Conclusie
Nr. 02917/06 P
Mr Machielse
Zitting 25 maart 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene op 6 juni 2006 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 47.978,18 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof een beroep op overschrijding van de redelijke termijn op ontoereikende gronden heeft verworpen.
Voor de goede orde merk ik op dat de rechtbank in de strafzaak in eerste aanleg op 19 juli 2001 vonnis heeft gewezen en dat het hof in hoger beroep op 20 februari 2003 betrokkene voor dezelfde feiten als in eerste aanleg heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaar. De feiten betroffen 1) het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 2) het medeplegen van een feit bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet Pro, voorbereiden en bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen en zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van het feit trachten te verschaffen en voorwerpen, vervoermiddelen en gelden voorhanden te hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het feit, meermalen gepleegd en 3) het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
3.2. Het hof heeft een verweer ten aanzien van overschrijding van de redelijke termijn als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat de redelijke termijn waarbinnen de ontnemingsvordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is afgedaan, is overschreden. Dit zal tot gevolg dienen te hebben dat er een aftrek zal worden gegeven op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
[Betrokkene] werd verdacht terzake van één of meer feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd en er bestonden voldoende aanwijzingen dat door veroordeelde een op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kon zijn verkregen. Op 22 november 2000 is de verdachte aangehouden in de woning van zijn vriendin op het adres [b-straat 1] te [plaats]. Er hebben doorzoekingen plaatsgevonden in de woning van de verdachte aan de [c-straat 1] te [plaats], alsook in het bedrijf [A] te [plaats] op de [a-straat 1], waar [betrokkene] bedrijfsleider was. Ten tijde van de doorzoekingen zijn er financiële bescheiden en/of relevante gegevens voor het strafrechtelijk financieel onderzoek in beslag genomen.
Het hof is van oordeel dat deze zoekingen handelingen zijn van de Nederlandse Staat jegens [betrokkene] waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Derhalve zal het hof 22 november 2000 als aanvang van de redelijke termijn aanhouden.
Op 17 januari 2002 werd het strafrechtelijk financieel onderzoek jegens [betrokkene] afgerond, vervolgens kwam de zaak voor het eerst op zitting op 8 november 2002. Hier werd afgesproken dat de zaak voorafgegaan zou worden van een schriftelijke ronde, waarbij de conclusie van dupliek van de raadsman uiterlijk op 11 april 2003 binnen moest zijn. Op 5 februari 2004 wordt de zaak inhoudelijk behandeld. De voorzitter stelt vast dat er geen conclusie van dupliek van de raadsman in het dossier aanwezig is. Het onderzoek is gesloten en de rechtbank heeft vonnis gewezen op 24 maart 2004. Op 31 maart 2004 is door de verdediging appèl ingesteld. Op 22 november 2005 werd de zaak voor het eerst door dit hof behandeld. Ook hier werd afgesproken dat de zaak voorafgegaan zou worden van een schriftelijke ronde en op 25 april 2006 is de zaak inhoudelijk behandeld en het onderzoek gesloten. Het hof heeft op 6 juni 2006 uitspraak gedaan.
Het hof is van oordeel dat, alhoewel de hiervoor genoemde perioden zich laten verklaren en ieder voor zich geen overschrijding van de redelijke termijn opleveren, de totale relevante periode van 22 november 2000 tot heden zo lang is, dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Op grond van deze overschrijding zal het hof het bedrag dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel matigen. Bij deze matiging houdt het hof er rekening mee dat een deel van de overschrijding van de redelijke termijn aan de verdediging te wijten is. Het hof zal genoemd bedrag in redelijkheid matigen met 3%."
3.3. De Hoge Raad heeft in HR 20 juni 2006, LJN AW0254 als volgt overwogen ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken:
"3.3.1. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn waarbinnen de ontnemingsvordering wordt behandeld heeft wat betreft de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting in beginsel dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het geding in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Bij het verbinden van rechtsgevolgen aan een overschrijding van de redelijke termijn is vermindering van het te betalen bedrag in de regel aangewezen. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, terwijl voor die beslissing zware motiveringseisen gelden.
De redelijkheid van de duur van een ontnemingszaak is voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. de ingewikkeldheid van de zaak;
b. de invloed van de betrokkene en zijn raadsman op het procesverloop;
c. de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld;
d. de omstandigheid dat de afdoening van de ontnemingszaak als gevolg van art. 36e, eerste lid, Sr mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid en
e. het feit dat de ontnemingszaak, ingevolge art. 511b, eerste lid, Sv, zo spoedig mogelijk maar in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt (HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307).
