ECLI:NL:PHR:2008:BC1649 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt afwijzing vorderingen wegens geen rec...

Conclusie

C06/208HR

mr. Keus

Zitting 4 januari 2008

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

(voorheen: B.V. [A])

(hierna: [eiseres 1])

2. [Eiseres 2]

3. [Eiseres 3]

(hierna ook: [eiseres 3])

4. [Eiseres 4]

5. [Eiseres 5]

6. [Eiseres 6]

7. Basal Toeslagstoffen Maastricht B.V.

(voorheen: [B] B.V.; hierna ook: [B])

8. Watergoed B.V.

9. Watergoed C.V.

(hierna gezamenlijk: [eiseres] c.s.)

eiseressen tot cassatie

tegen

de provincie Gelderland

(hierna: de Provincie)

verweerster in cassatie

Vanaf begin jaren negentig van de vorige eeuw tot begin 2001 hebben de Provincie en [eiseres] c.s. overleg gevoerd over de realisatie van zandwinning in de nabijheid van Maasbommel, echter zonder dat dit uiteindelijk in het voor [eiseres] c.s. "aanbaggerbaar(1)" worden van de betrokken locatie heeft geresulteerd. In de onderhavige procedure hebben [eiseres] c.s. de Provincie aansprakelijk gehouden voor de schade die zij door het afgelasten van zandwinning ter plaatse stellen te hebben geleden. De door [eiseres] c.s. voor hun vorderingen aangevoerde grondslagen, te weten primair niet-nakoming van een rechtshandeling waarbij de Provincie zich tot het aanbaggerbaar maken van de betrokken locatie heeft verbonden, subsidiair onrechtmatig handelen van de Provincie en meer subsidiair een verplichting van de Provincie tot nadeelcompensatie, zijn alle door het hof verworpen. Het door [eiseres] c.s. voorgedragen middel van cassatie bestrijdt de beslissing van het hof met verschillende rechts- en motiveringsklachten.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2).

1.2 Eiseressen tot cassatie sub 1-7 zijn landelijke(3) producenten van industriezand (beton- en metselzand). Zij zijn vennoten in Watergoed C.V.. Van deze vennootschap is Watergoed B.V. enig beherend vennoot. Het doel van Watergoed C.V. is het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot de voorgenomen winning van industriezand bij Maasbommel.

1.3 Reeds vóór de oprichting van Watergoed C.V. en Watergoed B.V. werkten eiseressen tot cassatie sub 2-7 met elkaar samen in de Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (hierna: MVI).

1.4 Met het oog op het tijdig en in voldoende mate beschikbaar zijn van zand als bouwgrondstof, worden tussen het Rijk en de provincies afspraken gemaakt over de door de provincies te leveren hoeveelheden industriezand voor perioden van telkens tien jaar, welke afspraken als "taakstellingen" worden aangeduid. Noord-Brabant, Limburg en Gelderland nemen daarbij het leeuwendeel van de landelijke productie van industriezand voor hun rekening.

1.5 Waar voorheen ten behoeve van de landelijke productie in de uiterwaarden werd ontzand, was het beleid van de Provincie vanaf het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw (in verband met belangen van rivierbeheer en natuur- en landschapsbehoud) erop gericht deze (grootschalige en diepe) zandwinning naar binnendijks gebied te verplaatsen. Teneinde aan haar taakstelling te voldoen heeft de Provincie besloten de zandwinning op twee grote binnendijkse locaties te concentreren. In het op 29 juni 1988 vastgestelde Industriezandwinningsplan (IZP)(4) 1e fase heeft de Provincie nabij Winssen (gemeente Beuningen) een eerste binnendijkse zandwinlocatie aangewezen, die als "H1" of "Geertjesgolf" wordt aangeduid. De tweede locatie, ten noorden van het dorp Maasbommel (gemeente West Maas en Waal, hierna: de Gemeente), is in het op 9 september 1992 vastgestelde IZP 2e fase(5) aangewezen. Laatstbedoelde locatie wordt aangeduid als "F3b" of "Watergoed".

1.6 Op 22 september 1993 heeft tussen de provincies Gelderland en Noord-Brabant, [eiseres 1] en MVI bestuurlijk overleg plaatsgehad. Onderwerp was onder meer het beleid van deze provincies op een beperkt aantal grootschalige locaties zandwinning toe te staan en de betrokken zandwinbedrijven te verplichten onderling uit te maken hoe de winrechten tussen hen moesten worden verdeeld. De provincies waren voornemens dit beleid in verband met hun taakstellingen voor de periode 1989-2008 en de daarmee samenhangende vergunningverleningen onderling af te stemmen en in een intentieverklaring (hierna: de Intentieverklaring) vast te leggen. Tijdens het overleg is een concept van de Intentieverklaring besproken.

1.7 Bij brief van 23 december 1993(6) hebben gedeputeerde staten van de Provincie aan [eiseres 1] en MVI het volgende bericht:

"Gelet op de voorlopige winruimteverdeling zoals opgenomen in de bijlage van de (concept) Intentieverklaring (...) heeft ons college op 21 september 1993 besloten om:

1. (...) (MVI) te vragen om op basis van hun projectplan (het plan Watergoed, opgesteld door [C]) het voor vergunningverlening nog benodigde nader onderzoek te verrichten en als zodanig MVI te belasten met het projecttrekker- c.q. penvoerderschap voor de F3B-locatie.

2. Dit onder voorwaarde, dat door uw beider (groep van) zandwinbedrijven een gemeenschappelijke rechtspersoon wordt opgericht, waaraan te zijner tijd de vergunning verleend kan worden en waarin de door beide partijen inmiddels verworven gronden kunnen worden ingebracht.

Dit tweede onderdeel van ons besluit beschouwen wij als een noodzakelijke voorwaarde voor vergunningverlening, omdat gelet op de voorgeschiedenis, de beoogde winruimteverdeling en de inmiddels verworven grondposities zonder zo'n gemeenschappelijke rechtspersoon de vergunning onzes inziens niet uitvoerbaar zal zijn. (...)"

1.8 De Intentieverklaring(7) is op 9 februari 1994 namens de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg getekend. Daarin staat onder meer:

"Artikel 2 - toepassingsgebied

Deze Intentieverklaring heeft betrekking op de vergunningverlening ex de Ontgrondingenwet voor de locaties ter realisering van voornoemde taakstellingen, voor zover het daarbij gaat om de zogenoemde "landelijke industriezandwinningen" welke in één van de drie Provincies benedenstrooms van Venlo zijn gelegen en voorzover er in het kader van de belangenafweging ex Ontgrondingenwet een winrechtenverdeling aan de orde is.

Artikel 3 - duur

Deze intentieverklaring heeft een geldigheidsduur totdat de taakstellingen tot en met 2008 zijn ingevuld.

Artikel 4 - tenaamstelling

Bij de verlening van ontgrondingsvergunningen waarbij een winrechtenverdeling aan de orde is hebben de Provincies ten aanzien van de vergunninghouder onder meer de volgende keuze:

A. De Provincie verleent de vergunning aan een - door betrokken zandwinbedrijven op te richten - gemeenschappelijke rechtspersoon met een bij vergunningsvoorschrift aan te geven winruimtepercentage.

B. De Provincie verleent de vergunning aan verschillende vergunninghouders, waarbij aan ieder van hen een deel van de locatie wordt toegewezen, onder door de Provincie te stellen voorschriften.

Artikel 5 - criteria

Bij de beslissing op een aanvraag, waarbij een winrechtenverdeling aan de orde (is; LK), hanteren de Provincies in ieder geval de volgende criteria:

- de historische situatie;

- kwaliteit/capaciteit van het bedrijf c.q. (de; LK) bedrijven;

- het landelijk marktaandeel c.q. marktaandelen zoals dat over meerdere jaren is opgebouwd;

- herinrichting locatie;

- financiële situatie bedrijf c.q. bedrijven;

- de bijdrage aan de aan vergunningverlening voorafgaande planvorming, met name het herinrichtingsplan;

Artikel 6 - compensatie van tekorten

Indien in een Provincie stagnatie optreedt in de vergunningverlening, tengevolge waarvan een Provincie niet tijdig aan zijn taakstelling kan voldoen, zullen de andere Provincies met inachtneming van hun wettelijke taken en bevoegdheden waar mogelijk trachten te bevorderen om die tekorten aan te vullen; de Provincie wiens tekort wordt aangevuld is gehouden om de "onderschrijding" in een later stadium te compenseren.

Artikel 7 - realisering taakstelling

Onverminderd het bepaalde in artikel 6 zullen Pro de Provincies inspanningen blijven verrichten om tijdig in hun provinciale taakstelling te voorzien.

(...)

Artikel 9 - uitwerking Intentieverklaring

In de bij deze Intentieverklaring behorende tabel is op basis van de situatie per 1-1-'93 de voorlopige winruimteverdeling vastgesteld voor de thans voorziene lokaties.

De definitieve winruimteverdeling voor de betreffende lokaties zal bij vergunningverlening worden vastgesteld op basis van de dan geldende situatie, met inachtneming van het bepaalde in artikel 5 en Pro in overleg met de andere Provincies. (...)"

1.9 De in art. 9 van Pro de Intentieverklaring bedoelde tabel vermeldt onder andere dat op de locatie F3b in totaal 36 miljoen ton kan worden gewonnen en dat deze hoeveelheid tussen MVI en [eiseres 1] is verdeeld in de verhouding van respectievelijk 75% (27 miljoen ton) en 25% (9 miljoen ton).

1.10 De conclusies van het hiervóór (onder 1.6) bedoelde overleg zijn op 15 juni 2004 in een door de Provincie geredigeerd verslag(8) vastgelegd. Het verslag heeft onder meer de volgende inhoud:

"1. het betreft nu nog een concept Intentieverklaring op hoofdlijnen; binnen zekere marges zijn nog wijzigingen mogelijk, indien dat door de betrokken ontzandingsbedrijven unaniem gewenst wordt;

2. mede gelet op de resulterende winrechtenverdeling zien de provincies [eiseres 1] als penvoerder voor de Kraaijenbergse Plassen en MVI voor de H1- en F3B-lokatie;

Vanwege de voorgeschiedenis en het inmiddels verworven grondeigendom acht de provincie Gelderland het zeker voor de F3B-lokatie gewenst, dat hiervoor een aparte rechtspersoon wordt opgericht, waarin [eiseres 1] rechtstreeks kan participeren en waaraan te zijner tijd de ontgrondingsvergunning verleend kan worden (een zgn winrechtenregeling per put);

3. van de zijde van Brabant wordt nog een kleine wijziging meegedeeld in de tabel mbt de voorlopige winrechtenverdeling. Bij een 50/50%-verdeling in Beers Oost dient [eiseres 1] nog met 6 ha (^ 0,9 mln ton) gecompenseerd te worden. Dit zal gebeuren in de eerstvolgende lokatie in Brabant, te weten Beers Cuijk (zie bijgevoegde tabel);

(...)

5. De inspanningsverplichting van de provincies betreft aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen, dus ook het toepassen cq coördineren van andere wettelijke regelingen;

6. Volgens artikel 2 valt Pro de H1-lokatie inderdaad niet rechtstreeks onder de Intentieverklaring. Indirect echter wel, omdat Gelderland vindt dat [eiseres 1] gebruik kan maken van het door MVI conform het IZP gedane winrechtenaanbod;

Als zodanig kan dit dus meegenomen worden bij de belangenafweging voor de H- en F3B-lokatie ex Ontgrondingenwet. Bezien zal worden of de redactie van artikel 2 dienovereenkomstig Pro moet worden aangepast;

(...)

9. Het tegelijkertijd verlenen van alle vergunningen is niet mogelijk, omdat provincies volgens de voorgeschreven procedures in Ontgrondingenwet en -verordening gehouden zijn om een besluit te nemen zodra alle benodigde informatie beschikbaar is. [Eiseres 1] tekent hierbij aan dat zij een winruimteverdeling in de Kraaijenbergse Plassen alleen zal accepteren indien er "gegarandeerde wederkerigheid" is;

(...)

12. Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling.

13. geconstateerd wordt dat bij beide ontzandingspartijen een positieve grondhouding aanwezig is, hoewel zij hun definitieve oordeel uiteraard zullen laten afhangen van de uiteindelijke besluiten ex Ontgrondingenwet. (...)"

1.11 Ingevolge het destijds vigerende bestemmingsplan "Buitengebied Appeltern 1983" had de locatie F3b (grotendeels) de bestemming agrarische doeleinden. De raad van de Gemeente was niet bereid uit eigen beweging de door de Provincie voorgestane zandwinning bij Maasbommel planologisch mogelijk te maken. Daarom hebben gedeputeerde staten bij besluit van 3 mei 1993(9) op grond van art. 37 lid 4 en Pro 5 (oud) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de gemeenteraad de verplichting opgelegd genoemd bestemmingsplan binnen een jaar na het onherroepelijk worden van dit besluit te herzien. Daarbij is aan de gemeenteraad de aanwijzing gegeven het bestemmingsplan te herzien overeenkomstig het IZP 2e fase.

1.12 Onder meer de raad van de Gemeente heeft tegen dit aanwijzingsbesluit beroep ingesteld bij de Kroon(10). Bij beschikking van 18 juli 1995(11) heeft de Kroon alle beroepen tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard, waardoor dit besluit onherroepelijk is geworden.

1.13 Het aanhoudende verzet van de bevolking van de Gemeente tegen de zandwinning op de locatie F3b is aanleiding geweest voor overleg tussen de Provincie, de Gemeente en [eiseres] c.s. in de periode eind 1995-begin 1996. Doel van dit overleg was het opstellen van een convenant, waarin enerzijds de medewerking van de Gemeente wordt geregeld en anderzijds aan de Gemeente de toezegging wordt gedaan dat de betrokken partijen zich maximaal zullen inspannen om naar (deel)alternatieven voor F3b te zoeken.

1.14 Met het oog op het zoeken naar (deel)alternatieven voor F3b, heeft de Provincie een werkgroep AOF ("Alternatieven Onderzoek F3b-Maasbommel") onder voorzitterschap van [betrokkene 1] (toenmalig hoofd van de afdeling milieu en waterstaat van het Interprovinciaal Overleg) benoemd. In zijn rapport van 15 februari 1996(12) concludeert [betrokkene 1]:

"1. gelet op de benodigde ontwikkelingstijd is het niet mogelijk om tijdig een (deel)alternatief voor F3B-Maasbommel te vinden, zodat in alle gevallen met de ontzanding in F3B-Maasbommmel begonnen zal moeten worden;

2. om aan de onveiligheidsgevoelens van de bevolking tegemoet te komen kan overwogen worden het ZV-gebied (zettingvloeiingsgevoelig(13) gebied; LK) zoveel mogelijk van zandwinning uit te sluiten, onder voorwaarde dat het resulterend zandverlies voor 01-01-2000 op TGV-basis (tijd-geld-volume-basis; LK) gecompenseerd wordt in de oostelijke plas;

3. gedurende de totale zandwinning van de F3B-lokatie kan dan gezocht worden naar (deel)alternatieven om de (vergrote) oostelijke plas te verkleinen. (...)"

Bij brief van 20 februari 1996(14) heeft de Provincie aan Watergoed B.V. i.o. bericht dat zij zich in grote lijnen in de conclusies en aanbevelingen van de werkgroep kan vinden.

1.15 Op 15 maart 1996 heeft de Provincie een conceptconvenant(15) opgesteld, dat blijkens een door MVI op dezelfde datum verzonden faxbericht(16) voor [eiseres] c.s. acceptabel was. In dit stuk verklaren de betrokken partijen zich bereid:

"1. zowel vanuit de provincie als vanuit de gemeente medewerking te verlenen om de zandwinlokatie F3b-"Maasbommel" op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn en blijven (...);

(...)

dat in ruil daarvoor partijen zich ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid zullen inzetten om:

3. daar waar zich binnen Gelderland reële (deel)alternatieven aandienen deze alternatieven op zo kort mogelijke termijn te ontwikkelen ten behoeve van het geheel of gedeeltelijk vervangen van de zandwinlokatie F3B-"Maasbommel";

waarbij:

(...)

7. zodra er binnen Gelderland daadwerkelijk alternatieve lokaties aanbaggerbaar zijn, op basis van tijd-, geld-, en volume-equivalentie bepaald zal worden in welke mate de omvang van de zandwinlokatie F3B-"Maasbommel" beperkt zal cq kan worden;

dat wat betreft de effectuering van de zandwinlokaties partijen overeenkomen dat:

8. de ontzanders de lokatie F3B-"Maasbommel" geheel zullen inleveren, indien de alternatieve lokatie ODM en/of andere lokaties eerder dan wel gelijktijdig aanbaggerbaar zijn en qua zandvolume toereikend zijn, zulks met inachtneming van het gesteld in artikel 7;"

1.16 Op 21 maart 1996 heeft de raad van de Gemeente besloten niet in te stemmen met het conceptconvenant. Naar aanleiding van dit besluit hebben de Provincie en [eiseres] c.s. met elkaar afgesproken op basis van het conceptconvenant verder te gaan.

1.17 Tevens heeft de gemeenteraad op 21 maart 1996 besloten geen medewerking te verlenen aan de opgedragen herziening van het bestemmingsplan "Buitengebied Appeltern 1983", zoals hiervóór (onder 1.11) bedoeld. Vervolgens zijn gedeputeerde staten in april 1996 een indeplaatstredingsprocedure op de voet van art. 38 lid 2 en Pro 4 (oud)(17) WRO begonnen. In dat kader hebben gedeputeerde staten het bestemmingsplan "Watergoed" ontwikkeld, teneinde zandwinning op de locatie F3b planologisch mogelijk te maken.

1.18 Bij besluit van 25 juni 1996(18) hebben gedeputeerde staten aan Watergoed B.V. (toentertijd Gelderzand F B.V. genaamd)(19) een ontgrondingsvergunning voor de winning van circa 36 miljoen ton industriezand op F3b verleend. Tegen deze vergunning is door onder meer de raad van de Gemeente beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de AbRvS) ingesteld. In haar uitspraak van 23 september 1999(20) heeft de AbRvS de beroepen tegen de ontgrondingsvergunning grotendeels ongegrond verklaard.

