Conclusie
Nr. 00803/07
Mr. Vellinga
Zitting: 1 april 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. ten eerste: ten aanzien van de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997: Een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd; ten aanzien van de periode 1 januari 1998 tot en met 31 januari 2003: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd; ten tweede: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd; 2. primair: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd; subsidiair: Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd; 3. Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijke en een geldboete van € 100.000, subsidiair een jaar hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat de bewezenverklaring onder 2 voor zover betrekking hebbende op het doen van aangifte over het jaar 2001 onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard voor zover voor de bespreking van het middel van belang dat:
"(...)
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 in de gemeente Eindhoven, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de inkomstenbelasting over het jaar 2000 en het jaar 2001 en het jaar 2002 niet heeft gedaan, immers heeft hij, verdachte, alstoen aldaar telkens opzettelijk niet de in de uitnodiging gevraagde gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud, op bij ministeriële regeling bepaalde wijze, ingevuld, ondertekend en ingeleverd of toegezonden, door slechts het voorblad van de aangifte inkomstenbelasting 2001 in te leveren of toe te zenden
(...)"
5. Voor zover voor de bespreking van het middel van belang houden de bewijsmiddelen in:
4. Een overzichtsproces-verbaal van FIOD-ECD, kantoor Eindhoven, PV code: 3, blz. 000092-000108, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt 12.27.690, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als eigen waarneming of ondervinding van de desbetreffende verbalisanten:
Op 8 december 2003 werd door de rechter-commissaris in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek contra [verdachte] doorzoekingen gedaan in een woning op het adres [a-straat 1] te [plaats A] en in bedrijfspanden gelegen te [plaats B].
Tussen de in beslag genomen bescheiden bevonden zich onder andere facturen met een briefhoofd van "[A]". Door ons, verbalisanten, is een onderzoek ingesteld bij de afnemers van de leveringen of diensten zoals vermeld op de facturen.
De netto omzet vermeld op de facturen is een onderdeel van de winst van een onderneming. Door ons, verbalisanten, is onderzocht of de omzetbedragen van de door [A] opgemaakte facturen geheel of gedeeltelijk zijn begrepen in de winst zoals is opgegeven op de aangiften inkomstenbelasting 1998 tot en met 2002 van [verdachte].
(...)
Inkomstenbelasting 2001
Wij, verbalisanten, zagen dat de ingediende aangifte IB 2001 ten name van [verdachte] uitsluitend het voorblad van de aangifte inkomstenbelasting is ingediend. De bijlage waarop de bron van inkomen "Winst uit onderneming" kan worden aangegeven, is door ons, verbalisanten, niet aangetroffen. Het totaal van de omzet exclusief BTW zoals vermeld op de facturen in 2001 bedraagt fl. 738.695,96. Deze omzet, welke na aftrek van kosten, inkopen en afschrijvingen zou kunnen leiden tot winst of verlies is niet aangegeven op de aangifte inkomstenbelasting ten name van [verdachte] over het jaar 2001.
10. Een ambtsedige verklaring d.d. 7 april 2004 van [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst/Oost Brabant, kantoor Eindhoven, bijlagenr. D/161, blz. 400413, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt 12.27.690, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt:
Ik, [verbalisant 1], verklaar op de eed, afgelegd bij de aanvang van mijn bediening, dat
(...)
-de duplicaat-aangifte inkomstenbelasting ten name van [verdachte] over het jaar 2001 op of omstreeks 28 februari 2002 door de Belastingdienst aan de belastingplichtige is verzonden en uit de poststempel op de aangifte blijkt dat de betreffende aangifte op of omstreeks 4 november 2002 door de Belastingdienst is terugontvangen;
27. De -alleen in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen tot bewijs gebruikte- schriftelijke bescheiden die hier afzonderlijk in kopie zijn opgenomen, door de FIOD gekenmerkt als:
(...)
-D/18, betreffende een duplicaat aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/ premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen over het jaar 2001 t.n.v. [verdachte];
6. Volgens de toelichting op het middel moet de in bewijsmiddel 10 opgenomen verklaring van [verbalisant 1] aldus worden verstaan dat een complete aangifte is terugontvangen omdat bij incompleetheid niet kan worden gesproken van het terugontvangen van de aangifte. Aldus verstaan zou deze verklaring in strijd zijn met bewijsmiddel 27 dat blijkens de aan de aanvulling bewijsmiddelen gehechte kopie slechts het voorblad van de aangifte betreft en zou de bewijsvoering op het onderdeel van het niet doen van aangifte over het jaar 2001 dus niet concludent zijn.
7. Anders dan het middel wil betekent de melding van het ontvangen van een aangiftebiljet niet dat dit aangiftebiljet ook compleet is. [Verbalisant 1] laat zich alleen uit over het tijdstip van ontvangst, niet over de (in)compleetheid van hetgeen ontvangen is. Ik wijs in dit verband ook op bewijsmiddel 4 voor zover hiervoor aangehaald, dat over de incompleetheid van de door de verdachte gedane aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2001 geen misverstand laat bestaan.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 voor wat betreft het feitelijk leidinggeven door de verdachte niet voldoende met redenen is omkleed omdat het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdachte dat [B] BV ten tijde van het niet doen van de aangiften omzetbelasting een andere directeur had en hij de aangiften niet heeft ontvangen, niet gemotiveerd heeft verworpen.
10. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:
"[B] B.V. in de periode van 1 november 2002 tot en met 1 maart 2003 in de gemeente Eindhoven, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting ten name gesteld van [B] B.V. over de maanden oktober 2002 en november 2002 en december 2002 niet binnen de door de Inspecteur der belastingen te Eindhoven, gestelde termijn heeft gedaan, terwijl de feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven."
