan is er sprake van een motivering, die voor toetsing in aanmerking komt.
6. Een kopie van de betrokken volmacht is als productie 4 gevoegd bij de brief d.d. 12 november 1999, die hoort tot processtukken van de eerste aanleg.
7. Hiervoor is steun te vinden bij HR 12 september 2003, NJ 2005, 268 (rov. 3.3), m.nt. DA onder NJ 2005, 270 en HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.6.2, welke arresten betrekking hebben op een aanbod tot leveren van bewijs in aanvulling op eerder geleverd tegenbewijs. Voor een dergelijk aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs geldt de eis van specificatie wel.
8. Bij niet-aanwezigheid van alle deelgenoten is, zo wordt in onderdeel 3.3. betoogd, alleen de vordering toewijsbaar die niet meer inhoudt dan een veroordeling tot meewerken aan de verdeling van de nalatenschap.
9. Zie ook Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 300/301.
10. Zie over de exceptio meer in het algemeen onder meer: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 102-112; en 45; Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nrs. 66 en 150; Stein/Rueb, Burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 8.4 en Snijders/Klaasen/Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 66 en 144.