1.19 Bij besluit van 25 september 1996(21) hebben gedeputeerde staten het "Streekplan 1996 Gelderland" vastgesteld. Op p. 96 vermeldt dit plan:

"(...) Voor de nationale industriezandwinning zijn de binnendijkse locaties H1 bij Beuningen en F3B bij Maasbommel vastgelegd. Twee locaties (Loonse Waard en Dreumel) en enkele aanvullende winningsmogelijkheden (...) fungeren ter overbrugging. Buiten de aangegeven locaties is geen ruimte voor nieuwe winningen, tenzij die gelden als uitruilmogelijkheid voor de locatie F3B. (...)"

1.20 Bij besluit van 11 maart 1997(22) hebben gedeputeerde staten het bestemmingsplan "Watergoed" vastgesteld.

1.21 De Gemeente heeft het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" ontwikkeld, waarin de locatie F3b wederom tot agrarisch gebied wordt bestemd. De gemeenteraad heeft het plan bij besluit van 12 november 1997 vastgesteld.

1.22 Op 25 juni 1998 is het bestemmingsplan "Watergoed" van rechtswege goedgekeurd, doordat de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer niet tijdig een besluit omtrent goedkeuring van dit plan had genomen. Hiertegen heeft onder anderen het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente bij de AbRvS beroep ingesteld. Verder heeft het college zich tot de Voorzitter van de AbRvS gewend met het verzoek bij wijze van voorlopige voorziening op grond van art. 8:81 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) de goedkeuring van rechtswege te schorsen.

1.23 Op 30 juni 1998 hebben gedeputeerde staten van de Provincie besloten(23) goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" te onthouden, voor zover in dit plan de locatie F3b tot agrarisch gebied wordt bestemd. Dit besluit is op 6 juli 1998 aan de raad van de Gemeente verzonden.

1.24 Bij uitspraak van 11 februari 1999(24) heeft de Voorzitter van de AbRvS de goedkeuring van rechtswege van het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan "Watergoed" geschorst. Aan deze beslissing heeft de Voorzitter onder meer ten grondslag gelegd dat het besluit van gedeputeerde staten tot het gedeeltelijk onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" uiterlijk op 5 juli 1998 aan het gemeentebestuur (lees: de gemeenteraad) bekend diende te worden gemaakt, terwijl gedeputeerde staten hun besluit eerst op 6 juli 1998 hebben verzonden(25). Volgens de Voorzitter moet om die reden het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" eveneens worden geacht van rechtswege te zijn goedgekeurd. Hierdoor is bij een beslissing tot weigering van de verzochte schorsing ongewis of het bestemmingsplan "Watergoed" in werking treedt, aldus de Voorzitter (p. 8-9 van de uitspraak).

1.25 Vervolgens hebben gedeputeerde staten bij brief van 31 maart 1999 medegedeeld dat het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" van rechtswege is goedgekeurd. Tegen de goedkeuring van rechtswege hebben onder anderen Watergoed B.V., gedeputeerde staten en provinciale staten beroep bij de AbRvS ingesteld. Ook hebben zij de Voorzitter van de AbRvS verzocht bij wijze van voorlopige voorziening de goedkeuring van rechtswege van dit plan te schorsen, onder gelijktijdige opheffing van de schorsing van het bestemmingsplan "Watergoed".

1.26 Bij uitspraak van 20 januari 2000(26) heeft de Voorzitter van de AbRvS de hiervóór (onder 1.25) bedoelde verzoeken van gedeputeerde staten, provinciale staten, [eiseres 1], [B], [D] B.V. en Watergoed B.V. afgewezen. Daartoe heeft de Voorzitter overwogen dat het wettelijke systeem van fictieve goedkeuring zich ertegen verzet dat gedeputeerde staten beroep kunnen instellen tegen een aan hen toe te rekenen besluit van rechtswege. Naar de verwachting van de Voorzitter zullen gedeputeerde staten om die reden in hun beroep niet-ontvankelijk worden geoordeeld (rov. 2.3.3.2). Ten aanzien van de beroepen van provinciale staten, [eiseres 1] en Watergoed heeft de Voorzitter overwogen dat zij naar zijn verwachting evenmin in hun beroepen zullen worden ontvangen, nu zij bij de gemeenteraad geen zienswijzen tegen het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" hebben ingebracht (rov. 2.3.3.3.). Bij die stand van zaken bestaat naar het oordeel van de Voorzitter onvoldoende aanleiding de uitgesproken schorsing van de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan "Watergoed" op te heffen (rov. 2.6.2). Behoudens enkele voor de onderhavige procedure niet relevante plandelen, die bij deze uitspraak op verzoek van andere belanghebbenden zijn geschorst, is het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" in werking getreden.

1.27 De AbRvS heeft bij uitspraken van respectievelijk 27 maart 2000(27) en 6 april 2000(28) [eiseres 1] en Watergoed B.V. alsmede gedeputeerde staten en provinciale staten in hun beroepen tegen de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van Watergoed B.V. is niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen zienswijze tegen dit bestemmingsplan bij de gemeenteraad heeft kenbaar gemaakt en geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest die zienswijze kenbaar te maken. De beroepen van gedeputeerde staten en provinciale staten heeft de Afdeling onder verwijzing naar het oordeel van de Voorzitter in zijn uitspraak van 20 januari 2000 (hiervóór onder 1.26 samengevat) niet-ontvankelijk verklaard.

1.28 In antwoord op vragen van de statenfractie van Partij Nieuw Gelderland hebben gedeputeerde staten op 28 maart 2000 het volgende medegedeeld(29):

"(...) In haar uitspraak d.d. 23 september 1999 inzake de beroepen tegen de ontgrondingsvergunning heeft de Raad van State geoordeeld dat onder de gestelde vergunningsvoorwaarden de veiligheid van het F3B-project voldoende gegarandeerd is en dat ook de noodzaak van de zandwinning voldoende is aangetoond. Het voortschrijdend inzicht bij provinciale politici wordt dus niet ondersteund door het inhoudelijk oordeel van de Raad van State en haar onafhankelijke adviseurs.

Het ontbreekt ons college derhalve aan inhoudelijke gronden om van de binnendijkse zandwinning bij Maasbommel af te zien. Bovendien behoort de zandwinning bij Maasbommel nog steeds tot het vigerend streekplanbeleid zoals dat in 1992 en 1996 door uw Staten is vastgesteld. Verder is in het kader van de taakstellingsafspraken tussen de Minister van Verkeer en Waterstaat en het IPO (Interprovinciaal Overleg; LK) in 1997 de bestuurlijke afspraak gemaakt, dat bestaande en in voorbereiding zijnde zandwinprojecten (zoals F3B-Maasbommel) niet gestopt of vertraagd zullen worden.

Uit bestuurlijk oogpunt is ons college derhalve gehouden om de zandwinlocatie F3B-Maasbommel zo spoedig mogelijk te effectueren, tenzij er alsnog overeenstemming bereikt kan worden met de zandwinners over een alternatief of afkoop van F3B-Maasbommel. Daarom heeft ons college een bemiddelaar ingeschakeld om deze alternatieve mogelijkheden af te tasten."

1.29 Medio maart 2000 heeft de Provincie mr. G.Ph. Brokx gevraagd te bemiddelen in de impasse die bij de realisatie van zandwinning op de locatie F3b is ontstaan. In zijn schriftelijk advies aan gedeputeerde staten van 25 april 2000 ("Zand in de raderen van het bestuur")(30) concludeert Brokx (op p. 10) dat de zogenaamde Nimby-procedure(31) van art. 40 WRO Pro een oplossing zou kunnen bieden om uit de impasse te geraken. Volgens Brokx zou tegelijkertijd op alternatieve locaties zo spoedig mogelijk zandwinning moeten worden gerealiseerd.

1.30 Op 23 mei 2000 hebben gedeputeerde staten tot het in gang zetten van een Nimby-procedure besloten(32). Daarbij hebben gedeputeerde staten aangegeven dat zij zullen doorgaan met het zoeken naar en het bevorderen van alternatieven waardoor mogelijk vóór het voltooien van de Nimby-procedure een alternatief wordt gevonden waardoor zandwinning bij Maasbommel niet meer nodig is. Provinciale staten hebben dit besluit op 21 juni 2000 onderschreven, waarbij zij in een motie erop hebben aangedrongen dat een maximale inspanning wordt geleverd om alle mogelijke en denkbare alternatieven in ogenschouw te nemen.

1.31 De Provincie heeft in oktober 2000 K+V organisatie adviesbureau B.V. (hierna: K+V) opdracht gegeven de haalbaarheid van mogelijke alternatieven voor zandwinning op de locatie F3b te onderzoeken. K+V heeft in haar rapport van 2 januari 2001(33) van dit onderzoek verslag uitgebracht. Als eindconclusie stelt K+V in dit rapport het volgende. In het geval dat de zandwinlocatie F3b niet doorgaat, zal de Provincie 15 miljoen ton industriezand tekort komen om haar taakstelling in de periode tot en met 2008 te realiseren. De onderzochte alternatieven bieden echter voldoende ruimte om dit tekort op te vangen. Voorzichtig geraamd moeten de alternatieven in de genoemde periode 17 miljoen ton kunnen opleveren. Bovendien zijn eventuele tegenvallers door import van zand vanuit Duitsland en Engeland op te vangen. Als alternatieven met de grootste zandvolumes noemt K+V: het winnen van meer zand uit bestaande/regionale Gelderse winningen (6-14 miljoen ton); meer zand uit andere provincies, met name Noord-Brabant (7-8 miljoen ton); zandwinning in de uiterwaarden in het kader van het rivierverruimende (pilot)project "Ruimte voor Rijntakken"(34) (2-5 miljoen ton); het benutten van buitendijkse locaties in West Maas en Waal (2-8 miljoen ton).

1.32 Naar aanleiding van het rapport van K+V hebben gedeputeerde staten op 16 januari 2001 besloten de Nimby-procedure te staken, de genoemde alternatieven verder te ontwikkelen en bij een begin 2003 geplande evaluatie te bezien of de taakstelling met deze alternatieven daadwerkelijk kan worden gerealiseerd.

1.33 Op 6 februari 2001 hebben gedeputeerde staten besloten(35) geen vrijstelling op grond van art. 40 lid Pro 8 (oud) WRO voor het realiseren van zandwinning op de locatie F3b te verlenen, alsmede de door [eiseres] c.s. in verband met die zandwinning gevraagde vergunningen op grond van onder andere de Woningwet, de Wegenwet en de Algemene Plaatselijke Verordening te weigeren. [Eiseres] c.s. hebben tegen dit besluit bezwaar(36) gemaakt.

1.34 Bij uitspraak van 1 juni 2001(37) heeft de AbRvS de op 29 september 1998 aan Watergoed B.V. verleende vergunning ingevolge de Wet milieubeheer ten behoeve van zandwinning wegens motiveringsgebreken vernietigd.

1.35 Bij uitspraak van 18 juli 2001(38) heeft de AbRvS beslist op de achttien beroepen die waren ingesteld tegen de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening". Een tiental van deze beroepen is geheel dan wel gedeeltelijk gegrond verklaard. In verband daarmee is de goedkeuring van rechtswege ten dele vernietigd en is in zoverre goedkeuring aan de betreffende plandelen en planvoorschriften onthouden, met bepaling dat de uitspraak van de AbRvS daarvoor in de plaats treedt. Voor het overige zijn de beroepen ongegrond verklaard en is de goedkeuring van rechtswege in stand gebleven. Daarmee werd het bestemmingsplan voor het grootste deel onherroepelijk.

1.36 Voorts heeft de AbRvS bij uitspraak van 18 juli 2001(39) beslist op de beroepen die door het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente en anderen tegen de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan "Watergoed" waren ingesteld. De beroepen zijn niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang, kort gezegd, omdat het bestemmingsplan "Watergoed" geen rechtskracht verkrijgt nu het voor hetzelfde gebied vastgestelde jongere bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" onherroepelijk is geworden.

1.37 Bij besluit op bezwaar van 9 oktober 2001(40) hebben gedeputeerde staten, deels in afwijking van het advies van de commissie bezwaar- en beroepschriften, de bezwaren van [eiseres] c.s. tegen het besluit van gedeputeerde staten van 6 februari 2001 gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit aldus herroepen "dat de bij dat besluit beoogde rechtsgevolgen ongedaan worden gemaakt", omdat zij niet bevoegd waren tot het nemen van het primaire besluit. Onder anderen [eiseres 1] heeft daartegen beroep ingesteld.

1.38 Bij uitspraak van 17 juli 2002(41) heeft de AbRvS het besluit op bezwaar van 9 oktober 2001 vernietigd en bepaald dat gedeputeerde staten een nieuw besluit moeten nemen, waarbij zij, zo blijkt uit de overwegingen, inhoudelijk moeten ingaan op de bezwaren die tegen het primaire besluit van 6 februari 2001 zijn gemaakt. Op 10 september 2002 hebben gedeputeerde staten wederom beslist op de bezwaren van [eiseres 1]. Het primaire besluit van 6 februari 2001 is daarbij gehandhaafd. Ook daartegen heeft [eiseres 1] beroep ingesteld bij de AbRvS. De AbRvS heeft de tegen dit besluit ingestelde beroepen, waaronder dat van [eiseres 1], bij uitspraak van 23 juli 2003(42) ongegrond verklaard.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot van 11 juli 2001 hebben [eiseres] c.s. de Provincie voor de rechtbank Arnhem doen dagvaarden. De vordering van [eiseres] c.s. strekte in de eerste plaats tot een verklaring voor recht dat de Provincie door niet-tijdige verzending van haar besluit tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" en door sinds 16 januari 2001 (in elk geval: tot januari 2003) geen bestuurlijke middelen gericht op spoedige realisatie van zandwinning op F3b aan te wenden, primair wanprestatie heeft gepleegd ter zake van een tussen partijen in de periode september 1993-februari 1994 gesloten overeenkomst; subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld c.q. handelt; meer subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld c.q. handelt nu de Provincie bedoelde handelwijze heeft gevolgd, zonder [eiseres] c.s. tevoren een adequate vergoeding van de schade die deze handelwijze voor hen veroorzaakt aan te bieden ("nadeelcompensatie"). Voorts omvatte de vordering een veroordeling van de Provincie tot schadevergoeding ter zake van haar hiervóór bedoelde handelwijze, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van de Provincie in de kosten van de procedure en uitvoerbaar bij voorraad.

2.2 De Provincie heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd(43). Na conclusies van re- en dupliek hebben partijen hun respectieve standpunten ter zitting van 11 december 2002 doen bepleiten, onder overlegging van pleitnota's.

2.3 Bij vonnis van 4 juni 2003 heeft de rechtbank [eiseres] c.s. hun vorderingen ontzegd, met veroordeling van [eiseres] c.s. in de kosten van de procedure(44). Samengevat heeft de rechtbank daartoe als volgt overwogen. Weliswaar heeft de Provincie in het overleg tussen partijen in 1993-1994 en in 1995-1996 toegezegd dat zij zich wilde inspannen voor de verlening van ontgrondingsvergunningen op basis waarvan [eiseres] c.s. F3b in exploitatie zouden kunnen nemen, maar deze toezeggingen zijn niet in het kader van de totstandkoming van een vermogensrechtelijke overeenkomst gedaan. Om die reden kunnen [eiseres] c.s. geen nakoming op grond van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek vorderen, zodat de primaire vordering moet worden afgewezen (rov. 5-7). Dat de Provincie het besluit tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" te laat aan de Gemeente heeft verzonden, kan niet als onrechtmatig handelen jegens [eiseres] c.s. worden aangemerkt. Deze onrechtmatigheid kan niet volgen uit het feit dat de AbRvS de fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan gedeeltelijk heeft vernietigd, aangezien [eiseres] c.s. in hun beroep tegen deze goedkeuring niet-ontvankelijk zijn verklaard (rov. 9). Evenmin volgt deze onrechtmatigheid uit het gegeven dat Watergoed B.V. bij gedeputeerde staten erop heeft aangedrongen dat tijdig goedkeuring zou worden onthouden. Handelingen die in verband met een dergelijk besluitvormingsproces door een bestuursorgaan worden verricht, kunnen alleen onrechtmatig zijn tegenover degenen die tijdig tegen het aan goedkeuring onderworpen besluit zijn opgekomen (in dit geval door het indienen van zienswijzen bij de gemeenteraad) en dit laatste hebben [eiseres] c.s. nagelaten (rov. 10). Wat betreft het staken van de Nimby-procedure is van belang dat tegen het in die procedure genomen besluit van gedeputeerde staten om geen vrijstelling van het geldende bestemmingsplan te verlenen (art. 40 lid 8 WRO Pro) bezwaar en beroep hebben opengestaan. [Eiseres] c.s. hebben deze rechtsmiddelen benut; volgens de rechtbank is het aan de AbRvS (die ten tijde van het vonnis van de rechtbank nog diende te beslissen) te beoordelen of gedeputeerde staten aldus hebben kunnen terugkomen van hun eerdere besluit een Nimby-procedure te beginnen. Slechts indien de AbRvS tot een vernietiging van het besluit tot weigering van de Nimby-vrijstelling zou komen, kan de Provincie op dit punt onrechtmatig handelen worden verweten (rov. 13-16). Het (meer subsidiaire) beroep van [eiseres] c.s. op het leerstuk van de "égalité devant les charges publiques" faalt, nu in dit geval geen sprake is van een belastend overheidsbesluit. [Eiseres] c.s. verwijten de Provincie juist dat zij weigert een besluit te nemen dat aan hen voordeel kan opleveren. Bovendien geldt volgens vaste jurisprudentie dat investeringen, vooruitlopend op een nog niet onherroepelijk geworden besluit, voor eigen risico worden gedaan (rov. 17). Door het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring en door het staken van de Nimby-procedure heeft de Provincie ook niet op onrechtmatige wijze toezeggingen geschonden. Dat de Provincie heeft gedwaald ten aanzien van het tijdstip waarop de termijn voor het nemen van een besluit omtrent goedkeuring begint, is niet geheel onbegrijpelijk. De in dit geval aan de orde zijnde vraag of verlenging van de termijn van terinzagelegging van een vastgesteld bestemmingsplan met zich brengt dat de goedkeuringstermijn later aanvangt, was in de literatuur en wetsgeschiedenis onderbelicht gebleven. In een uitspraak van de Voorzitter van de AbRvS was deze vraag wel reeds ontkennend beantwoord, maar die uitspraak was slechts in een samenvatting gepubliceerd. Nu de besluiten omtrent vaststelling van het bestemmingsplan op de wettelijk voorgeschreven wijze zijn bekend gemaakt, is het bovendien tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] c.s. blijven behoren zelf tijdig daartegen op te komen (rov. 21). Wat betreft het staken van de Nimby-procedure is van belang dat vanaf de in 1996 tussen de Provincie en [eiseres] c.s. gemaakte afspraak dat zij op basis van het conceptconvenant zouden verder gaan, voor [eiseres] c.s. duidelijk moet zijn geweest dat, zodra er alternatieven voorhanden zouden blijken te zijn, het project F3b naar evenredigheid zou worden verkleind. Toen uit het rapport van K+V bleek dat er zoveel alternatieven waren dat F3b volledig kon worden afgeblazen, kon de Provincie daarom besluiten dit project in de ijskast te zetten en eerst bedoelde alternatieven te onderzoeken. Daarbij komt dat de Provincie na de uitspraak van de Voorzitter van 11 februari 1999 alleen nog een Nimby-procedure kon volgen. Vereist voor zodanige procedure is dat verwezenlijking van het project noodzakelijk is en door het rapport van K+V kon die noodzaak niet langer aanwezig worden geacht (rov. 22).