3.3.2. De hiervoor onder 3.3.1 sub d en e genoemde omstandigheden, die specifiek zijn voor ontnemingszaken, kunnen meebrengen dat tussen de datum waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen en de datum waarop in eerste aanleg uitspraak wordt gedaan, (aanzienlijk) meer dan twee jaren zijn verlopen, zonder dat nochtans in die aanleg van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM kan worden gesproken. Dat kan zich in het bijzonder voordoen, indien - zoals in het onderhavige geval - die aanvangsdatum is bepaald op het moment dat in een vroeg stadium van het strafrechtelijk onderzoek beslag is gelegd op de voet van art. 94a, Sv.
Ten aanzien van de vraag welke termijn - te rekenen tot aan de uitspraak in eerste aanleg - in die omstandigheden nog als redelijk kan worden aangemerkt, kan bezwaarlijk een algemene regel worden gegeven. De beantwoording van die vraag is sterk afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval."
3.4. Het hof heeft geoordeeld dat de periode vanaf de aanhouding van verdachte tot aan de einduitspraak van het hof een overschrijding van de redelijke termijn oplevert en heeft daarom vermindering van de betalingsverplichting toegepast. De steller van het middel wijst echter op de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep afzonderlijk en klaagt over hetgeen het hof ten aanzien daarvan specifiek heeft overwogen en over de vermindering van de betalingsverplichting die daarop is gevolgd. Het hof oordeelt dat in beide afzonderlijke fasen de redelijke termijn niet is overschreden. Gelet op de algemene uitgangspunten zoals verwoord in HR 20 juni 2006, LJN AW0254 en de concrete toepassing daarvan in het betreffende geval is dat oordeel in onderhavige zaak voor wat betreft de eerste aanleg niet onbegrijpelijk.(1) De verwerping van het verweer acht ik in zoverre dus ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het hof heeft echter ten onrechte overwogen dat de redelijke termijn in hoger beroep niet is overschreden. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft uiteindelijk immers een overschrijding van de redelijke termijn aangenomen en een vermindering van de betalingsverplichting toegepast. Die vermindering is, ook als de overschrijding in hoger beroep afzonderlijk in aanmerking wordt genomen, geenszins onbegrijpelijk.
3.5. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het conclusies uit het financieel rapport overneemt vanwege het ontbreken van een andersluidende verklaring van de verdachte, omdat verdachte die verklaring wel degelijk heeft gegeven.
4.2. Onder het kopje "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" heeft het hof als volgt overwogen:
"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van fl. 109.000,00 (EUR 49.462,04), heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 20 februari 2003 is veroordeeld.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
Aan de samenstelling van dit bedrag liggen de volgende gegevens ten grondslag.
In het financieel rapport in de zaak tegen [betrokkene] wordt beschreven dat op 22 november 2000 onder leiding van de officier van justitie een doorzoeking heeft plaatsgevonden in het bedrijf [A] te [plaats] op de [a-straat 1], waar [betrokkene] de functie bekleedde van bedrijfsleider. Tijdens deze zoeking is een bescheid aangetroffen waaruit blijkt dat veroordeelde minimaal fl. 109.000,00 (EUR 49.462,04) aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten."
4.3. De aanvulling als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv jo. art. 511e lid 1 Sv houdt voor zover hier relevant het volgende in:
"6. Het proces-verbaal de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Koninklijke Marechaussee Douane District Hoofddorp CargoHarc-team Schiphol. met mutatienummer 029055.
Dit proces-verbaal van 13 februari 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1 t/m 3] houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
[Betrokkene] is volgens de Kamer van koophandel bedrijfsleider van een nachtclub genaamd "[A]" op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand [A] te [plaats] werd in een prullenbak een in stukken gescheurd bescheid aangetroffen. De stukken papier zijn vervolgens aan elkaar geplakt met plakband.
Op het papier staan transactiegegevens vermeld van de maanden: augustus 2000, september 2000 en oktober 2000. Er staan diverse posten omschreven zoals 33, [betrokkene], overboeking, aflossing [betrokkene], overgemaakt, [betrokkene 7].
