Conclusie
R07/049HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 28 maart 2008
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
1. [De man]
2. Mr. L. Berghuis-Knijff q.q.
Het cassatieberoep is gericht tegen een beschikking waarbij vervangende toestemming tot erkenning van een kind is verleend.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Uit verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) is op [geboortedatum] 2001 een dochter geboren, genaamd [dochter]. [De man] (hierna: de man), is de biologische vader.
1.1.2. De dochter verblijft bij de moeder, die het eenhoofdig gezag over haar uitoefent. Een derde, [betrokkene], heeft de dochter op 6 januari 2006 met toestemming van de moeder erkend.
1.2. Op 22 november 2005 heeft de man zich gewend tot de rechtbank te Utrecht en verzocht vervangende toestemming te verlenen tot erkenning door hem van de dochter.
1.3. De rechtbank heeft mr. L. Berghuis-Knijff benoemd tot bijzonder curator over de dochter (art. 1:212 BW Pro). De bijzondere curator heeft zich niet tegen de inwilliging van het verzoek verzet. De moeder heeft wel verweer gevoerd tegen het verzoek.
1.4. Bij beschikking van 22 maart 2006 heeft de rechtbank de verzochte toestemming tot erkenning verleend. In verband daarmee, heeft de rechtbank de doorhaling bevolen van de akte van erkenning van de dochter door genoemde [betrokkene].
1.5. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De bijzondere curator heeft als haar standpunt te kennen gegeven dat de man in de gelegenheid dient te worden gesteld tot erkenning over te gaan. De advocaat-generaal bij het hof heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep. Na mondelinge behandeling heeft het hof bij beschikking van 7 december 2006 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.
1.6. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Door de verklaring van een man dat een kind als het zijne erkent, komt hij in een familierechtelijke betrekking tot het kind te staan (art. 1:203 BW Pro). Een erkenning is nietig wanneer een kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt en de erkenning is gedaan zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder (art. 1:204 lid 1 BW Pro). Art. 1:204 lid 3 BW Pro bepaalt evenwel dat de toestemming van de moeder op verzoek van de man kan worden vervangen door de toestemming van de rechtbank indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden en de man de verwekker is van het kind. Aan de laatste voorwaarde - dat de man de verwekker is - is hier voldaan. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de voorgenomen erkenning de belangen van de dochter en/of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar dochter zal schaden.
2.2. Het hof heeft, in rov. 4.5, overwogen dat bij de beoordeling van een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning een afweging van belangen van betrokkenen dient plaats te vinden. Daarbij geldt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder, te weten het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind, en van het kind bij niet-erkenning. Van schade aan de belangen van het kind is slechts sprake indien er, tengevolge van de erkenning, voor het kind reële risico's zijn dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling(1).
2.3. Onderdeel 4.1 vormt slechts een inleiding. De samenhangende onderdelen 4.2 en 4.3 houden in dat voor een belangenafweging, als voorzien in rov. 4.5, in dit geval geen plaats is. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een verwekker op gerechtelijke erkenning van zijn relatie met het kind enkel recht heeft indien sprake is (geweest) van `de facto family ties'. Volgens het middel ontbreken deze; in elk geval zijn zij niet door toedoen van de vrouw tot stand gebracht. De verwekking heeft plaatsgevonden tijdens een eenmalig seksueel contact. Nu de man niet is toegelaten tot het gezin van de moeder en de dochter, en hij ook niet op andere wijze in de gelegenheid is geweest`de facto family ties' met de dochter op te bouwen, is er rechtens geen ruimte om de man te ontvangen in zijn verzoek. Derhalve is er geen plaats voor een belangenafweging als door het hof gemaakt, aldus deze middelonderdelen.