2.4 [Eiseres] c.s. zijn van dit vonnis bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen. Zij hebben negen grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens hebben zij hun eis gewijzigd waardoor de vordering, verkort weergegeven, strekt tot:

I. een verklaring voor recht

- primair dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst zoals die is belichaamd in, althans bevestigd door de conclusies van het bestuurlijk overleg van september 1993, de Intentieverklaring van februari 1994 en/of het convenant van maart 1996, door, in het verlengde van haar toerekenbare verzuim om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" tijdig aan de Gemeente toe te zenden, sinds januari 2001 haar verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te weigeren, zonder dat voor [eiseres] c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren, althans door haar handelen en nalaten zoals door [eiseres] c.s. in deze procedure is gesteld;

- subsidiair dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. onrechtmatig handelt door, in afwijking van de gedurende vele jaren consistent door haar jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigde vertrouwen waarop [eiseres] c.s. zich aanzienlijke opofferingen hebben getroost en investeringen hebben gedaan, en in het verlengde van haar jegens [eiseres] c.s. onzorgvuldige nalaten om het besluit tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" tijdig aan de Gemeente toe te zenden, sinds januari 2001 haar verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te weigeren, zonder dat voor [eiseres] c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren, althans door haar handelen en nalaten zoals door [eiseres] c.s. in deze procedure is gesteld;

- meer subsidiair dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. onrechtmatig handelt, door in afwijking van de gedurende vele jaren consistent door haar jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in het gerechtvaardigd vertrouwen waarop [eiseres] c.s. zich aanzienlijke opofferingen hebben getroost en investeringen hebben gedaan, in januari 2001 haar beleid te wijzigen en sindsdien haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te onthouden, zonder dat voor [eiseres] c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren en zonder [eiseres] c.s. tijdig een adequate vergoeding aan te bieden voor de schade die zij door die beleidswijziging hebben geleden en nog zullen lijden;

II. primair en subsidiair een bevel aan de Provincie ervoor zorg te dragen dat met ingang van zes maanden na de dag waarop arrest zal zijn gewezen steeds een zandwinproject (niet zijnde H1-Geertjesgolf) in Gelderland aanbaggerbaar zal zijn, waaruit [eiseres] c.s. jaarlijks 3,5 miljoen ton industriezand kunnen winnen, tot een totaal van 36 miljoen ton industriezand, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat niet aan dit bevel zal zijn voldaan, tot een maximum van € 100.000.000,-;

III. primair, subsidiair en meer subsidiair een veroordeling van de Provincie tot vergoeding van de schade die [eiseres] c.s., althans één of meer van hen, ten gevolge van het handelen en/of nalaten van de Provincie met betrekking tot het project F3b lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en voorts te vermeerderen met wettelijke rente;

IV. primair, subsidiair en meer subsidiair een veroordeling van de Provincie tot betaling van € 15.000.000,- aan [eiseres] c.s. gezamenlijk bij wijze van voorschot op de onder III bedoelde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;

alles met veroordeling van de Provincie in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appel en uitvoerbaar bij voorraad.

2.5 De Provincie heeft de grieven en de vordering na eiswijziging bestreden en harerzijds voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, voor zover de rechtbank in het bestreden vonnis zou hebben geoordeeld dat partijen hebben afgesproken op basis van het conceptconvenant verder te gaan, althans voor zover één of meer grieven in het principale appel slagen. [Eiseres] c.s. hebben de grieven in het voorwaardelijke incidentele appel bestreden. Partijen hebben de zaak vervolgens op 7 september 2005 doen bepleiten.

2.6 Bij arrest van 25 april 2006(45) heeft het hof in het principale appel het bestreden vonnis bekrachtigd en het door [eiseres] c.s. meer of anders gevorderde afgewezen. Het voorwaardelijke incidentele appel heeft het hof buiten behandeling gelaten op de grond dat de Provincie bij de beoordeling daavan geen belang heeft, gegeven de beslissing in het principale appel (rov. 6.3).

Alhoewel het hof in rov. 6.1 heeft overwogen dat [eiseres] c.s. in de kosten van het principale appel zullen worden veroordeeld, is de beslissing over de kostenveroordeling aangehouden omdat de de eiswijziging van [eiseres] c.s. tot een verhoging van het vast recht heeft geleid en de termijn voor het instellen van verzet tegen die verhoging op grond van art. 25 Wet Pro tarieven in burgerlijke zaken nog niet was verstreken. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 25 juli 2006 [eiseres] c.s. in de kosten van het principale appel veroordeeld.

2.7 Op hoofdlijnen heeft het hof in zijn arrest van 25 april 2006 als volgt overwogen:

1.a In het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 heeft de Intentieverklaring centraal gestaan. Nu de Provincie met de Intentieverklaring tegenover [eiseres] c.s. geen inspanningsverplichting tot het aanbaggerbaar maken van F3b is aangegaan, is zodanige rechtshandeling evenmin in het daaraan voorafgaande bestuurlijk overleg tot stand gekomen (rov. 5.11-5.25).

1.b De Intentieverklaring betreft uitsluitend een afspraak tussen de provincies over de wijze waarop zij de door het Rijk opgelegde taakstellingen tot 2008 zullen realiseren. In dat kader zijn de betrokken provincies met de Intentieverklaring verplichtingen jegens elkaar aangegaan, waaronder de "harde" verplichting de gronden tijdig aanbaggerbaar te maken. Dat [eiseres] c.s. zich over deze afspraken hebben mogen uitlaten, brengt niet met zich de Provincie een rechtsverhouding met hen is aangegaan (rov. 5.26-5.47).

1.c Het conceptconvenant was bedoeld om de medewerking van de Gemeente bij het aanbaggerbaar maken van F3b te verzekeren, totdat zich alternatieven voor deze locatie zouden aandienen. [Eiseres] c.s. hebben niet gemotiveerd gesteld dat die verplichting tot medewerking vanwege haar geringe omvang of anderszins niet in onverbrekelijk verband stond met de verplichtingen die de Provincie en [eiseres] c.s. jegens elkaar op zich zouden nemen. Daarom heeft het terugtrekken van de Gemeente tot gevolg gehad dat het convenant evenmin tussen de Provincie en [eiseres] c.s. tot stand is gekomen (rov. 5.48-5.64).

1.d De door [eiseres] c.s. gestelde afspraak dat zij met de Provincie hebben afgesproken "voort te gaan op basis van het conceptconvenant" is, bij gebreke van nadere verklaringen van partijen, onvoldoende duidelijk om daaruit op te maken dat partijen daarmee enigerlei verbintenis in het leven hebben geroepen (rov. 5.65-5.71).

1.e Aldus is niet komen vast te staan dat de Provincie met [eiseres] c.s. een overeenkomst is aangegaan of tegenover [eiseres] c.s. een toezegging heeft gedaan. De op een rechtshandeling gebaseerde (primaire) vorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 5.73).

2.a De aan de Provincie verweten onrechtmatige daad moet aldus worden begrepen dat de Provincie, in strijd met jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen en toezeggingen, (i) niet tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" heeft onthouden en (ii) sinds januari 2001 weigert alternatieve zandwinlocaties voor F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken die wat betreft tijd, geld en volume daarmee vergelijkbaar zijn (rov. 5.74-5.78). Bij de beoordeling van een en ander geldt dat de maatschappelijke zorgvuldigheid die de Provincie tegenover [eiseres] c.s. in acht diende te nemen, met zich bracht dat zij de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijk instrumenten behoorde in te zetten om F3b aanbaggerbaar te maken, totdat dit in redelijkheid niet meer kon worden gevergd of zich daarvoor alternatieven aandienden (rov. 5.79-5.87).

2.b De stelling van [eiseres] c.s. dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in strijd met gewekte verwachtingen niet tijdig goedkeuring aan het bestemmingsplan te onthouden, stuit af op de formele rechtskracht van de goedkeuring van rechtswege van dit plan (rov. 5.88-5.100).

2.c Ook de stelling dat de Provincie onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. heeft gehandeld door sinds januari 2001 verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b te weigeren, faalt. Niet valt in te zien welk bestuursrechtelijk instrument de Provincie vanaf januari 2001 in redelijkheid had kunnen inzetten om F3b alsnog aanbaggerbaar te maken. Met de ongegrondverklaring door de AbRvS van het beroep tegen het besluit van de Provincie de Nimby-procedure te staken is gegeven dat aan dit besluit formele rechtskracht toekomt en derhalve niet jegens [eiseres] c.s. onrechtmatig is. Verder kon van de Provincie in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de Gemeente een tweede aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO Pro zou geven. Tot slot hebben [eiseres] c.s. zich niet beroepen op andere, in redelijkheid door de Provincie aan te wenden bestuursrechtelijke instrumenten om F3b alsnog aanbaggerbaar te maken (rov. 5.101-5.107).

2.d Op grond van dit alles is niet gebleken dat de Provincie jegens [eiseres] c.s. de door haar in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden (rov. 5.108).

3. Het gevorderde bevel aan de Provincie voor F3b alternatieve zandwinlocaties aanbaggerbaar te maken, moet worden afgewezen. [Eiseres] c.s. hebben geen aanspraak op het aanbaggerbaar maken van F3b, terwijl zij zich niet hebben beroepen op verklaringen of gedragingen van de Provincie waaruit volgt dat zij tegenover de Provincie een aanspraak op het aanbaggerbaar maken van dergelijke alternatieve locaties hebben (rov. 5.109-5.110).

4. De meer subsidiaire vordering met als grondslag rechtmatige overheidsdaad komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat het sinds begin 2001 onthouden van verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b niet als een overheidshandeling of -besluit kan worden gekwalificeerd. Voorts geldt ten aanzien van het niet tijdig onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan dat de daardoor veroorzaakte schade aan [eiseres] c.s. zelf is te wijten, omdat zij geen zienswijzen tegen dit plan hebben ingediend (rov. 5.111-5.115).

2.8 [Eiseres] c.s. hebben tijdig(46) beroep in cassatie van het arrest van 25 juli 2006 ingesteld. De Provincie heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 [Eiseres] c.s. hebben één cassatiemiddel voorgedragen. Het middel bestaat uit een inleiding en vier onderdelen. De inleiding somt onder (1e)-(17e) een aantal feiten op die volgens het middel, al dan niet veronderstellenderwijs, in cassatie als vaststaand dienen te worden aangemerkt. De inleiding behelst geen zelfstandige klachten, maar dient klaarblijkelijk als opmaat voor de klachten die in de daaropvolgende onderdelen worden ontwikkeld.

Onderdeel I (opgebouwd uit de (sub)onderdelen 1-2.5) is gericht tegen het in de rov. 5.11-5.73 en 5.118-5.119 van het bestreden arrest vervatte oordeel dat de Provincie geen rechtshandeling is aangegaan waaruit een inspanningsverplichting tegenover [eiseres] c.s. voortvloeit. Vervolgens keert onderdeel II (opgebouwd uit een inleiding en de (sub)onderdelen 1-4.2) zich tegen de rov. 5.74-5.110, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Provincie geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. Onderdeel III (opgebouwd uit een inleiding en de (sub)onderdelen 1-2.2) bestrijdt de rov. 5.111-5.117, waarin het hof een rechtmatige overheidsdaad als grondslag van de vorderingen heeft verworpen. Ten slotte richt onderdeel IV zich tegen het passeren van aanbiedingen van [eiseres] c.s. tot het leveren van (tegen)bewijs in de rov. 5.118-5.119, tegen de in rov. 6 vervatte slotsom en tegen het onder 7 vervatte dictum.

Bij de hierna volgende bespreking van de cassatieklachten zal ik de door het middel gekozen indeling - die op haar beurt bij de opbouw van het bestreden arrest aansluit - volgen.

Middelonderdeel I - grondslag rechtshandeling

1993-1994: bestuurlijk overleg en Intentieverklaring

3.2 De onderdelen 1-1.1.2 keren zich tegen de rov. 5.23, 5.25 en 5.118-5.119 van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin aanbiedingen van [eiseres] c.s. tot het leveren van bewijs met betrekking tot de door hen gestelde totstandkoming van een rechtshandeling in het kader van het bestuurlijke overleg van 22 september 1993 heeft gepasseerd. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof daarbij miskend dat de stellingen van [eiseres] c.s. minst genomen een door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis kunnen opleveren. Verder betogen de onderdelen 1.1 en 1.1.2 dat het door [eiseres] c.s. aangeboden bewijs er onmiskenbaar toe strekte aan te tonen dat niet alleen [eiseres] c.s. erop vertrouwden dat de Provincie tijdens of na het bestuurlijk overleg een verbintenis jegens hen heeft aanvaard, maar dat de Provincie dit ook heeft beoogd. Onderdeel 1.1.2 klaagt tevens dat het hof, door in rov. 5.25 aan het passeren van het bewijsaanbod van [eiseres] c.s. ten grondslag te leggen dat [eiseres] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de Provincie met de in de rov. 5.12-5.46 genoemde documenten verbintenisscheppende afspraken jegens [eiseres] c.s. heeft beoogd en dat [eiseres] c.s. zich niet voldoende gemotiveerd hebben beroepen op (andere) specifieke verklaringen of gedragingen waaruit dit volgt, heeft miskend dat het rechtens niet vereist is een zodanig bewijsaanbod op voorhand met specifieke verklaringen van de te horen getuigen te onderbouwen, terwijl het rechtens ongeoorloofd is op grond van louter eigen tekstanalyse en/of "prognose" een dergelijk tijdig, specifiek en relevant getuigenbewijsaanbod te passeren. Deze klachten zijn nader toegelicht met verwijzingen naar in onderdeel 1.1.1 onder (i)-(x) vermelde "kernstellingen" van [eiseres] c.s. en naar de in de inleiding van het middel onder (1e)-(17e) genoemde feiten.

3.3 In rov. 5.23 heeft het hof de door [eiseres] c.s. bij pleitnota in eerste aanleg onder 1, aanhef en onder a, en onder 4 (slot), alsmede bij memorie van grieven onder 3.1.41 gedane bewijsaanbiedingen gepasseerd. Reagerend op het door de Provincie bij dupliek gestelde, is het in de pleitnota in eerste aanleg onder 1, aanhef, en onder a, opgenomen bewijsaanbod als volgt geformuleerd:

"Bewijsaanbod: Intentieverklaring intensief afgestemd met de bedrijven

De stelling van de provincie, dat de Intentieverklaring uitsluitend verplichtingen schiep tussen de betrokken provincies onderling, waarover de zandwinbedrijven slechts zijn "gepolst".

Onjuist: de Intentieverklaring is na zeer intensief overleg met de zandwinbedrijven tot stand gekomen. In dat proces en met name tijdens het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 heeft de provincie zich jegens de zandwinbedrijven verbonden om de twee grote Gelderse projecten te realiseren (als harde inspanningsverplichting). Voor zover nodig bieden de zandwinbedrijven hiervan bewijs door getuigen aan."

Dit bewijsaanbod hebben [eiseres] c.s. in hun memorie van grieven onder 3.1.41 met een verwijzing naar het alineanummer van de pleitnota gehandhaafd (overigens evenals in de eindconclusie van de pleitnota in appel). Het onder 4 van de pleitnota in eerste aanleg geformuleerde bewijsaanbod luidt als volgt:

"Bewijsaanbod: overleg met Prof. Slagter

De betrokkenheid van de zandwinbedrijven bij een en ander blijkt reeds uit het feit, dat zij het concept-convenant toegestuurd hebben gekregen, met het verzoek om commentaar, en dat zij over het concept-convenant verscheidene keren rechtstreeks overleg hebben gevoerd met prof. Slagter, op zijn kantoor in Rotterdam. Als de provincie dit zou ontkennen, bieden de zandwinbedrijven daarvan bewijs aan met behulp van getuigen. De stelling van de provincie Gelderland, dat zij slechts zijn gepolst en verder op geen enkele wijze betrokken waren, is flagrant in strijd met de waarheid."