Op de transactie staat onder andere vermeld:
Augustus 2000 Bij Af
33 1-8-2000 1.897.500,00
[betrokkene] 1-8-2000 33.000,00
Totaal bij/af
augustus 1-8-2000 1.912.500,00 1.408.500,00
Totaal bij
augustus 1-8-2000 504.000,00
September 2000
40 1-9-2000 2.300.000,00
[betrokkene] 1-9-2000 40.000,00
Totaal bij/af
september 1-9-2000 2.320.000,00 2.708.500,00
Totaal af september 1-9-2000 388.500,00
Oktober 2000
36-8,6 26-10-2000 1.575.500,00
[betrokkene] 26-10-2000 36.000,00
Totaal bij/af
oktober 26-10-2000 1.575.500,00 1.081.500,00
Totaal bij 26-10-2000 609.500,00"
7. Een geschrift, te weten het Financieel rapport, van 17 januari 2002, opgemaakt door [verbalisant 4], financieel deskundige bij het Bureau Financiële recherche van de Justitiële Dienst, District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar.
Het financieel rapport houdt in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Uit het tijdens de doorzoeking van het bedrijf [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen bescheid, zou geconcludeerd kunnen worden dat [betrokkene] fl. 1.000,00 per kilo cocaïne ontving en dat hij minimaal fl. 109.000,00, zijnde € 49.462,04 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
Bewijsoverwegingen
1. Bewijsmiddel 7, zijnde een geschrift als bedoeld in artikel 344 lid 1 onder Pro 5 van het Wetboek van Strafvordering, wordt slechts gebezigd in verband met de overige bewijsmiddelen.
2. Nu de veroordeelde geen andere verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die in het Financieel rapport is getrokken uit het in bewijsmiddel 6 genoemde bescheid, neemt het hof deze conclusie over."
4.4. Het hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Bespreking van gevoerde verweren" als volgt overwogen:
"Nader onderzoek financiële gegevens [betrokkene 1]
De raadsman heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van veroordeelde met name bestonden uit het doorgeven van berichten en boodschappen tussen zijn neef, [betrokkene 1] en medeverdachte [betrokkene 2]. Veroordeelde heeft deze werkzaamheden verricht gelet op de familieband tussen hem en [betrokkene 1], de omstandigheid dat hem een aanzienlijke beloning in het vooruitzicht was gesteld en doordat [betrokkene 1] advocaatkosten van een eerdere strafzaak had voorgeschoten. [Betrokkene] heeft van [betrokkene 1] begrepen dat de naar Suriname gevloeide opbrengsten voor een gedeelte voor hem zijn gereserveerd. Dit is beschreven in een schriftelijk stuk dat ook door de rechtbank als bewijs is gebruikt. Dit bedrag, te weten fl. 109.000,00 is echter nooit uitbetaald aan veroordeelde. [Betrokkene 1] is op 9 maart 2003 overleden en er bestaat geen contact meer met zijn familie. De verdediging stelt daarom dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten, nu hij zijn toegezegde betalingen niet meer kan verkrijgen. Om meer inzicht te krijgen in de vermogenssituatie van [betrokkene 1] doet de verdediging het verzoek de zaak aan te houden, teneinde op basis van CIE informatie en de documentatie van [betrokkene 1] te achterhalen wat zijn vermogenspositie was ten tijde van de strafbare feiten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voorzover hetgeen namens [betrokkene] is aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven, juist is, staat daarmee vast dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Advocaatkosten zijn voor hem voorgeschoten en hij heeft aanspraak op geld dat naar Suriname is gegaan. Dat de door hem genoemde [betrokkene 1] is overleden en [betrokkene] thans geen contact heeft met diens nabestaanden doet daar niets aan af. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat geen noodzaak bestaat tot het verrichten van nader onderzoek, zoals namens [betrokkene] is verzocht."
4.5. Het hof heeft in de bewijsmotivering het ontbreken van een andersluidende verklaring van betrokkene in aanmerking genomen ten aanzien van de conclusie uit het financieel rapport dat betrokkene per kilo cocaine €1000,- heeft ontvangen. Dat die vergoeding hem inderdaad toekwam, is noch in hoger beroep noch in het middel bestreden. Kern van de klacht is dat betrokkene stelt dat hij het bedrag niet heeft ontvangen, maar dat anderen dat voor hem zouden reserveren. Blijkens de toelichting komt het middel aldus eigenlijk op tegen hetgeen onder het kopje "Bespreking van gevoerde verweren" wordt overwogen. Die overwegingen houden in dat voor zover betrokkene het geldbedrag niet in stoffelijke zin heeft ontvangen, nog steeds sprake is van voordeel. Hoewel het hof dus enerzijds vaststelt dat betrokkene het geschatte voordeel heeft ontvangen, laat het anderzijds de omstandigheid in het midden dat betrokkene van het geldbedrag niets heeft gezien en slechts van een betrokken familielid dat inmiddels is overleden, de toezegging heeft gekregen de geldbedragen te ontvangen.