2.4. Anders dan de steller van het middel meent, is het hebben van `family life' geen voorwaarde om te kunnen worden ontvangen in een verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW Pro. Onder het tot 1 april 1998 geldende recht was dit anders(2). Met de inwerkingtreding op 1 april 1998 van art. 1:204 lid 3 BW Pro heeft de vervangende toestemming een wettelijke basis gekregen. Door de wetgever is indertijd de vraag onder ogen gezien of de mogelijkheid van vervangende toestemming beperkt zou moeten blijven tot gevallen waarin tussen het kind en de man die het kind wil erkennen family life bestaat of heeft bestaan. Van deze beperking is toen afgezien(3). In deze zin is ook geoordeeld in HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 en HR 9 april 2004, NJ 2005, 565. De klacht stuit hierop af.
2.5. Onderdeel 4.4 is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof de bedoelde belangenafweging heeft gemaakt. Het hof is tot de slotsom gekomen dat noch uit de gedingstukken, noch uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de belangen van de dochter zich zouden verzetten tegen erkenning door de man. Evenmin is aannemelijk geworden dat de beoogde erkenning door de man de moeder niet in staat zou stellen een ongestoorde verhouding met de dochter te hebben. Volgens de klacht berust dit oordeel op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden. Het hof heeft immers niet aangegeven dat, en hoe, het bepaalde in art. 8 EVRM Pro en art. 8 IVRK Pro in zijn beschouwingen is betrokken. De moeder benadrukt dat er geen `de facto family ties' zijn ontstaan tussen de man en het kind. In die situatie is volgens het middel sprake van een onrechtmatige inmenging in de rechtssfeer en de persoon van de dochter. De klacht is toegelicht met het argument dat in een situatie, waarin de moeder gedurende een bepaalde tijd het kind heeft verzorgd en de verwekker daarbij niet aanwezig was noch is betrokken, de bescherming van die ongestoorde verhouding van de moeder met het kind bepaaldelijk in het belang van het kind is.
2.6. De rechtsklacht faalt. Het hof heeft een rechtens juiste, in rov. 4.5 weergegeven, maatstaf gehanteerd. Voor het overige berust het bestreden oordeel op een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden en die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. In deze maatstaf is art. 8 EVRM Pro reeds verwerkt; het hof behoefde - ook gelet op hetgeen in hoger beroep naar voren was gebracht - niet aan te geven hoe art. 8 EVRM Pro in zijn beschouwingen is betrokken. Voor zover de subsidiaire motiveringsklacht ertoe strekt, te betogen dat de feiten logisch geen andere uitkomst toelieten dan dat het verzoek van de man moet worden afgewezen, faalt de klacht. Bij een belangenafweging als de onderhavige behoren bij onverenigbaarheid van de betrokken belangen, de belangen van het kind te prevaleren(4). Aan deze toepassing van deze regel is het hof in dit geval niet eens toegekomen, omdat het hof de belangen niet onverenigbaar achtte. Het hof was van oordeel dat het belang van de dochter zich niet verzet tegen de voorgenomen erkenning door de man en achtte evenmin aannemelijk dat de voorgenomen erkenning van de dochter de moeder niet (langer) in staat zal stellen een ongestoorde verhouding met haar dochter te hebben.
2.7. Art. 8 IVRK Pro ziet op het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van naam, nationaliteit en familiebetrekkingen, zoals wettelijk erkend zonder onrechtmatige inmenging. Niet valt in te zien dat, en op welke wijze, dit recht geschonden zou worden wanneer de dochter door de man wordt erkend. Het middel is op dit punt niet nader toegelicht. Onderdeel 4.4 treft geen doel.
2.8. Onderdeel 4.5, gericht tegen rov. 4.7, rov. 4.9 en het dictum, bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt dus het lot daarvan. Het middel noopt niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het hof haakt aan bij vaste rechtspraak: HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m. nt. JdB, rov. 3.5, herhaald in HR 9 april 2004, NJ 2005, 565; HR 12 november 2004, NJ 2005, 248 m.nt. JdB; HR 16 juni 2006, NJ 2006, 339.
2 Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 730.
3 Verslag mondeling overleg, Kamerstukken II 1996/97, 24 649 en 25 189, nr. 16, blz. 28 en nr. 35, blz. 9 - 11.
4 EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 m. nt. Jdb, rov. 73.