3.4 Naar uit rov. 5.23, laatste volzin, blijkt, heeft het hof de bedoelde bewijsaanbiedingen opgevat als strekkende ten bewijze "dat de Intentieverklaring intensief is afgestemd met [eiseres] c.s.". Gelet op de formulering van de betrokken en hiervóór geciteerde passages uit de pleitnota in eerste aanleg acht ik die uitleg niet onbegrijpelijk, evenmin als het feit dat het hof het aldus opgevatte bewijsaanbod als niet relevant heeft gepasseerd. In de rov. 5.19-5.22 heeft het hof overwogen dat de Intentieverklaring en daardoor ook het bestuurlijke overleg slechts zien op verplichtingen die de betrokken provincies tegenover elkaar zijn aangegaan en dat de inhoud van de overgelegde producties, bij het ontbreken van een afdoende toelichting, geen grond oplevert hierover anders te oordelen. In rov. 5.23 heeft het hof daaraan toegevoegd dat louter de omstandigheden (ook in onderling verband beschouwd) dat [eiseres] c.s. aan het bestuurlijk overleg hebben deelgenomen, dat de Provincie [eiseres] c.s. nodig had om haar taakstelling te realiseren, dat de Provincie oog voor de financiële belangen van [eiseres] c.s. had en dat [eiseres] c.s. naar aanleiding van het bestuurlijk overleg met medeweten van de Provincie investeringen hebben gedaan, in het licht van zijn eerdere overwegingen niet nopen tot het oordeel dat van een door de Provincie met [eiseres] c.s. beoogde rechtsverhouding of van een daartoe strekkend, gerechtvaardigd vertrouwen van [eiseres] c.s. sprake is. In de door het hof gevolgde gedachtegang gaf de stelling van [eiseres] c.s. dat de Intentieverklaring intensief met hen is afgestemd, indien juist, geen aanleiding tot een ander oordeel over een in het bestuurlijke overleg tussen partijen totstandgekomen rechtshandeling en had het bewijsaanbod van [eiseres] c.s. mitsdien geen betrekking op feiten die in de zin van art. 166 lid 1 Rv Pro tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

3.5 In rov. 5.25 heeft het hof voorts de bewijsaanbiedingen van [eiseres] c.s., gedaan bij pleitnota in eerste aanleg onder 1, aanhef en onder b, alsmede onder 10, en bij de memorie van grieven onder 3.1.41, gepasseerd. In hun pleitnota in eerste aanleg hebben [eiseres] c.s., in reactie op het door de Provincie bij dupliek gestelde, onder 1, aanhef en onder b, het volgende aangevoerd:

"Bewijsaanbod: Afspraken bestuurlijk overleg

De stelling dat er tijdens het bestuurlijk overleg geen definitieve afspraken zouden zijn gemaakt (par. 15 dupliek). Onjuist: er zijn toen harde afspraken gemaakt. Voor zover nodig bieden de zandwinbedrijven hiervan bewijs door getuigen aan."

Bij memorie van grieven onder 3.1.41 hebben [eiseres] c.s. met een verwijzing naar het alineanummer van de pleitnota, dit bewijsaanbod gehandhaafd, evenals in de eindconclusie van de pleitnota in appel. Daarnaast is onder 10 van de pleitnota in eerste aanleg het volgende bewijsaanbod opgenomen:

"Bewijsaanbod: afspraken tijdens bestuurlijk overleg september 1993

Voor zover de rechtbank op basis van alle overgelegde stukken er nog niet van overtuigd zou zijn, dat de provincie in september 1993 een harde inspanningsverplichting op zich heeft genomen om de beide grote locaties, waaronder dus F3b, aanbaggerbaar te maken, bieden de zandwinbedrijven van die stelling bewijs aan door het horen van getuigen."

3.6 Mijns inziens behoefde het hof aan de hiervóór (onder 3.5) geciteerde bewijsaanbiedingen, ook indien deze in samenhang met het gestelde onder 2-9 van de pleitnota van [eiseres] c.s. in eerste aanleg en onder 3.1.4-3.1.30 van de memorie van grieven worden bezien, geen andere of ruimere strekking toe te kennen dan dat zij - zoals het hof in rov. 5.25 heeft overwogen - zien op de stelling dat partijen tijdens het bestuurlijke overleg "harde afspraken" hebben gemaakt, welke stelling volgens het hof niet zonder meer impliceert dat tussen de Provincie en [eiseres] c.s. een verbintenissenscheppende rechtshandeling tot stand is gekomen (vergelijk hetgeen het hof in rov. 5.21 heeft overwogen naar aanleiding van het gegeven dat de Intentieverklaring in beginsel een "hard stuk" is). Bij die stand van zaken acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde bewijsaanbiedingen in rov. 5.25 heeft gepasseerd op de grond dat - gelet op hetgeen het hof in de rov. 5.11-5.24 heeft overwogen - [eiseres] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de Provincie het aangaan van verbintenisscheppende afspraken jegens hen heeft beoogd, althans dat en op grond van welke concrete feiten en omstandigheden zij daarvan mochten uitgaan, nu zij zich, afgezien van hun beroep op de in de rov. 5.11-5.24 genoemde documenten, die daartoe echter onvoldoende aanknopingspunten bieden, niet voldoende gemotiveerd op specifieke, tot hen gerichte verklaringen of specifieke, jegens hen verrichte gedragingen van de Provincie hebben beroepen. Aldus heeft het hof de bedoelde bewijsaanbiedingen klaarblijkelijk gepasseerd, omdat deze op een onvoldoende geconcretiseerde stellingname betrekking hebben. Dat het hof een ontoelaatbare bewijsprognose heeft gegeven of op voorhand het overleggen van verklaringen van de voor te brengen getuigen heeft verlangd, kan naar mijn mening niet uit rov. 5.25 worden opgemaakt.

3.7 De tegen de rov. 5.23 en 5.25 gerichte klachten van de onderdelen 1-1.1.2 stuiten naar mijn mening af op hetgeen ik hiervóór onder 3.3-3.6 heb opgemerkt en kunnen daarom niet tot cassatie leiden. Hierbij teken ik nog aan dat de onderdelen ook niet concreet toelichten waarom, naar zij lijken te betogen, het hof bij de beoordeling van de onderhavige bewijsaanbiedingen (ook) de in onderdeel 1.1.1 en de algemene inleiding op het middel vermelde stellingen had moeten betrekken. In de rov. 5.118-5.119 heeft het hof resumerend overwogen dat de door [eiseres] c.s. en de Provincie over en weer gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs worden gepasseerd. Voor zover de onderdelen 1-1.1.2 tegen deze overwegingen zijn gericht, kunnen zij evenmin tot cassatie leiden.

3.8 Onderdeel 1.2 richt zich tegen het in de rov. 5.19-5.21 vervatte oordeel dat in het bestuurlijke overleg het concept van de Intentieverklaring van 9 februari 1994 centraal heeft gestaan en dat, nu de betrokken provincies met de Intentieverklaring uitsluitend verplichtingen jegens elkaar zijn aangegaan, de Provincie ook in het bestuurlijke overleg geen rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. is aangegaan. Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel benadrukt dat het verslag van het op 22 september 1993 gehouden bestuurlijke overleg door de Provincie is vastgesteld en door alle partijen is geparafeerd nadat reeds overeenstemming over de tekst van de Intentieverklaring was bereikt. Op grond hiervan moet het verslag worden aangemerkt als de (vastlegging van de) rechtshandeling waarbij de Provincie zich tegenover [eiseres] c.s. tot uitvoering van het in de Intentieverklaring vastgelegde beleid heeft gecommitteerd, ook al is het verslag onverbrekelijk met de Intentieverklaring verbonden. Het onderdeel betoogt verder dat het hof geen (kenbare) betekenis heeft toegekend aan het feit dat partijen over de tekst van de Conclusies van het bestuurlijke overleg hebben dooronderhandeld nadat de Provincie de Intentieverklaring had ondertekend. Dit, terwijl zonder een nadere motivering niet valt in te zien waarom deze onderhandelingen zijn voortgezet indien het bestuurlijke overleg uitsluitend in het teken van de Intentieverklaring zou hebben gestaan, zo betoogt het onderdeel.

3.9 Bij de beoordeling van deze klachten acht ik van belang dat het hof in rov. 5.6 de grondslag van de primaire vordering aldus heeft samengevat "dat zij ([eiseres] c.s.; LK) met de provincie rechtshandelingen (toezeggingen en/of overeenkomsten) zijn aangegaan, althans dat de provincie rechtshandelingen jegens [eiseres] c.s. heeft verricht, in het bestuurlijk overleg op of rond 22 september 1993, bij de intentieverklaring van 9 februari 1994, bij het concept-convenant van 15 maart 1996, althans bij het voortgaan door [eiseres] c.s. en de provincie op basis (van de uitgangspunten) daarvan". Vervolgens heeft het hof de weergave van deze grondslag nader gepreciseerd door in rov. 5.9 te overwegen: "[eiseres] c.s. hebben in dit kader gesteld dat de provincie zulks is overeengekomen of heeft toegezegd in het bestuurlijk overleg op 22 september 1993, althans met de Intentieverklaring van 9 februari/14 maart 1994/14 april 1994, althans bij of op grond van (de uitgangspunten van) het concept-convenant van 15 maart 1996 (...)". Uit dit een en ander volgt dat het hof het verslag van het bestuurlijke overleg en de door het onderdeel bedoelde onderhandelingen over de inhoud van dit verslag, voor zover daarmee al iets aan de resultaten van dat overleg zou zijn toegevoegd, niet als een grondslag van de primaire vordering van [eiseres] c.s. heeft opgevat. Het middel heeft deze uitleg van de stellingen van [eiseres] c.s. onbestreden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. In het licht van de aldus begrepen grondslag van de primaire vordering behoefde het hof niet in te gaan op de mogelijkheid dat na ondertekening van de Intentieverklaring partijen over de verslaglegging van het bestuurlijke overleg hebben dooronderhandeld en dat de uiteindelijk door partijen geaccordeerde versie van het verslag als (vastlegging van) een rechtshandeling moet worden opgevat.

3.10 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij zijn in de rov. 5.11-5.47 vervatte oordeel dat de Provincie tegenover [eiseres] c.s. geen inspanningsverplichting is aangegaan, ten onrechte geen kenbare betekenis heeft toegekend aan het betoog van [eiseres] c.s. dat het in 1996 tussen hen en de Provincie gesloten conceptconvenant niet alleen een op zichzelf verbintenisscheppende rechtshandeling is, maar ook bewijs van de al in 1993-1994 door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis oplevert, althans een verdere versteviging van het al eerder gewekte vertrouwen vormt. Aldus, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof geen kenbare rekenschap gegeven van de - voor toepassing van de Haviltex-maatstaf - essentiële stellingen van [eiseres] c.s. die mede betrekking hadden op het reeds bestaan van bedoelde inspanningsverplichting en die in het onderdeel onder (i)-(iv) zijn samengevat.

3.11 Naar mijn mening kan het onderdeel geen doel treffen. Het onderdeel noemt geen vindplaats van de stelling dat het conceptconvenant bewijs van een al in 1993-1994 door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis oplevert. Voor zover het onderdeel met betrekking tot bedoelde stelling beoogt te verwijzen naar de in voetnoot 37 bij het onderdeel genoemde passages uit de processtukken in feitelijke instanties, constateer ik dat die stelling daarin niet voorkomt en daaruit ook niet valt op te maken(47). Wat betreft de in het onderdeel onder (i)-(iv) vermelde "essentiële stellingen" is van belang dat deze (blijkens de in de voetnoten 38-41 genoemde vindplaatsen) door [eiseres] c.s. in het kader van de discussie over de gebondenheid van de Provincie aan de inhoud van het conceptconvenant (met name ter zake van "de TGV-criteria") en de reikwijdte van bij [eiseres] c.s. gewekte gerechtvaardigde verwachtingen zijn aangevoerd(48). Zonder een nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt niet in te zien waarom het hof had moeten begrijpen dat deze stellingen mede naar voren zijn gebracht ter onderbouwing van het betoog dat Provincie reeds in de Intentieverklaring of het daarmee samenhangende bestuurlijke overleg een inspanningsverbintenis is aangegaan(49). Overigens meen ik dat de bedoelde stellingen - in het licht van hetgeen het hof in de rov. 5.11-5.47 heeft overwogen - niet noopten tot een bevestigende beantwoording van de vraag of de Provincie reeds met het bestuurlijke overleg en/of de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. heeft verricht.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in 1996 beweerdelijk gesloten (concept)convenant althans een verdere versteviging van het al eerder opgewekte vertrouwen vormt, merk ik ten slotte op dat niet valt in te zien hoe aan de aanvaarding door de Provincie van een inspanningsverbintenis in 1993-1994 zou kunnen bijdragen dat het ter zake al eerder opgewekte vertrouwen met een in eerst in 1996 (beweerdelijk) gesloten convenant zou zijn verstevigd.

3.12 Onderdeel 1.4 komt op tegen de rov. 5.23, 5.24, 5.41 en 5.42, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s. geen gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot de totstandkoming van een inspanningsverbintenis mochten ontlenen aan de omstandigheid (1e) dat [eiseres] c.s. hebben deelgenomen aan het bestuurlijke overleg, (2e) dat de Provincie [eiseres] c.s. nodig had om haar taakstelling te realiseren, (3e) dat de Provincie oog voor de (financiële) belangen van [eiseres] c.s. bij zandwinningmogelijkheden had, (4e) dat [eiseres] c.s. met medeweten van de Provincie op grond van het bestuurlijke overleg bovennormale investeringen hebben gedaan, en (5e) dat de Provincie [eiseres] c.s. heeft gedwongen zich alleen op de exploitatie van F3b te richten. Volgens het onderdeel heeft het hof veronachtzaamd dat deze omstandigheden het vertrouwen van [eiseres] c.s. met betrekking tot een inspanningsverplichting uiterst precair maakten en dat het daarom op de weg van de Provincie lag [eiseres] c.s. erop te wijzen dat dit vertrouwen niet was gerechtvaardigd. In dit verband stelt het onderdeel dat de Provincie met deze omstandigheden bekend was en dat [eiseres] c.s. bedoeld vertrouwen aan de Provincie kenbaar hebben gemaakt. Het bestaan van een dergelijke mededelingsplicht van de Provincie moet volgens het onderdeel in elk geval worden aangenomen nu (6e) in verband met de taakstelling en de daarop rustende tijdsdruk, de investeringen van [eiseres] c.s. niet konden worden uitgesteld totdat alle noodzakelijke en door de Provincie gecontroleerde publiekrechtelijke handelingen waren voltooid, en (7e) de Provincie van meet af aan haar publiekrechtelijke bevoegdheden heeft benut om "aanbaggerbare" ontgrondingsvergunningen aan [eiseres] c.s. te verlenen.

3.13 Ook dit onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. [Eiseres] c.s. hebben zich in de feitelijke instanties niet op een mededelingsplicht van de Provincie als door het onderdeel verdedigd beroepen. Weliswaar verwijst het onderdeel in voetnoot 43 naar de pleitnota in appel van [eiseres] c.s. onder 3.29 en 14.6, maar uit deze passages valt niet op te maken dat [eiseres] c.s. hebben aangevoerd dat, indien de Provincie van opvatting was dat het vertrouwen van [eiseres] c.s. met betrekking tot de totstandkoming van een inspanningsverbintenis niet was gerechtvaardigd, zij [eiseres] c.s. hierop had moeten wijzen. Dit betoog, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kunnen [eiseres] c.s. niet voor het eerst in cassatie aanvoeren. Daarbij komt dat het hof ten aanzien van de vraag of de Provincie met het conceptconvenant een rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. heeft verricht, in rov. 5.63 - in cassatie onbestreden - heeft overwogen dat [eiseres] c.s., als professionele partij en voorzien van deskundige juridische bijstand, bij de Provincie had dienen te verifiëren of met dit convenant, ook nadat de Gemeente had geweigerd daarmee in te stemmen, verbintenissen tot stand zouden komen. Waar het hof aldus ten aanzien van de strekking van het eind 1995-begin 1996 besproken conceptconvenant een onderzoeksplicht van [eiseres] c.s. heeft aangenomen, meen ik dat zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de in het onderdeel onder (1e)-(7e) vermelde stellingen, indien juist, een mededelingsplicht van de Gemeente ten aanzien van de reikwijdte van het in 1993 gevoerde bestuurlijke overleg en de Intentieverklaring zouden meebrengen. Ook in de periode dat het conceptconvenant werd besproken, was het onder (1e)-(7e) gestelde immers aan de orde.

3.14 Onderdeel 1.5 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.117 dat de door [eiseres 1] benadrukte "bijzondere positie" niet met zich brengt dat de Provincie ten aanzien van deze partij wel een rechtshandeling heeft verricht, onrechtmatig heeft gehandeld of tot nadeelcompensatie is gehouden. Het in rov. 5.117 vervatte oordeel dat de bijzondere positie van [eiseres 1] erop neerkomt dat haar financiële nadeel bij het niet-aanbaggerbaar zijn van F3b aanzienlijker is dan dat van de andere betrokken bedrijven, en dat [eiseres 1] zich niet erop heeft beroepen dat de Provincie jegens haar bijzondere verklaringen heeft gedaan, is volgens het onderdeel onjuist althans niet deugdelijk gemotiveerd. De door [eiseres 1] bedoelde bijzondere positie kwam onmiskenbaar erop neer dat zij bij de Provincie heeft gestipuleerd dat zij haar Brabantse zandwinningsposities gedeeltelijk aan de andere zandwinbedrijven zou afstaan, indien haar werd gegarandeerd dat zij in ruil daarvoor zandwinningsmogelijkheden in Gelderland zou verkrijgen ("gegarandeerde wederkerigheid"). In de Conclusies van het bestuurlijke overleg heeft de Provincie deze voorwaarde vastgelegd door de Intentieverklaring als een "hard stuk" (met als enige variabele de tussentijdse bedrijfsmatige productieontwikkeling) te kwalificeren. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat [eiseres 1]' bijzondere bijdrage aan en financiële belang bij de winrechtenverdeling voor de Provincie aanleiding had moeten zijn geweest om - zo zij het toentertijd daarmee niet eens was - de door [eiseres 1] aan haar bevestigde lezing van het bestuurlijke overleg op dit punt te corrigeren en dat de Provincie door deze correctie na te laten het aan haar kenbaar gemaakte vertrouwen van [eiseres 1] in het bestaan van een inspanningsverplichting ter zake de verlening van aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen heeft bestendigd.