4.6. Het middel komt er op neer dat deze aanspraak van betrokkene op het aan hem toekomende geldbedrag echter geen voordeel is als bedoeld in art. 36e Sr omdat het niet kan worden aangemerkt als een vermogensrecht als bedoeld in art. 36e lid 5 Sr in samenhang met art. 36e lid 4 Sr. Art. 3:6 van Pro het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat onder vermogensrechten worden verstaan rechten die, hetzij afzonderlijk, hetzij gezamenlijk met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. In onderhavig geval kan mijns inziens inderdaad bezwaarlijk worden gesproken van een op geld waardeerbaar vermogensrecht omdat de onderliggende verbintenis niet rechtsgeldig is ontstaan en niet rechtens afdwingbaar is. De vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel zal in gevallen van drugshandel ook niet moeten plaatsvinden aan de hand van vorderingen op anderen maar aan de hand van feiten en omstandigheden die al dan niet wijzen op het daadwerkelijk verkregen hebben van voordeel.
4.7. Bij de bepaling van het voordeel dient immers te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(2) Daarbij is bepalend dat de betrokkene het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen.(3) Dat de betrokkene door omstandigheden zoals diefstal door een derde, het voordeel niet weet uit te buiten, doet in beginsel niet ter zake. Ook wanneer de veroordeelde een bedrag schenkt aan een derde, kan de ontnemingsmaatregel nog steeds ook voor dat bedrag aan hem zelf worden opgelegd.(4) Hij heeft immers op enig moment dat voordeel daadwerkelijk verkregen. Er kunnen zich ook gevallen voordoen dat de betrokkene niet de directe beschikking krijgt over de opbrengst maar dat derden toezeggen hem de verkregen opbrengst te geven. Indien opbrengsten zich bij derden bevinden, kan er mijns inziens pas gesproken worden van daadwerkelijk verkregen voordeel indien omstandigheden erop wijzen dat die opbrengsten in juridische zin tot het vermogen van betrokkene behoren(5) ofwel in andere zin aan betrokkene toekomen en betrokkene er feitelijk over kan beschikken of zal kunnen beschikken.(6)
4.8. Op basis van het voorgaande kom ik tot de volgende slotsom. De advocaatkosten die volgens betrokkene door de kennelijke mededader(s) zouden zijn voorgeschoten komen mijns inziens neer op daadwerkelijk verkregen voordeel.(7) In zoverre heeft het hof het gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen. Maar hetgeen betrokkene heeft aangevoerd ten aanzien van het resterende bedrag houdt in dat hij dat voordeel niet op enig moment heeft verkregen, dat het bedrag ook niet op enigerlei wijze tot zijn vermogen behoort en dat hij er ook niet over beschikt of zal kunnen beschikken. Indien omstandigheden erop wijzen dat betrokkene wel degelijk feitelijk over het bedrag kan beschikken of zal kunnen beschikken, kan er zoals gezegd sprake zijn van daadwerkelijk verkregen voordeel. Maar dergelijke omstandigheden heeft het hof niet uitdrukkelijk vastgesteld. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
4.9. Het middel slaagt.
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de onderhavige zaak was met de afhandeling in eerste aanleg vanaf het begin van de redelijke termijn drie jaar en iets meer dan vier maanden gemoeid. In HR 20 juni 2006, LJN AW0254 bedroeg het tijdsverloop in die fase ruim vier en een halfjaar. Het hof noemde die overschrijding slechts gering en kon volgens de HR gelet op de complexiteit van de zaak en de omvang van het onderzoek volstaan met de constatering dat de redelijke termijn was overschreden.
2 HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242; HR 30 november 2004, NJ 2005, 133. Zie hierover ook: A.A. Franken, 'Het daadwerkelijk verkregen voordeel', DD 2007, 34. Dat alleen het daadwerkelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen komt mede tot uitdrukking in de onmogelijkheid om bij meerdere daders een ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het te ontnemen voordeel (HR 7 december 2004, NJ 2006, 63).
3 Vgl. HR 10 oktober 2006, LJN AY7386; HR 14 februari 2006, NJ 2006, 163; HR 30 november 2004, NJ 2005, 133.
4 HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696, m.nt. Mevis.
5 Zie hierover B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 87-88.
6 Vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 199. Zie voor een andere benadering Gerechtshof Arnhem 3 oktober 1996, JOW 1997, 55; Rechtbank Almelo 4 november 1996, JOW 1997,7 en Rechtbank Zutphen 7 juli 1999, JOW 2000, 8.
7 Vgl. B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 86, noot 126.