11. Het middel heeft het oog op hetgeen de verdachte als volgt ter terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2006 heeft verklaard:
"Voor de periode 21 oktober 2002 tot december 2002 had [B] BV een andere directeur. [B] BV was toen gevestigd op de [b-straat 1-2] te [plaats A]. Zij hadden die aangiften omzetbelasting moeten invullen. De aangiften omzetbelasting zijn verstuurd naar de [b-straat] en ze zijn ook teruggestuurd. Maar ik heb ze nooit ontvangen. Omdat ik ze nooit heb ontvangen heb ik ook geen aangifte gedaan."
12. De aanvulling bewijsmiddelen houdt onder meer in:
25. Een - alleen in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen tot bewijs gebruikte - online uitdraai van de Kamer van Koophandel (D/12), voorzover deze - zakelijk weergegeven - het volgende inhoudt:
Rechtspersoon
Rechtsvorm: Besloten vennootschap
Naam: [B] B.V.
Adres: [a-straat 1], [plaats A]
Datum vestiging: 27 oktober 2002
Enig aandeelhouder: [verdachte]
Geboortedatum: 20 december 1953
Adres: [a-straat 1], [plaats A]
Aandeelhouder sinds: 15 maart 1999
Bestuurder: [verdachte]
Infunctietreding: 21 oktober 2002
Titel: directeur
Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd
13. Volgens de toelichting op het middel kan in dit bewijsmiddel niet een weerlegging van het door het middel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdachte worden gezien omdat uit de door het Hof voor het bewijs gebruikte online uitdraai niet blijkt van welke datum deze is en dus de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid openblijft dat in de periode tussen 21 oktober 2002 en (ergens in) december 2002 [B] B.V. inderdaad een andere directeur had.
14. Aldus miskent het middel dat in cassatie geen beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd en waaromtrent door het Hof niets is vastgesteld.
15. Het middel faalt.
16. Volgens het derde middel is de strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed omdat het Hof er niet blijk van heeft gegeven te zijn ingegaan op het door verdachtes raadsman gevoerde strafmaatverweer.
17. Ter terechtzitting van 9 mei 2006 verklaarde de verdachte over zijn draagkracht:
"U vraagt mij hoe ik in mijn levensonderhoud voorzie. Ik ben in loondienst bij [C] BV. In 2003 hadden de aan mij gelieerde ondernemingen een goede omzet. Nu niet meer. Ik krijg EUR 250,- per maand. Ik ben nog directeur van [D] BV en vanaf maart 2006 ook van [E] [griffier: fonetisch], maar dat ligt helemaal stil. Ik ben geen directeur meer van [F] BV [griffier: fonetisch]. Ik ben ook geen eigenaar van de aandelen van [F] BV [griffier: fonetisch]. Deze aandelen waren tot een maand geleden in handen van de stichting [G], nu niet meer. Ook de aandelen van [H] BV zijn niet meer in handen van stichting [G]. [G] houdt wel nog de aandelen van [D] en van [E] [griffier: fonetisch].
Ik heb zelf geen aandelen. [Betrokkene 1] is voorzitter van de stichting [I]. Deze stichting houdt de aandelen van onder meer [C] BV en [J].
Van [C] BV ben ik directeur."
18. De ter terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2006 voorgedragen pleitnota houdt - voor zover voor de bespreking van het middel van belang - in:
"C. Cliënt heeft geen vermogen, hij heeft er dan ook niets aan overgehouden. Cliënt is inmiddels ook in 2006 in privé gefailleerd.
(...)
Gezien cliënt inmiddels niets meer heeft kan hij nog slechts een geringe boete voldoen en niet de som van € 100.000,-- welke door de Rechtbank is opgelegd. Cliënt is inmiddels ook privé gefailleerd en kan en mag überhaupt geen crediteuren voldoen. Nu vast staat dat hij niet kan en mag betalen is het ook niet juist om cliënt een geldboete op te leggen van bijv. € 100.000,-- omdat alsdan al op voorhand vast staat dat cliënt 580 hechtenis zal moeten ondergaan. Gegeven alle omstandigheden en het feit dat cliënt al gevangenisstraf heeft ondergaan is het niet onredelijk om cliënt een werkstraf op te leggen gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf."
19. Het Hof heeft de oplegging van de straffen als volgt gemotiveerd:
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en met de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld.
Voorts houdt het hof rekening met het feit dat verdachte met zijn handelwijze de Nederlandse staat en daarmee de Nederlandse samenleving, gedurende enkele jaren ernstig financieel nadeel heeft toegebracht.
Het hof acht, gelet op het vorenstaande, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geboden om verdachte de onjuistheid van de bewezen verklaarde handelwijze te doen inzien.
Met oplegging van daarnaast een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Voorts acht het hof het opleggen van een geldboete passend. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
20. Gelet op de hoogte van de opgelegde geldboete alsmede de omstandigheid dat ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de verdachte gefailleerd was, een omstandigheid die bij uitstek wijst op het ontbreken van enige substantiële draagkracht, is de overweging van het Hof dat rekening is gehouden met verdachtes draagkracht, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.(1) Het lijkt erop dat het Hof is uitgegaan van hetgeen de verdachte op 9 mei 2006 over zijn draagkracht verklaarde en voorbij is gegaan aan hetgeen verdachtes raadsman ter terechtzitting van 22 augustus 2006 meldde over de situatie waarin de verdachte inmiddels verkeerde.
21. Het middel slaagt.
22. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie met name HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006, 578. Voorts HR 21 maart 2006, LJN AV4189; HR 15 november 2005, LJN AU3470; HR 16 september 2003, LJN AG2882 en HR 8 januari 2002, LJN AD6248.