3.15 Anders dan het onderdeel voorstaat, heeft het hof de gestelde bijzondere positie van [eiseres 1] niet noodzakelijkerwijs moeten opvatten in de zin dat de Provincie zich op enigerlei wijze tegenover [eiseres 1] heeft verbonden om, in het geval dat [eiseres 1] zandwinmogelijkheden in Noord-Brabant aan de overige zandwinbedrijven afstaat, haar daarvoor door verlening van aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen voor F3b of andere Gelderse locaties te compenseren. Het hof heeft in de rov. 5.38-5.45 - op zichzelf in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de Provincie met de Intentieverklaring niet heeft beoogd een rechtshandeling tegenover [eiseres] c.s. te verrichten maar uitsluitend een overeenkomst met de andere betrokken provincies aan te gaan, en dat [eiseres] c.s. dit een en ander ook zo hebben moeten begrijpen. Voorts heeft het hof rechtens juist en niet onbegrijpelijk in de rov. 5.19-5.21 geoordeeld dat in het voorafgaande bestuurlijke overleg de Intentieverklaring centraal heeft gestaan en dat ook in dit overleg daarom geen rechtshandeling van de Provincie tegenover [eiseres] c.s. tot stand is gekomen. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom [eiseres 1] uit de winruimteverdeling die is opgenomen in de bijlage bij de Intentieverklaring(50) heeft mogen opmaken dat de Provincie met de door haar gewenste gegarandeerde wederkerigheid instemde. Evenmin valt tegen die achtergrond in te zien waarom [eiseres 1] zodanige instemming zou hebben mogen ontlenen aan de Conclusies van het bestuurlijke overleg onder 12 (hiervóór onder 1.10 reeds geciteerd), waarin is vermeld: "Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling." Bovendien kan erop worden gewezen dat de opmerking van [eiseres 1] met betrekking tot de door haar verlangde wederkerigheid in dit verslag onder 9 zonder enigerlei bevestigende reactie van de Provincie wordt weergegeven: "[eiseres 1] tekent hierbij aan dat zij een winruimteverdeling in de Kraaijenbergse Plassen alleen zal accepteren indien er "gegarandeerde wederkerigheid" is". [eiseres 1] heeft verder verwezen naar een door haar opgemaakt verslag van het bestuurlijke overleg van 22 september 1993(51) waarin is vermeld dat de Gelderse gedeputeerde De Bondt bij die gelegenheid heeft geconcludeerd dat de Intentieverklaring en de bijlage een hard stuk zijn en dat het enige dat niet vastligt de onderlinge verhouding tussen de bedrijven is. Ook die uitlating valt bij gebreke van een nadere toelichting niet als een instemming van de Provincie met de "gegarandeerde wederkerigheid" te beschouwen, te minder nu zij blijkens dit verslag in reactie op een opmerking van de zijde van [eiseres 3] is gedaan. Dat [eiseres 1] in een schriftelijke reactie(52) van 20 juli 1993 op een conceptversie van de Intentieverklaring heeft opgemerkt dat "gerelateerd aan de positie van onze onderneming in Noord-Brabant (...) gegarandeerde wederkerigheid van winrechten een eveneens noodzakelijk afwegingsaspect (is)" leidt mijns inziens in dit verband niet tot een andere slotsom.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de Provincie de weergave van [eiseres 1] van het besprokene tijdens het bestuurlijke overleg had dienen te corrigeren, faalt eveneens. Zoals reeds opgemerkt, valt uit het door [eiseres 1] geredigeerde verslag van het bestuurlijke overleg niet op te maken dat daarin instemming van de Provincie met de door [eiseres 1] gestipuleerde "gegarandeerde wederkerigheid" zou zijn verkregen. Alleen al daarom is het niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk geen grond heeft gezien voor het oordeel dat het door [eiseres 1] opgestelde verslag van het bestuurlijke overleg voor de Provincie aanleiding had moeten zijn de weergave van [eiseres 1] van dat overleg te corrigeren.

1996: het conceptconvenant

3.16 Onderdeel 2 formuleert als algemene klacht tegen de rov. 5.65-5.73 dat het hof daarin ten onrechte en/of ondeugdelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat, anders dan [eiseres] c.s. stellen, de afspraak van partijen om voort te gaan op basis van het conceptconvenant geen verbintenis van de Provincie tot het aanbaggerbaar maken van F3b in het leven heeft geroepen. Bij wijze van toelichting op deze klacht geeft onderdeel 2.1 een samenvatting van de genoemde overwegingen. In de onderdelen 2.2-2.5 wordt de algemene klacht vervolgens nader uitgewerkt.

3.17 Onderdeel 2.2 keert zich tegen rov. 5.69, waarin het hof onder meer heeft overwogen:

"Naar het oordeel van het hof is het besluit van partijen om "voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant", zonder nadere verklaringen van partijen over en weer, die [eiseres] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben gesteld, onvoldoende duidelijk om daaruit te kunnen en mogen afleiden dat partijen met die verklaring hebben beoogd, althans dat die verklaring erop was gericht, enige verbintenis van welke aard dan ook tussen de provincie en [eiseres] c.s. in het leven te roepen, althans dat [eiseres] c.s. daarop mochten vertrouwen (...)".

Het onderdeel betoogt dat de werkelijke stellingname van [eiseres] c.s. inhield dat op initiatief van de Provincie zeer concreet en duidelijk tussen partijen is overeengekomen ten aanzien van de ontwikkeling van F3b conform de tekst van het conceptconvenant verder te gaan, ondanks dat de Gemeente had geweigerd met dit convenant in te stemmen. De Provincie was namelijk bevreesd dat zij zonder zodanige overeenkomst zou zijn gehouden haar medewerking aan de volledige ontzanding van F3b te verlenen, hetgeen het door haar in 1995 ingezette "tweesporenbeleid" zou doorkruisen. Om die reden hebben provinciale staten op 4 april 1996(53) bij gedeputeerde staten erop aangedrongen met [eiseres] c.s. in overleg te treden over een voortzetting "in de geest van het convenant", hetgeen op of omstreeks 24 mei 1996(54) in bedoelde overeenkomst met [eiseres] c.s. heeft geresulteerd. Het belang van [eiseres] c.s. bij deze overeenkomst was erin gelegen dat daarmee uitdrukkelijk werd vastgelegd dat de "TGV-criteria" als voorwaarde voor inlevering van hun aanspraak op exploitatie van F3b zouden gelden. Met de hiervóór geciteerde overweging heeft het hof deze gemotiveerde en gedocumenteerde stellingen van [eiseres] c.s., nog steeds volgens het onderdeel, miskend.

3.18 Bij de beoordeling van deze klacht dient mijns inziens het volgende in ogenschouw te worden genomen. Naar het hof in rov. 5.63 - in cassatie onbestreden - heeft overwogen, was het convenant bedoeld om de medewerking van de Gemeente bij het realiseren van zandwinning op F3b te verkrijgen totdat zich alternatieven zouden aandienen en bracht het terugtrekken van de Gemeente in dat licht met zich dat het conceptconvenant ook tussen de Provincie en [eiseres] c.s. niet tot stand is gekomen. Daarnaast geldt dat in de door het onderdeel (in de tweede alinea van p. 17 en in voetnoot 50) genoemde passages in de processtukken van de feitelijke instanties niet is toegelicht welke de concrete inhoud van het gesprek met gedeputeerde Voerman op 24 mei 1996 - waaraan het onderdeel refereert - is geweest en op basis van welke uitlatingen [eiseres] c.s. hebben mogen aannemen dat "voortgaan in de geest van het convenant" de door hen gestelde verbintenis zou doen ontstaan. Ook de door het onderdeel gegeven toelichting op de motieven van partijen bij het aangaan van de beweerde overeenkomst ontbreekt in de door het onderdeel genoemde passages(55). Bezien tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld uit welke nadere verklaringen zou volgen dat partijen, door "voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant", enige verbintenis van welke aard dan ook in het leven hebben geroepen. Hieruit volgt dat de klacht ongegrond is.

3.19 Onderdeel 2.3 bestrijdt het in rov. 5.69 vervatte oordeel dat het vanwege de onduidelijkheid van het besluit van partijen om "voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" op de weg van [eiseres] c.s., als professionele partij die was voorzien van deskundige juridische bijstand, had gelegen om bij de Provincie navraag te doen of partijen met dit besluit beoogden één of meer verbintenissen in het leven te roepen.

3.20 Wat betreft de in rov. 5.69 tot uitgangspunt genomen onduidelijkheid verwijst het onderdeel naar onderdeel 2.2. Nu dat onderdeel niet tot cassatie kan leiden, geldt hetzelfde voor de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 2.3.

Het onderdeel klaagt verder dat voor het oordeel dat [eiseres] c.s. bij het eerdere convenantoverleg en bij het overleg in mei 1996 over juridische bijstand beschikten, geen steun in de stellingen van partijen of de gedingstukken valt aan te wijzen. Deze klacht kan [eiseres] c.s. naar mijn mening echter niet baten, omdat de klacht, wat daarvan ook zij(56), zich niet tegen een dragend onderdeel van het bestreden oordeel keert. Bovendien heeft het hof ook in rov. 5.63 overwogen dat [eiseres] c.s. zich bij het overleg ter zake van het conceptconvenant van deskundige juridische bijstand hadden voorzien, welke overweging door [eiseres] c.s. in cassatie niet is bestreden.

Het onderdeel verdedigt tevens dat het juist op de weg van de Provincie had gelegen om, zo zij zich niet had willen binden aan de "TGV-criteria" als voorwaarde voor het "inleveren" van F3b door [eiseres] c.s., dit uitdrukkelijk aan [eiseres] c.s. kenbaar te maken. Daarbij benadrukt het onderdeel dat partijen op initiatief van de Provincie hebben afgesproken voort te gaan op basis van het conceptconvenant, dat de Provincie de "TGV-criteria" ook politiek heeft uitgedragen en dat evident was dat deze criteria voor [eiseres] c.s. van wezenlijk belang waren vanwege de door hen te plegen grote investeringen en de door de Provincie aan hen opgelegde verplichting zich uitsluitend op exploitatie van F3b te richten. Deze klachten kunnen mijns inziens evenmin tot cassatie leiden, aangezien het hof heeft kunnen overwegen dat de strekking van het "voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" op zich onvoldoende duidelijk was en dat [eiseres] c.s. in dit kader als een professionele (en van deskundige juridische bijstand voorziene) partij moeten worden beschouwd. In die situatie acht ik het rechtens juist en niet onbegrijpelijk dat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat - naar in rov. 5.69 besloten ligt - van [eiseres] c.s. mocht worden verwacht dat zij de consequenties van het met de Provincie op 24 mei 1996 besprokene zo nodig door navraag zouden ophelderen en dat de Provincie niet erop bedacht behoefde te zijn dat zij [eiseres] c.s. daarover (sponte sua) nader diende voor te lichten.

In voetnoot 52 bij onderdeel 2.3 wordt nog opgemerkt dat onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 5.69 de woorden "gezamenlijk besluit" prefereert boven "afspraak". Voor zover deze opmerking als een cassatieklacht moet worden aangemerkt, kan zij [eiseres] c.s. evenmin baten, omdat de kwalificatie van "het voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" als een gezamenlijk besluit in plaats van een afspraak op zichzelf niet dragend is voor, maar juist voortvloeit uit het oordeel van het hof dat daarmee niet de door [eiseres] c.s. gestelde verbintenis is ontstaan.

3.21 Onderdeel 2.4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 5.70, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"Hierbij komt dat het concept-convenant niet definitief is geworden doordat de gemeente hieraan niet meer wilde meewerken, terwijl juist die medewerking van de gemeente dé beweegreden was om het convenant aan te gaan. [eiseres] c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd aangegeven wat, na het terugtrekken door de gemeente, de noodzaak of de relevantie was van het ontstaan van een overeenkomst (of andere rechtshandeling) enkel tussen de provincie en de ontzanders, zonder de beoogde medewerking van de gemeente. [Eiseres] c.s. en de provincie hebben het concept-convenant waar het hen aangaat ook niet nader uitgewerkt."

Het onderdeel verwijst ten eerste naar de klachten die in de onderdelen 2.2 en 2.3 zijn ontwikkeld. Vervolgens betoogt het onderdeel dat rechtens niet is vereist de relevantie/noodzaak van gestelde en te bewijzen aangeboden afspraken toe te lichten. Het onderdeel voert verder aan dat [eiseres] c.s. zodanige toelichting wel degelijk in de feitelijke instanties hebben gegeven, terwijl bovendien niet (zonder meer) valt in te zien waarom het reeds uitvoerig besproken, geamendeerde en uiteindelijk geaccordeerde conceptconvenant een nadere uitwerking zou behoeven.

3.22 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van onderdelen 2.2 en 2.3, moet het in het lot daarvan delen. Ook de overige klachten van het onderdeel treffen naar mijn mening geen doel. Immers, in de bestreden overweging heeft het hof - onmiskenbaar - tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan door niet concreet uiteen te zetten waarom zij ervan mochten uitgaan dat de Provincie zich ook na het terugtrekken van de Gemeente tegenover hen aan de inhoud van het conceptconvenant wilde binden. Dat het hof zodanige toelichting tot de stelplicht van [eiseres] c.s. heeft gerekend, acht ik rechtens juist en niet onbegrijpelijk. Naar het hof in rov. 5.63 en ook in rov. 5.70 in cassatie onbestreden heeft overwogen, was het verkrijgen van medewerking van de Gemeente bij het aanbaggerbaar maken van F3b wezenlijk voor het aangaan van het convenant. Uit de in voetnoot 53 genoemde passages uit de processtukken van [eiseres] c.s. in de feitelijke instanties, waarnaar het onderdeel verwijst, kan ik - anders dan het onderdeel wil - niet opmaken dat [eiseres] c.s. een concrete toelichting hebben gegeven waarom (zij mochten aannemen dat) de Provincie zich, ondanks het afhaken van de Gemeente, niettemin wilde binden. Anders dan het onderdeel betoogt, kan de relevantie en/of de noodzaak van gestelde afspraken wel degelijk van belang zijn (en kan de stelplicht van de betrokken partij mede die relevantie en/of noodzaak omvatten), omdat die relevantie en/of noodzaak de aannemelijkheid van de gestelde afspraken (mede) bepaalt. Het hof heeft dan ook kunnen oordelen dat [eiseres] c.s. in dit verband niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Mede in aanmerking genomen dat het hof in rov. 5.63 in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s., vanwege de overwegende betekenis van de verplichtingen die de Gemeente daarbij op zich zou nemen, niet mochten aannemen dat het conceptconvenant, na het afhaken van de Gemeente, tussen de overblijvende partijen onverkort zou gelden, meen ik dat evenmin onbegrijpelijk is dat het naar het oordeel van het hof voor de hand zou hebben gelegen dat [eiseres] c.s. en de Provincie, als zij niettemin zouden hebben beoogd dat het conceptconvenant tussen hen zou gelden, dat convenant, waar het specifiek hun onderlinge relatie betreft, nader zouden hebben uitgewerkt en aan de nieuwe, door het afhaken van de Gemeente wezenlijk andere situatie zouden hebben aangepast.

3.23 Onderdeel 2.5 betreft de overweging van het hof in rov. 5.71 dat [eiseres] c.s. zich tegenover de betwisting door de Provincie niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben beroepen op specifieke verklaringen van de Provincie jegens hen, op grond waarvan zij dachten en mochten denken dat hun gezamenlijk besluit "voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" een rechtshandeling omvat, op welke grond het hof het door [eiseres] c.s. in dit verband gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd.

3.24 Het onderdeel verwijst allereerst naar de onderdelen 2.2-2.4 en moet in zoverre het lot daarvan delen. Verder voert het onderdeel aan dat [eiseres] c.s. gemotiveerd de juistheid en "logica" van de door de Provincie gestelde "beperkte" afspraak hebben bestreden, waarbij het verwijst naar de memorie van antwoord in het incidentele appel onder 33 e.v. en 40. Behoudens de door de Provincie uitgesproken wens "door te gaan in de geest van het convenant", vermelden de genoemde passages echter geen (specifieke) verklaringen van de Provincie jegens [eiseres] c.s., zodat de - overigens summier toegelichte - klacht naar mijn mening alleen al daarom dient te falen. Het onderdeel betoogt tot slot dat het hof voor toelating tot bewijslevering een te strenge eis heeft aangelegd, omdat niet is vereist een tijdig, relevant en specifiek bewijsaanbod reeds vooraf met "specifieke verklaringen" van de te horen getuigen te onderbouwen, terwijl het rechtens ongeoorloofd is een bewijsaanbod te passeren op basis van een prognose van de uitkomst daarvan. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het verlengde van de rov. 5.69-5.70 heeft het hof in rov. 5.71 tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] c.s. niet aan hun stelplicht ter zake van de door hen gestelde rechtshandeling hebben voldaan, waarbij het met de term "specifieke verklaringen" onmiskenbaar het oog heeft gehad op verklaringen in de zin van de art. 3:33-3:35 BW. Dat aan het passeren van het bewijsaanbod ten grondslag zou liggen dat vooraf overgelegde getuigenverklaringen ontbreken of dat het hof de uitkomsten van een eventuele bewijsvoering als negatief heeft geprognosticeerd, kan uit de bestreden rechtsoverweging niet worden afgeleid.

Middelonderdeel II - grondslag onrechtmatige daad

3.25 Onderdeel II begint met een inleiding, die geen klachten bevat, maar een samenvatting geeft van de rov. 5.75-5.106. Vervolgens worden de tegen deze rechtsoverwegingen gerichte klachten in de onderdelen 1-4.2 aangevoerd.

Niet-tijdige verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring

3.26 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in de rov. 5.94-5.100 ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" niet als onrechtmatig handelen tegenover [eiseres] c.s. kan worden bestempeld, omdat die onrechtmatigheid op de formele rechtskracht van de (uit de niet-tijdige verzending voortvloeiende) fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan afstuit.

3.27 Onderdeel 1.1 werkt deze klacht uit door te betogen dat het hof het navolgende heeft miskend:

(a) [Eiseres] c.s. hebben niet de rechtmatigheid van het fictieve goedkeuringsbesluit betwist, maar zich beroepen op de onrechtmatigheid van het zuiver feitelijk handelen van de Provincie, waarbij zij - nodeloos en onbedoeld - haar besluit tot onthouding van goedkeuring op 6 juli 1998 in plaats van uiterlijk op 5 juli 1998 aan de Gemeente heeft verzonden.

(b) [Eiseres] c.s. hebben hun beroep op de onrechtmatigheid van deze handelwijze in het bijzonder gebaseerd op de door de Provincie aan hen gedane toezegging (ruim vóór 30 juni 1998) dat zij goedkeuring aan "Buitengebied, integrale herziening" zou onthouden, welke toezegging blijkens rov. 5.99 (minst genomen hypothetisch) als vaststaand moet worden beschouwd.

(c) Ook indien [eiseres] c.s. bij de gemeenteraad een zienswijze tegen "Buitengebied, integrale herziening" hadden ingediend, zouden zij bij de bestuursrechter niet met succes over de te late verzending als zodanig hebben kunnen klagen. De nalatigheid van de Provincie heeft ook overigens geen onzelfstandig karakter ten opzichte van de inhoud van het fictieve goedkeuringsbesluit, dat per abuis tot stand is gekomen. Een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van het niet-tijdig verzenden door het hof zou de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter dan ook niet hebben doorkruist. Zodanige doorkruising kan zeker niet worden aangenomen nu de Provincie zich slechts heeft verweerd met een beroep op haar eigen juridische onkunde ter zake van de termijn voor het onthouden van goedkeuring en op het feit dat [eiseres] c.s. geen zienswijzen hebben ingediend ("eigen schuld"), terwijl [eiseres] c.s. uit het door de Provincie tegen het fictieve goedkeuringsbesluit ingestelde beroep en de Nimby-procedure hebben mogen afleiden dat de Provincie de niet-tijdige verzending ook zelf als een fout tegenover [eiseres] c.s. heeft aangemerkt. Het hof heeft dit een en ander, nog steeds volgens het onderdeel, in de rov. 5.94 en 5.98 miskend.

(d) Met het beroep op schending van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring aan "Buitengebied, integrale herziening" zou onthouden, beoogden [eiseres] c.s. - anders dan het hof in rov. 5.99 heeft overwogen - niet te verschonen dat zij zelf hebben verzuimd zienswijzen in te dienen. Dit verzuim, de daardoor voor [eiseres] c.s. ontstane onmogelijkheid om zelf bestuursrechtelijk tegen het bestemmingsplan op te komen en de bekendheid van de Provincie met dit een en ander, waren juist het uitgangspunt van het betoog van [eiseres] c.s. dat de Provincie door de te late verzending tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld.

3.28 De klacht van het onderdeel onder a treft naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag geen doel. Immers, uit rov. 5.93 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad in aanmerking heeft genomen dat [eiseres] c.s. de Provincie, geheel onafhankelijk van de inhoud van het fictieve goedkeuringsbesluit, hebben verweten dat zij in strijd met jegens hen gewekte verwachtingen niet (tijdig) goedkeuring aan het bestemmingsplan heeft onthouden, terwijl het hof hierop in rov. 5.94 heeft gerespondeerd door te oordelen dat de in rov. 5.93 genoemde stellingen falen. Van een miskenning van de in het onderdeel onder a bedoelde stelling is dan ook geen sprake.

Ook de klacht van het onderdeel onder b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.93 de door [eiseres] c.s. gestelde onrechtmatige gedragingen als volgt samengevat: "het in strijd met jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen niet (tijdig) onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan, mede in het licht van het feit dat [eiseres] c.s. het belang van het onthouden van goedkeuring aan de provincie kenbaar hebben gemaakt alsmede hun kenbare mogelijke financiële nadeel bij het nalaten daarvan". Kennelijk heeft het hof in deze samenvatting onder "gewekte verwachtingen" (mede) de door [eiseres] c.s. gestelde toezegging begrepen(57). Hierbij teken ik aan dat [eiseres] c.s. in hun processtukken in deze context evenmin een scherp onderscheid tussen door de Provincie gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen tot het (tijdig) onthouden van goedkeuring hebben gemaakt(58). Dat het hof de stellingen van [eiseres] c.s. in dit verband heeft samengevat met "gewekte verwachtingen" acht ik dan ook niet onbegrijpelijk, te minder omdat zodanig onderscheid in de door het hof in rov. 5.94 gevolgde redenering niet relevant was.

3.29 Bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel onder c stel ik voorop dat, alhoewel het hof in rov. 5.94, tweede volzin, slechts het wekken van de gestelde gerechtvaardigde verwachtingen dat de Provincie (tijdig) goedkeuring aan "Buitengebied, integrale herziening" zou onthouden, een onzelfstandig karakter ten opzichte van de fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan heeft toegedacht, het hof daarbij kennelijk (mede) het oog heeft gehad op de te late toezending van het besluit waarbij goedkeuring werd onthouden, waaraan eveneens (en zelfs a fortiori) een zodanig onzelfstandig karakter toekomt. Het is immers juist die tardieve toezending, die tot de fictieve goedkeuring heeft geleid. Aan [eiseres] c.s. moet weliswaar worden toegegeven dat de verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring als zodanig tot een ander besluit dan de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan strekte, maar dit doet mijns inziens niet af aan het onzelfstandige karakter van de verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring, niet eerder dan op 6 juli 1998. Met de rechtmatigheid van de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan is niet verenigbaar dat het niet onthouden van goedkeuring aan dit plan - waarop de te late verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring neerkomt - onrechtmatig zou zijn. Bij gebreke van een nadere toelichting valt ook niet in te zien dat het niet tijdig verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring bij [eiseres] c.s. heeft geleid tot andere schade dan die welke door de totstandkoming van de fictieve goedkeuring is veroorzaakt.

Voorts geldt dat, naar het hof in rov. 5.94 - op zichzelf in cassatie onbestreden - heeft overwogen, [eiseres] c.s. in het kader van een bestuursrechtelijk beroep tegen de fictieve goedkeuring (zouden zij daarin ontvankelijk zijn geweest) wel degelijk aan de orde hadden kunnen stellen dat de Provincie jegens hen gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt (c.q. de toezegging heeft gedaan) dat goedkeuring zou worden onthouden; ook tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring het niet gestand doen van die verwachtingen (c.q. die toezegging) "dekt". Zonder een nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, kunnen [eiseres] c.s. in dit verband niet worden gevolgd in hun betoog dat zij bij de bestuursrechter niet met succes over de te late verzending van het besluit van de Provincie als zodanig hadden kunnen klagen. Weliswaar kan een beroep bij de bestuursrechter niet afdoen aan de gelding van de termijn die de WRO voor de verzending van een besluit, strekkende tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan, stelt (en op overschrijding waarvan de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan is gebaseerd), maar dit doet niet af aan de relevantie die in het kader van zodanig beroep tegen de fictieve goedkeuring toekomt aan het argument dat het bestuursorgaan jegens de betrokken justitiabele tot (tijdige) onthouding van zijn goedkeuring was gehouden.

Naar aanleiding van de klacht dat [eiseres] c.s. wel degelijk ervan mochten uitgaan dat de Provincie de te late verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring als een fout jegens hen heeft beschouwd, wijs ik erop dat het hof in rov. 5.98 heeft overwogen:

"Het enkele feit dat de provincie de gevolgen van de te late verzending heeft getracht te redresseren door een Nimby-procedure te starten, brengt niet met zich dat [eiseres] c.s. ervan mogen uitgaan dat zij en de provincie het erover eens zijn dat het door de provincie van rechtswege vastgestelde goedkeuringsbesluit onrechtmatig was. Daartoe is vereist (en ook voldoende), dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt (HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642). [Eiseres] c.s. hebben daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld."

Deze overweging geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het middel, kennelijk uitgaande van een andere feitelijke waardering dan het hof, verdedigt dat uit de pogingen van de Provincie om de goedkeuring van het bestemmingsplan van rechtswege te redresseren, wel degelijk mag worden afgeleid dat zij ook zelf haar verzuim om haar besluit tot onthouding van goedkeuring tijdig aan de Gemeente te verzenden, als een fout jegens [eiseres] c.s. zou hebben aangemerkt. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de klachten van het onderdeel onder c ongegrond zijn.

3.30 Het onderdeel klaagt onder d in essentie dat het hof heeft miskend dat de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad mede berust op de stelling dat de Provincie in strijd met een (vanwege het eigen stilzitten van [eiseres] c.s. aan hen gedane) toezegging het besluit tot onthouding van goedkeuring niet tijdig heeft verzonden. In lijn met hetgeen ik hiervóór onder 3.28 heb opgemerkt, meen ik dat ook deze klacht dient te falen.

3.31 Voor zover de onrechtmatigheid van het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring wél door de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring is gedekt, betoogt onderdeel 1.2 dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geen uitzondering op deze formele rechtskracht heeft aanvaard. Als klemmende gronden die zodanige uitzondering rechtvaardigen, voert het onderdeel het volgende aan.

(a) [Eiseres] c.s. zijn niet erop bedacht geweest dat de Gemeente een nieuw bestemmingsplan zou vaststellen, in strijd met het Streekplan, de onherroepelijke aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 en Pro 5 (oud) WRO en het door gedeputeerde staten vastgestelde bestemmingsplan. Blijkens de door de Provincie in de feitelijke instanties betrokken stellingen was het ook in haar visie begrijpelijk dat [eiseres] c.s. hierop niet bedacht waren.

(b) Reeds voor de vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied, algehele herziening" heeft de Provincie de Gemeente tevergeefs erop gewezen dat dit plan in strijd is met de aanwijzing. Als [eiseres] c.s. zienswijzen tegen dit plan zouden hebben ingediend, zou dit daarom in materieel opzicht eveneens tevergeefs zijn geweest.

(c) [Eiseres] c.s. hebben - ook naar het oordeel van het hof - gerechtvaardigd erop vertrouwd dat de Provincie tijdig goedkeuring aan de vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied, algehele herziening" zou onthouden, in aanmerking nemende het provinciale beleid ten aanzien van F3b, de WRO- en inspanningsverplichtingen van de Provincie en de hiervoor in onderdeel 1.1.b bedoelde toezegging, die de Provincie juist heeft gedaan omdat [eiseres] c.s. zelf geen zienswijzen bij de gemeenteraad hadden ingediend.

(d) De (fictieve) goedkeuring van het bestemmingsplan "Buitengebied, algehele herziening" was niet door de Provincie beoogd, maar is alleen door een haar toerekenbaar verzuim tot stand gekomen. Daarbij komt dat de Provincie heeft geprobeerd dit verzuim te herstellen door zelf beroep tegen de fictieve goedkeuring in te stellen en de Nimby-procedure te beginnen.

(e) Het stelsel van de art. 23, 27 en 28 WRO - waaraan rov. 5.91 refereert - strekt in de onderhavige context (primair) ertoe het belang van de Gemeente in die zin te dienen, dat het gemeentelijk bestemmingsplan wordt beschermd tegen klachten die niet op eerdere zienswijzen steunen. In elk geval beoogt dit wettelijke stelsel niet het belang van de Provincie bij het in stand houden van haar fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan te beschermen, laat staan het belang van de Provincie te worden gevrijwaard van aansprakelijkheid uit hoofde van het onrechtmatig handelen dat [eiseres] c.s. haar verwijten.

(f) Voor [eiseres] c.s. was het - ten gevolge van hun verzuim zienswijzen bij de gemeenteraad in te dienen - niet mogelijk bij de bestuursrechter te klagen over de schending van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden, terwijl de Provincie juist vanwege bedoeld verzuim van [eiseres] c.s. aan hen heeft toegezegd dat zij deze goedkeuring zou onthouden.

3.32 Bij de beoordeling van dit onderdeel stel ik, evenals het hof in rov. 5.97, voorop dat [eiseres] c.s. zich in de feitelijke instanties niet (uitdrukkelijk) erop hebben beroepen dat de aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden in dit geval zo klemmend zijn, dat op dit beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof "gelet op r.o. 5.97, zo nodig, ambtshalve" zodanige uitzondering had moeten aanvaarden. Voor zover deze opmerking aanknoopt bij de vermelding "(van rechtswege)" in rov. 5.97, berust zij op een onjuiste lezing van deze overweging. Met de vermelding "(van rechtswege)" heeft het hof immers onmiskenbaar gedoeld op de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan, en niet op (het zonodig ambtshalve aanvaarden van) uitzonderingen op de formele rechtskracht. Ook overigens zie ik geen reden waarom de feitenrechter gehouden zou zijn ambtshalve te onderzoeken of sprake is van bijkomende omstandigheden die tot het maken van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht nopen. Daarom kon het hof, wat mogelijke uitzonderingen op de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring betreft, ermee volstaan in rov. 5.97 te signaleren dat [eiseres] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben gesteld dat om klemmende redenen een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht van het goedkeuringsbesluit moet worden aanvaard.

Bij de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden die een uitzondering op de formele rechtskracht zouden rechtvaardigen, teken ik ten overvloede nog het volgende aan.

3.33 Ten aanzien van de onder a genoemde omstandigheid heeft het hof in de rov. 5.95-5.96, onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRvS van 27 maart 2000 (hiervóór onder 1.27 genoemd), overwogen dat de terinzagelegging van het (ontwerp) van het bestemmingsplan door de Gemeente op de wettelijk voorgeschreven wijze is gepubliceerd, dat [eiseres] c.s. derhalve op de hoogte hadden kunnen zijn van de mogelijkheid daartegen een zienswijze bij de gemeenteraad in te dienen en dat het in beginsel tot de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] c.s. behoort om op de hoogte te blijven van de bestemmingsplanprocedure. Dat [eiseres] c.s. meenden dat zij erop mochten vertrouwen dat de Gemeente de locatie F3b buiten het nieuwe bestemmingsplan zou houden, vormt volgens het hof (in navolging van de AbRvS(59)) geen reden hierover anders te oordelen. In dat licht meen ik dat de omstandigheid dat de Provincie het begrijpelijk heeft geacht dat [eiseres] c.s. niet erop waren bedacht dat de Gemeente F3b tot agrarisch gebied zou "terugbestemmen", onverlet laat dat zij tegen deze bestemmingsplanwijziging zienswijzen hadden kunnen en, gezien hun eigen verantwoordelijkheid, ook hadden moeten indienen.

3.34 Met hun beroep op de onder b genoemde omstandigheid zien [eiseres] c.s. eraan voorbij dat het indienen van een zienswijze bij de gemeenteraad een noodzakelijke schakel vormt in de toepasselijke bestuursrechtelijke rechtsgang. Daarmee wordt immers bewerkstelligd dat, in het geval dat de gemeenteraad de zienswijze ongegrond verklaart, de bestuursrechter vervolgens een oordeel over de rechtmatigheid van (de goedkeuring van) het bestemmingsplan kan geven. Daargelaten of [eiseres] c.s. het indienen van een zienswijze op voorhand als "tevergeefs" konden beschouwen (in die zin dat de Gemeente zich daaraan waarschijnlijk niets gelegen zou laten liggen), kan de door onderdeel aangevoerde omstandigheid geen reden zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht.

3.35 Een dergelijke uitzondering kan evenmin in onder c genoemde omstandigheid zijn gelegen. De stelling van [eiseres] c.s. dat zij gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de Provincie tijdig goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden, is een omstandigheid die in het kader van een eventueel beroep bij de toetsing van de goedkeuring van het bestemmingsplan van belang had kunnen zijn, indien [eiseres] c.s. de mogelijkheid van zodanig beroep (door het indienen van een zienswijze) hadden opengehouden.

3.36 Dat de Provincie de goedkeuring van het bestemmingsplan niet heeft beoogd (de onder d genoemde omstandigheid), levert mijns inziens evenmin een klemmende reden op, omdat het daarbij gaat om een omstandigheid die uitsluitend het bestuursorgaan aan wie het fictieve goedkeuringsbesluit moet worden toegerekend, regardeert. Het op deze grond aanvaarden van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zou met zich brengen dat iedere belanghebbende bij het onderhavige besluit zich zonder meer aan de formele rechtskracht daarvan zou kunnen onttrekken, hetgeen met het oog op het belang van de rechtszekerheid niet kan worden aanvaard en bovendien afbreuk zou doen aan de betekenis van de door de wetgever gewilde rechtsfiguur van de van rechtswege intredende fictieve goedkeuring.

3.37 Op grond van de onder e genoemde omstandigheid kan evenmin een klemmende reden worden aangenomen, omdat de ratio van de wettelijk voorgeschreven bestuursrechtelijke rechtsgang niet ter zake doet. Het beginsel van formele rechtskracht werkt immers ten opzichte van iedere belanghebbende bij een (appellabel) besluit dat onherroepelijk is geworden.

3.38 Ten slotte levert de onder f genoemde omstandigheid geen klemmende reden op, omdat de door dit onderdeel bedoelde onmogelijkheid om bij de bestuursrechter te klagen over de vermeende schending van een door de Provincie gedane toezegging, zoals in rov. 5.94 en 5.99 overwogen, uit het eigen verzuim van [eiseres] c.s. om zienswijzen bij de gemeenteraad in te dienen voortvloeit.

Het sinds januari 2001 (blijven) weigeren F3b aanbaggerbaar te maken

3.39 Onderdeel 2 klaagt dat het in de rov. 5.102-5.106 en rov. 5.87 vervatte oordeel dat vanaf het verschijnen van het rapport van K+V in redelijkheid niet van de Provincie kon worden gevergd door middel van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO Pro de locatie F3b alsnog aanbaggerbaar te maken, onjuist, althans ondeugdelijk, is gemotiveerd. In de onderdelen 2.1-2.4.3 wordt deze klacht als volgt uitgewerkt.

3.40 Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof dit oordeel niet op de uitspraak van de AbRvS van 23 juli 2003 (hiervóór onder 1.38 genoemd) heeft kunnen baseren. De AbRvS heeft in die uitspraak slechts beslist dat de Provincie - gemeten aan haar actuele taakstelling, haar nieuwe beleidsvoornemens ten aanzien van de realisering daarvan en de daarop gebaseerde uitkomsten van het rapport van K+V - tot het oordeel mocht komen dat inmiddels niet meer is voldaan aan de vereisten die ingevolge de art. 40 en Pro 41 WRO met betrekking tot de voortzetting van de Nimby-procedure gelden, respectievelijk dat de door [eiseres] c.s. ingeroepen belangen en vertrouwensbescherming niet tegen die (dwingende) wettelijke eisen kunnen opwegen. Volgens het onderdeel is op grond van het beginsel van formele rechtskracht daarmee weliswaar de niet-onrechtmatigheid van de staking van de Nimby-procedure gegeven, maar heeft dat de zorgvuldigheids- en/of inspanningsverplichting van de Provincie om F3b zo spoedig mogelijk aanbaggerbaar te maken, geheel onverlet gelaten.

3.41 Het onderdeel wordt mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Zoals bij de bespreking van onderdeel I al uiteengezet, heeft het hof in de rov. 5.11-5.73 kunnen oordelen dat de Provincie tegenover [eiseres] c.s. geen rechtshandeling heeft verricht uit hoofde waarvan zij tot het aanbaggerbaar maken van F3b zou zijn gehouden. Wat betreft het aan de Provincie verweten onrechtmatig handelen, heeft het hof in zowel rov. 5.102 als rov. 5.85 - in cassatie onbestreden - overwogen dat de door de Provincie tegenover [eiseres] c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid inhoudt dat de Provincie alle haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen moet inzetten om F3b aanbaggerbaar te maken. Naar het hof in rov. 5.102 heeft geoordeeld, valt niet in te zien welk bestuursrechtelijk instrument de Provincie vanaf januari 2001 in redelijkheid had kunnen inzetten. Als eerste stap in de motivering van dat oordeel ("Ten eerste") heeft het hof in rov. 5.103 erop gewezen dat door de genoemde uitspraak van de AbRvS van 23 juli 2003 vaststaat dat "de provincie niet gehouden was de Nimby-procedure voort te zetten en dat stopzetting daarvan niet-onrechtmatig is jegens [eiseres] c.s.". Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zich in rov. 5.103 dan ook niet uitgelaten over het bestaan van de zorgvuldigheidsverplichting, maar (slechts) geoordeeld dat de Provincie vanaf januari 2001 niet tot het voeren van een Nimby-procedure ter nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting was gehouden.

3.42 Volgens onderdeel 2.2 klemt de klacht onder 2.1 te meer en is het onder 2 bedoelde oordeel ook overigens onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, op de navolgende essentiële stellingen van [eiseres] c.s. heeft gerespondeerd.

(i) Voorafgaand aan het rapport van K+V was de te honoreren verwachting van [eiseres] c.s. dat F3b zo spoedig mogelijk aanbaggerbaar zou worden gemaakt niet afhankelijk van de haalbaarheid van de taakstelling van de Provincie. De bedoelde verwachting werd slechts beperkt door de in het voorjaar 1996 rond het conceptconvenant gemaakte afspraken inzake het "inleveren" van F3b door [eiseres] c.s., op voorwaarde dat voor hen alternatieve aanbaggerbare zandwinlocaties beschikbaar zijn die aan de "TGV-criteria" voldoen.

(ii) De in het rapport van K+V genoemde alternatieve zandwinmogelijkheden - die volgens de Provincie en het hof rechtvaardigen dat de Provincie haar inspanningsverplichting ten aanzien van het aanbaggerbaar maken van F3b begin 2001 heeft opgeschort en in 2003 definitief heeft beëindigd - zijn deels niet realistisch, deels "een sigaar uit eigen doos" en voldeden voor het overige niet aan de (hiervoor onder (i) genoemde) voorwaarden van aanbaggerbaarheid en "TGV-neutraliteit", te meer nu geen zekerheid is gegeven dat [eiseres] c.s. deze alternatieven kunnen exploiteren.

3.43 Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.1, dient het onderdeel het lot daarvan te delen. Voor het overige acht ik bij de beoordeling van dit onderdeel het volgende van belang.

Met betrekking tot de onder (i) bedoelde stelling moet voorop staan dat het hof in de rov. 5.65-5.73 heeft kunnen oordelen dat de door [eiseres] c.s. gestelde afspraak "voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" geen verbintenis tussen partijen in het leven heeft geroepen. Voor zover het onderdeel het bestaan van een verbintenisscheppende afspraak "rond het conceptconvenant" tot uitgangspunt neemt, dient het dan ook om die reden te falen.

Voor zover het onderdeel aansluit bij het in de rov. 5.83 en 5.85 vervatte oordeel van het hof dat, kort gezegd, de door de Provincie in acht te nemen zorgvuldigheid mede is ingevuld door de verwachtingen die [eiseres] c.s. aan de inhoud van het conceptconvenant hebben kunnen ontlenen, dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Het hof heeft in rov. 5.85 in cassatie onbestreden overwogen dat de maatschappelijke zorgvuldigheid die de Provincie jegens [eiseres] c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat zij tegenover [eiseres] c.s. behoorde voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b te verwezenlijken, totdat 1) dit van haar in redelijkheid niet meer kon worden gevergd, of 2) zich daarvoor alternatieven aandienden, waarbij volgens het hof in het midden kon blijven aan welke criteria die alternatieven al dan niet zouden voldoen. In de rov. 5.102-5.108 heeft het hof geoordeeld dat zich vanaf januari 2001 de hiervóór onder 1) bedoelde situatie voordeed op grond van het ontbreken van redelijkerwijs inzetbare bestuursrechtelijke instrumenten en dat daarom (ook) in zoverre geen sprake was van schending van deze zorgvuldigheidsnorm. Naar hierna zal blijken uit de bespreking van de overige cassatieklachten is dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Uit deze gedachtegang van het hof volgt dan ook dat het hof de onder (i) bedoelde stelling heeft kunnen passeren omdat deze stelling, anders dan het onderdeel wil, voor zijn beslissing niet relevant was.

3.44 Bij de onder (ii) bedoelde stelling neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat de in het rapport van K+V genoemde alternatieve zandwinmogelijkheden door de Provincie ten grondslag zijn gelegd aan het staken van haar pogingen F3b aanbaggerbaar te maken. Dit uitgangspunt is echter slechts in zoverre juist, dat de Provincie naar aanleiding van het rapport van K+V heeft besloten de Nimby-procedure niet langer voort te zetten. Ten aanzien van dat besluit geldt, naar het hof in rov. 5.103 heeft overwogen en [eiseres] c.s. in onderdeel 2.1 hebben beaamd, dat het - op grond van de daaraan toekomende formele rechtskracht - voor rechtmatig moet worden gehouden. De consequentie hiervan is dat voor het hof geen aanleiding bestond voor een beoordeling van de inhoudelijke kritiek die [eiseres] c.s. op de door K+V aangedragen alternatieven hebben geuit. Ook de onder (ii) bedoelde stelling heeft het hof daarom als niet relevant onbesproken kunnen laten.

3.45 De slotsom van het voorgaan is dat onderdeel 2.2 geen doel treft.

3.46 Uitgaande van de (in elk geval veronderstellenderwijs) vaststaande juistheid van de hiervóór bedoelde stellingen van [eiseres] c.s., betoogt onderdeel 2.3 dat bij gebreke van een nadere motivering niet valt in te zien waarom, zoals het hof heeft geoordeeld, de Provincie in de door K+V aangedragen alternatieven een rechtvaardiging voor de opschorting of beëindiging van haar inspanningsverplichting tegenover [eiseres] c.s. mocht aannemen. Door haar opdracht aan K+V en het overnemen van de conclusies van het onderzoek van K+V heeft de Provincie immers zelf de voorwaarden gecreëerd op grond waarvan de eerdere Nimby-procedure niet langer als een geschikt instrument voor de nakoming van haar inspanningsverplichting kon worden beschouwd. De eenzijdige beleidswijziging die de Provincie op basis van het rapport van K+V ten aanzien van het realiseren van zandwinning op de locatie F3b heeft doorgevoerd, kan dan ook geen rechtvaardiging vormen niet langs andere weg - met name door het geven van een nieuwe aanwijzing - haar inspanningsverplichting tegenover [eiseres] c.s. na te komen. Anders dan rov. 5.105 lijkt te suggeren, kan aan [eiseres] c.s. niet worden tegengeworpen dat ook zij vóór deze beleidswijziging de Nimby-procedure voor het herstel van de fout die de Provincie door de te late verzending van haar besluit tot onthouding van goedkeuring heeft gemaakt, ongeschikt hebben geacht. Dit kan te minder aan [eiseres] c.s. worden tegengeworpen, nu zij tegen het rapport van K+V, het staken van de Nimby-procedure en de bedoelde beleidswijziging bij de Provincie hebben geprotesteerd.

3.47 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de Provincie op grond van het rapport van K+V kon besluiten tot opschorting en vervolgens beëindiging van haar inspanningsverplichting om F3b aanbaggerbaar te maken, meen ik - onder verwijzing naar hetgeen ik hiervóór onder 3.44 heb opgemerkt - dat de op dit uitgangspunt gebaseerde klachten falen op grond van hetzij een gebrek aan feitelijke grondslag, hetzij het - in cassatie onbestreden - oordeel van het hof dat aan het besluit tot staking van de Nimby-procedure formele rechtskracht toekomt. Ook de klacht dat het hof in rov. 5.105 ten onrechte zou hebben gesuggereerd dat [eiseres] c.s. vóór het beëindigen van de pogingen F3b aanbaggerbaar te maken, de Nimby-procedure ongeschikt zouden hebben geacht om de fictieve goedkeuring van het gemeentelijk bestemmingsplan te redresseren, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien een dergelijke suggestie niet uit deze overweging valt af te leiden; in rov. 5.105 heeft het hof slechts gereleveerd dat partijen tot het besluit van Gedeputeerde Staten de Nimby-procedure niet voort te zetten, ervan zijn uitgegaan dat die procedure (juist wel) het meest passende instrument was om de aanbaggerbaarheid van F3b bestuursrechtelijk te bewerkstelligen.

3.48 Onderdeel 2.4 keert zich tegen rov. 5.106, waarin het hof bij de beoordeling van hetgeen de Provincie in het kader van haar inspanningsplicht redelijkerwijs kan verrichten, als volgt heeft overwogen:

"(...) De mate van inspanningen die [eiseres] c.s. van de provincie mag verwachten, wordt mede bepaald door hetgeen de provincie redelijkerwijs kan verrichten. Naar het oordeel van het hof kon vanaf begin 2001 niet in redelijkheid van de provincie verlangd worden dat zij nogmaals aan de gemeente een aanwijzing uit hoofde van artikel 37 lid 4 WRO Pro zou geven. De gemeente heeft eind 1997, dwars tegen een door de provincie (Gedeputeerde Staten) vastgesteld bestemmingsplan in, een eigen bestemmingsplan opgesteld dat zandwinning op locatie F3b-Maasbommel belette. Tevens bestond er, naar de provincie onbestreden heeft gesteld, fors maatschappelijk verzet tegen zandwinning op locatie F3b-Maasbommel. [Eiseres] c.s. hebben niet gesteld dat dit stevige verzet tegen de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel door de gemeente en haar bevolking begin 2001 of daarna is geluwd. Onder die omstandigheden mochten [eiseres] c.s. redelijkerwijs niet van de provincie verlangen dat zij spontaan - en vermoedelijk, gezien de eerdere ervaringen, vruchteloos - de gemeenteraad wederom zou verplichten een nieuw bestemmingsplan vast te stellen of het bestaande te herzien. [Eiseres] c.s. hebben Gedeputeerde Staten nimmer verzocht hernieuwd gebruik te maken van die bevoegdheid. Hieraan doet niet af, dat tegen de weigering daarvan geen beroep open staat ingevolge artikel 8:5 Awb Pro (...)."

Volgens het onderdeel doen het aanhoudende verzet en de vermoedelijke vruchteloosheid van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO Pro niet (zonder meer) af aan het voortduren van de inspanningsplicht. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst het onderdeel allereerst naar de onderdelen 2-2.3. Daarnaast verwijst het onderdeel naar de onderdelen 2.4.1-2.4.3.

Onderdeel 2.4.1 voert aan dat de bedoelde weerstand reeds lang manifest aanwezig was, zoals het hof in rov. 5.86 heeft vastgesteld, maar dat dit de Provincie niet heeft belet zich tot begin 2001 naar behoren in te spannen om F3b aanbaggerbaar te maken. Uit niets blijkt dat deze weerstand ten tijde van de door de Provincie doorgevoerde beleidswijziging groter of klemmender was geworden, terwijl na staking van de Nimby-procedure in elk geval nog de mogelijkheid van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO Pro voorhanden was. Volgens onderdeel 2.4.2 valt evenmin in te zien waarom, naar het hof in rov. 5.106 heeft overwogen, het geven van zodanige nieuwe aanwijzing "vermoedelijk vruchteloos" zou zijn geweest. Mede in aanmerking genomen dat [eiseres] c.s. bij herhaling en gemotiveerd hebben geprotesteerd tegen de met staking van de Nimby-procedure ingezette beleidswijziging, kan, anders dan het hof aan het slot van rov. 5.106 heeft overwogen, aan [eiseres] c.s. niet (zonder meer) worden tegengeworpen dat zij de Provincie nimmer hebben verzocht opnieuw een aanwijzing te geven, aldus onderdeel 2.4.3.

3.49 Het betoog dat de bedoelde maatschappelijke weerstand al sinds een geruim aantal jaren aanwezig was en dat uit niets blijkt dat deze weerstand begin 2001 groter of klemmender was geworden, faalt omdat ook zonder een dergelijke toename van de bedoelde weerstand het oordeel van het hof dat redelijkerwijs niet van de Provincie kon worden verlangd spontaan een nieuwe aanwijzing te geven, als niet onbegrijpelijk moet worden beoordeeld. Daarbij acht ik het volgende van belang.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het stevige verzet van de Gemeente en haar bevolking in en na 2001 niet was geluwd. Met zijn overweging dat gezien de eerdere ervaringen van de Provincie een nieuwe aanwijzing vermoedelijk vruchteloos zou zijn geweest, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk voor ogen gehad dat het in de lijn der verwachting zou hebben gelegen dat de Gemeente en andere belanghebbenden tegen een nieuwe aanwijzing bestuursrechtelijk zouden zijn opgekomen, zich daarbij beroepend op het rapport van K+V, en dat ook niet valt uit te sluiten dat een ingevolge deze aanwijzingsbevoegdheid door de Provincie zelf vastgesteld bestemmingsplan wederom door een gemeentelijk bestemmingsplan zou worden doorkruist. De stelling van [eiseres] c.s. dat zij hebben geprotesteerd tegen het staken van pogingen F3b aanbaggerbaar te maken in samenhang bezien met de - in cassatie onbestreden - vaststelling van het hof dat [eiseres] c.s. de Provincie nimmer hebben verzocht gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het geven van een nieuwe aanwijzing, lijkt bovendien de conclusie te rechtvaardigen dat [eiseres] c.s. het instrument van een nieuwe aanwijzing toentertijd evenmin als een reële mogelijkheid hebben beschouwd.

Voor zover onderdeel 2.4 voortbouwt op de onderdelen 2.-2.3 moet dit onderdeel het lot daarvan onderdelen delen. Voor het overige falen de onderdelen 2.4-2.4.3 op grond van hetgeen ik hiervóór heb opgemerkt.

3.50 Onderdeel 3 stelt dat het slagen van één of meer van de voorafgaande onderdelen met zich brengt dat ook de in rov. 5.108 vervatte eindconclusie van het hof dat, kort gezegd, de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad dient te worden verworpen, niet in stand kan blijven.

Het onderdeel bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en deelt daarom het lot van die onderdelen.

Het gevorderde bevel om voor F3b alternatieve locaties aanbaggerbaar te maken

3.51 Rov. 5.110 betreft de (bij eiswijziging in appel geïntroduceerde) vorderingen tot het geven van een bevel aan de Provincie om voor F3b alternatieve zandwinlocaties ten behoeve van [eiseres] c.s. aanbaggerbaar te maken (primair en subsidiair(60) onder II gevorderd). In genoemde overweging heeft het hof deze vorderingen op grond van het volgende afgewezen:

"5.110 Naar het oordeel van het hof moet deze vordering worden afgewezen, omdat [eiseres] c.s. jegens de provincie geen primaire aanspraak hebben op het aanbaggerbaar maken van alternatieve lokaties. Uit hetgeen hiervoor is overwogen (zie onder 5.85) blijkt dat de zorgvuldigheid die de provincie jegens [eiseres] c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat de provincie zich jegens hen zal inspannen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken, tenzij zich daarvoor alternatieven voordoen. [Eiseres] c.s. hebben zich niet beroepen op verklaringen of gedragingen van de provincie waaruit volgt dat [eiseres] c.s. jegens de provincie een primaire aanspraak hebben op de ontwikkeling van alternatieve locaties voor F3b-Maasbommel. [Eiseres] c.s. hebben zich in dit verband enkel beroepen op een redelijke uitleg (om voort te gaan op basis van de uitgangspunten) van het concept-convenant (...). De provincie heeft dit betwist (...). Het hof heeft in 5.83 reeds geoordeeld dat een redelijke uitleg met zicht brengt dat [eiseres] c.s. mogen verwachten dat de provincie zich zal inspannen om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken, tenzij zich alternatieven voordoen, welke uitleg niet met zich brengt dat [eiseres] c.s. mogen verwachten dat de provincie zich zal inspannen om alternatieven aanbaggerbaar te maken. De aanwezigheid van alternatieven kan enkel fungeren als verhindering voor [eiseres] c.s. om aanspraak te maken op verdere exploitatie van F3b-Maasbommel."

3.52 Onderdeel 4 klaagt dat deze overweging onjuist en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Ter uitwerking van deze klacht betoogt onderdeel 4.1 dat indien één of meer van de cassatieklachten tegen de verwerping van de grondslagen rechtshandeling en onrechtmatige daad slagen, het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de toewijsbaarheid van deze vordering voortvloeit uit art. 6:103 BW Pro, dat in de mogelijkheid van schadevergoeding in natura voorziet.

Echter ook indien de bedoelde klachten niet slagen, valt volgens onderdeel 4.2 niet in te zien waarom een redelijke uitleg van de inspanningsplicht van de Provincie (c.q. de afspraak van partijen) geen aanspraak van [eiseres] c.s. met zich zou (kunnen) brengen op het aanbaggerbaar maken van "TGV-equivalente" winlocaties. Daarbij is volgens het onderdeel van belang dat (deels veronderstellenderwijs) vaststaat (i) dat het conceptconvenant, en dus de daarop voortbouwende afspraak, juist in het belang van [eiseres] c.s. inhield dat de Provincie alleen van het aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel zou mogen afzien, indien en voor zover aanbaggerbare en "TGV-equivalente" alternatieven voor [eiseres] c.s. beschikbaar zouden komen, (ii) zodanige alternatieven niet door het rapport van K+V zijn aangewezen en evenmin op andere wijze beschikbaar zijn gekomen, en (iii) de Provincie begin 2001 zonder rechtvaardiging en geheel eenzijdig de nakoming van haar inspanningsplicht heeft opgeschort en daarna definitief heeft beëindigd. Dit klemt te meer nu ook niet valt in te zien welk relevant nadeel de Provincie zou lijden indien zij alsnog aanbaggerbare en TGV-equivalente alternatieve locaties aan [eiseres] c.s. zou moeten aanbieden en de Provincie daarmee juist de realisatie van haar taakstelling bevordert, aldus het onderdeel.

3.53 Nu uit de bespreking van de voorafgaande onderdelen volgt dat het hof de grondslagen rechtshandeling en onrechtmatige daad heeft kunnen verwerpen, kan onderdeel 4.1 geen doel treffen.

Ook onderdeel 4.2 is mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in de rov. 5.62-5.64 in cassatie onbestreden geoordeeld dat partijen het conceptconvenant niet met elkaar zijn overeengekomen. In de rov. 5.65-5.72 heeft het hof, zoals hiervóór besproken, kunnen oordelen dat de door [eiseres] c.s. gestelde afspraak tot "het voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant" tussen partijen geen verbintenissen in het leven heeft geroepen. Voorts heeft het hof in de rov. 5.85 en 5.102 in cassatie onbestreden geoordeeld dat de door de Provincie in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid inhoudt dat zij jegens [eiseres] c.s. behoort voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren totdat dit in redelijkheid niet meer kon worden gevergd of zich daarvoor alternatieven aandienden en heeft het hof in de rov. 5.103-5.107 kunnen oordelen dat de Provincie deze zorgvuldigheidsnorm niet heeft geschonden. Hieruit volgt dat de in het onderdeel bedoelde stellingen onder (i)-(iii) in dit verband ten dele niet relevant zijn en, voor zover zij wel relevant zijn, in cassatie niet (veronderstellenderwijs) als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

Nu aldus de onderdelen 4.1 en 4.2 falen, is ook onderdeel 4 ongegrond.

Middelonderdeel III - grondslag rechtmatige overheidsdaad

3.54 In de rov. 5.111-5.115 heeft het hof de op rechtmatige overheidsdaad/nadeelcompensatie gebaseerde, meer subsidiaire vordering niet-toewijsbaar geoordeeld. Ten aanzien van de in dit verband door [eiseres] c.s. gestelde beleidswijziging, erin bestaande dat zij sinds januari 2001 haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b heeft onthouden, heeft het hof in rov. 5.113 geoordeeld dat geen sprake is van een overheidshandeling of -besluit, omdat de Provincie in januari 2001 redelijkerwijs in de onmogelijkheid verkeerde zandwinning op deze locatie te realiseren. Ten aanzien van het niet-tijdig onthouden van goedkeuring aan het gemeentelijk bestemmingsplan "Buitengebied, integrale herziening" heeft het hof in rov. 5.115 tot uitgangspunt genomen dat dit, op grond van de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring van dit plan, rechtmatig tegenover [eiseres] c.s. is. Volgens het hof hebben [eiseres] c.s. de hierdoor veroorzaakte schade echter aan zichzelf te wijten, omdat zij tegen het bestemmingsplan geen zienswijzen bij de gemeenteraad hebben ingebracht en daardoor geen beroep tegen de fictieve goedkeuring hebben kunnen instellen.

3.55 Onderdeel III begint met een inleiding waarin de rov. 5.111-5.115 worden samengevat. De klachten tegen deze overwegingen zijn in de onderdelen 1.1-1.2 geformuleerd.

Het onthouden van verdere medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b

3.56 Onderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 5.113 en verbindt zijn lot aan dat van de klachten van onderdeel II. Nu ik de klachten van onderdeel II ongegrond acht, meen ik dat ook onderdeel 1.1 dient te falen.

3.57 Onderdeel 1.2 betoogt dat rov. 5.113 op basis van de volgende argumenten onjuist of onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

(a) Ook de Provincie zelf heeft (volgens het onderdeel terecht) de door haar begin januari 2001 ingezette beleidswijziging als een eigen besluit gekwalificeerd, waaraan niet afdoet dat dit besluit in de visie van de Provincie op het door haar gestelde "tweesporenbeleid" berust.

(b) De door het hof aangenomen onmogelijkheid voor de Provincie om vanaf januari 2001 de aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren was het gevolg van (i) het eigen verzuim van de Provincie om tijdig goedkeuring aan het gemeentelijk bestemmingsplan te onthouden, (ii) het besluit van de Provincie om de Nimby-procedure te staken en van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 WRO Pro af te zien..

(c) Ook een (door aanhoudende maatschappelijke weerstand) maatschappelijk geboden besluit respectievelijk een (door een eigen beleidswijziging) juridisch geboden besluit staat rechtens niet in de weg, althans behoeft rechtens niet in de weg te staan, aan de toekenning van nadeelcompensatie.

(d) De in de inleiding op het middel onder (1e)-(17e) vermelde feiten, die hebben geresulteerd in een voor [eiseres] c.s. volstrekt onvoorzienbare en niet-noodzakelijke breuk met een jarenlang gevoerd consistent beleid, leveren een patroon van overheidshandelingen op, dat uitsluitend op [eiseres] c.s. drukt en buiten hun normale bedrijfs- of maatschappelijk risico ligt, zodat de Provincie, door niettemin aan [eiseres] c.s. elke vorm van tegemoetkoming te onthouden, jegens hen onrechtmatig handelt, althans dit handelen jegens hen onrechtmatig kan zijn.

3.58 Naar ik hiervóór heb toegelicht, heeft het hof in de rov. 5.102-5.108 kunnen overwegen dat vanaf januari 2001 voor de Provincie geen bestuursrechtelijke instrumenten voor het aanbaggerbaar maken van F3b voorhanden waren, en in de rov. 5.85 en 5.109-5.110 dat een verplichting van de Provincie tot het aanbaggerbaar maken van alternatieve locaties slechts kan worden aangenomen waar dit strekt tot vervanging van een redelijkerwijs bestaande mogelijkheid tot het aanbaggerbaar maken van F3b. In het licht hiervan meen ik dat de enkele omstandigheid dat de Provincie - in het kader van het door haar gestelde tweesporenbeleid - heeft gesproken van een "besluit om F3b niet verder tot ontwikkeling te brengen", niet met zich brengt dat het oordeel van het hof dat van (door eigen keuzen van de Provincie ingegeven) besluiten of overheidshandelen geen sprake is, als onjuist of onbegrijpelijk moet worden bestempeld. De door het onderdeel onder a genoemde omstandigheid wordt dan ook tevergeefs aangevoerd.

Waar het onderdeel insisteert op een of meer besluiten van de Provincie als grondslag voor de aanspraken van [eiseres] c.s. op nadeelcompensatie, moet overigens worden bedacht dat de belangrijkste, door [eiseres] c.s. aan de Provincie verweten besluiten jegens [eiseres] c.s. formele rechtskracht hebben, hetgeen bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie die met die besluiten verband houden, uitsluit(61). Voorts moet worden opgemerkt dat, waar de door de Provincie ondervonden problemen van planologische aard waren en de aanspraken van [eiseres] c.s. op nadeelcompensatie in wezen berusten op de wijze waarop de Provincie de mogelijkheden die de WRO haar bood, wel of niet heeft benut om die problemen op te lossen, art. 49 WRO Pro volgens de jurisprudentie van de AbRvS een uitputtende regeling geeft voor vergoeding van schade, veroorzaakt door op de WRO gebaseerd bestuursoptreden(62), hetgeen voor de burgerlijke rechter geen rol laat(63). In zoverre missen [eiseres] c.s. belang bij de klachten van het onderdeel.

Hetgeen het onderdeel onder b aanvoert met betrekking tot de wijze waarop de Provincie haar bevoegdheden ingevolge de WRO wel of niet heeft aangewend als achterliggende oorzaak van de door het hof bedoelde onmogelijkheid vanaf januari 2001 aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren, berust (grotendeels) op een herhaling van argumenten die reeds in onderdeel II naar voren zijn gebracht en hiervoor reeds zijn besproken. Overigens geldt ook hier dat het door het onderdeel bedoelde, achterliggende bestuursoptreden tot bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op nadeelcompensatie geen aanleiding kan geven.

Voor het onder c gestelde, dat - anders dan het hof - een door de Provincie genomen "besluit" als uitgangspunt kiest, geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor naar aanleiding van het gestelde onder a werd opgemerkt. Daaraan doet niet af dat, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het feit dat een bepaald besluit maatschappelijk of juridisch is geboden, op zichzelf niet aan nadeelcompensatie in de weg staat.

Ook het gestelde onder d kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat het door het onderdeel bedoelde "patroon van overheidshandelingen" het al dan niet nemen van besluiten op het terrein van de WRO (en de formele rechtskracht van de belangrijkste van die besluiten) omvatte (hetgeen bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie uitsluit), meen ik dat, anders dan het onderdeel hier als uitgangspunt kiest, in cassatie niet zonder meer kan worden aangenomen dat de bedoelde gang van zaken voor [eiseres] c.s. niet voorzienbaar was, buiten hun normale bedrijfsrisico of maatschappelijke risico zou zijn gelegen en uitsluitend op hen zou drukken. In rov. 5.113 ligt mijns inziens veeleer besloten ligt dat de gewraakte ontwikkelingen (ook) voor [eiseres] c.s. als normaal bedrijfsrisico of maatschappelijk risico hadden te gelden.

Het niet tijdig onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan van de Gemeente

3.59 Onderdeel 2 klaagt dat rov. 5.115 op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans ondeugdelijk is gemotiveerd. Deze klacht wordt in de onderdelen 2.1 en 2.2 als volgt uitgewerkt.

3.60 Onderdeel 2.1 betoogt dat, voor zover het hof in rov. 5.115 heeft geoordeeld dat het gegeven dat [eiseres] c.s. geen zienswijzen hebben ingediend reeds aan het vestigen van aansprakelijkheid op grond van rechtmatige overheidsdaad in de weg staat, het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op het feit dat de Provincie aan [eiseres] c.s. heeft toegezegd dat zij tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden. In dat licht valt niet (zonder meer) in te zien waarom de schade van [eiseres] c.s. geheel voor hun risico zou moeten komen, te minder nu hun hier bedoelde verzuim niet tot hun eigen maatschappelijk of bedrijfsrisico kan worden gerekend, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof in rov. 5.115 heeft geoordeeld dat de Provincie weliswaar op grond van rechtmatige overheidsdaad in beginsel aansprakelijk is jegens [eiseres] c.s. voor de door hen als gevolg daarvan geleden schade, maar dat haar schadevergoedingsverbintenis ingevolge art. 6:101 BW Pro tot nihil moet worden verminderd, heeft het hof volgens onderdeel 2.2 ten onrechte niet de causaliteits- en billijkheidsmaatstaven van deze bepaling toegepast. In elk geval, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof dan onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang op grond waarvan het met toepassing van deze maatstaven tot nihilstelling is gekomen, zeker nu de directe en primaire oorzaak van de door het goedkeuringsbesluit ontstane schade bestaat uit het niet-nakomen van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring zou onthouden.

3.61 Naar mijn mening kunnen de beide onderdelen reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat zowel de formele rechtskracht van het niet-tijdig onthouden van goedkeuring als de uitputtende regeling van art. 49 WRO Pro in de weg staan aan bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie ter zake van de goedkeuring van het bestemmingsplan van rechtswege(64). Overigens meen ik dat, zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld, het feit dat de door de Provincie gewekte verwachting c.q. gedane toezegging dat zij tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan van de Gemeente zou onthouden, niet afdoet aan het verzuim van [eiseres] c.s. dat zij geen zienswijzen hebben ingediend, waarbij mede van betekenis is dat - ook volgens [eiseres] c.s. - deze verwachting is gewekt c.q. toezegging is gedaan nadat de termijn voor het indienen van zienswijzen reeds was verstreken. Overigens valt niet in te zien, waarom, zoals onderdeel 2.1, in fine, verdedigt, een eigen verzuim van [eiseres] c.s. niet tot hun eigen maatschappelijke of bedrijfsrisico zou behoren.

Middelonderdeel IV - veegklacht

3.62 Onderdeel IV keert zich, onder verwijzing naar alle voorgaande klachten, tegen de rov. 5.118-5.119, de rov. 6.1-6.3 en de beslissing onder 7. Al het voorgaande brengt met zich dat dit onderdeel eveneens faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Met de door partijen gehanteerde term "aanbaggerbaar" wordt bedoeld: het bestuursrechtelijk mogelijk maken dat (c.q. het wegnemen van bestuursrechtelijke beletselen opdat) op een bepaalde locatie zand kan worden gewonnen; vgl. p. 9 van het bestreden arrest.

2 Zie de rov. 1.1-1.42 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 juni 2003, alsmede de rov. 4 en 5.5 van het bestreden arrest.

3 In de cassatiedagvaarding, inleiding onder (1e), wordt weliswaar gesteld dat [eiseres] c.s. zijn gericht op en afhankelijk zijn van zandwinning in Gelderland en Noord-Brabant, maar de onderhavige - door de rechtbank in rov. 1.1 van het vonnis van 4 juni 2003 vastgestelde - omstandigheid is in appel niet bestreden.

4 Genoemde Industriezandwinningsplannen gelden als streekplanuitwerkingen van het in 1987 door de Provincie vastgestelde Streekplan Midden-Gelderland; zie p. 1 van het als prod. 2 in de inleidende dagvaarding genoemde IZP 2e fase. De in de inleidende dagvaarding genoemde producties zijn overigens bij akte overgelegd; zie het vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 juni 2003 onder het kopje "Het verloop van de procedure". Omwille van de eenvoud zal ik de in de dagvaarding genoemde (en genummerde) producties niettemin als producties bij de inleidende dagvaarding aanduiden.

5 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

6 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

7 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. Uit de Intentieverklaring blijkt overigens, dat deze (in zoverre in afwijking van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld) namens de provincie Noord-Brabant op 14 maart 1994 en namens de provincie Limburg op 19 april 1994 is ondertekend.

8 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

9 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord.

10 Op grond van art. 39 lid 2 en Pro 3 WRO, zoals dat gold in de periode 1 maart 1986-31 december 1993.

11 Prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.

12 Prod. 4 bij conclusie van antwoord.

13 Zie p. 3, derde alinea, van prod. 5 bij de conclusie van antwoord, alsmede conclusie van repliek, onder 44.

14 Prod. 11 bij de inleidende dagvaarding.

15 Prod. 9 bij de conclusie van antwoord.

16 Prod. 10 bij de conclusie van antwoord.

17 De aan de onderhavige indeplaatstredingsprocedure ten grondslag liggende aanwijzing van 3 mei 1993 is bij KB van 18 juli 1995 onherroepelijk geworden. Blijkens de uitspraak van de Voorzitter van de AbRvS van 11 februari 1999, p. 3-4 (prod. 18 bij de inleidende dagvaarding) en de uitspraak van de AbRvS van 18 juli 2001, p. 3-4 (prod. 22B bij de conclusie van antwoord), wordt de onderhavige indeplaatstredingsprocedure beheerst door de WRO zoals die na 19 januari 1994 is komen te luiden. Volgens de vóór 19 januari 1994 geldende regeling diende een termijn voor uitvoering in de aanwijzing te worden opgenomen, terwijl die termijn vanaf de genoemde datum uit art. 38 lid 2 voortvloeit Pro. Bij het ontbreken van een overgangsregeling moet het toepasselijke art. 38 in Pro die zin worden uitgelegd dat de in de aanwijzing aan de gemeenteraad gegeven termijn dient te worden geëerbiedigd. Deze termijn is in de onderhavige aanwijzing op een jaar na het onherroepelijk worden van de aanwijzing gesteld. Na ommekomst van deze termijn waren gedeputeerde staten gedurende een jaar bevoegd zelf het bestemmingsplan vast te stellen, aldus de Voorzitter en de AbRvS.

18 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.

19 Oorspronkelijk hebben [eiseres 1] en MVI ieder voor zich een ontgrondingsvergunning aangevraagd. Hangende deze vergunningsprocedure is, naar aanleiding van de Intentieverklaring, tussen beide aanvragers een samenwerkingsverband tot stand gekomen. In verband hiermee hebben [eiseres 1] en MVI de Provincie verzocht de ontgrondingsvergunning op naam van hun gezamenlijke rechtspersoon Gelderzand F B.V. te stellen, waarbij zij hebben aangegeven dat de naam van deze rechtspersoon binnen enkele maanden in Watergoed B.V. (eiseres tot cassatie sub 8) zal worden gewijzigd; zie p. 9, tweede alinea van de vergunning. Kennelijk om die reden luidt de tenaamstelling van de vergunning "Gelderzand F B.V. c.q. Watergoed B.V."

20 LJN AA4210, BR 2000, 228, JM 1999, 166, m.nt. De Vries, prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.

21 Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

22 Prod. 14 bij de inleidende dagvaarding.

23 Prod. 16 bij de inleidende dagvaarding.

24 LJN AL5905, BR 1999, 396, m.nt. H.J. de Vries, JM 1999, 61, m.nt. De Vries, Lambers, prod. 18 bij de inleidende dagvaarding.

25 De Gemeente heeft het bestemmingsplan vanaf 8 december 1997 voor een periode van vijf weken ter inzage gelegd, hoewel art. 26 (oud) WRO bepaalt dat het bestemmingsplan voor de duur van vier weken ter inzage wordt gelegd. De Gemeente heeft voor een langere termijn gekozen omdat zij wilde voorkomen dat, ten gevolge van de sluiting van het gemeentehuis tijdens de feestdagen, het bestemmingsplan niet gedurende de volle vier weken (feitelijk) ter inzage had gelegen. Ingevolge art. 28 lid 2 en Pro 3 (oud) WRO beslissen gedeputeerde staten omtrent goedkeuring binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging en wordt het bestemmingsplan geacht te zijn goedgekeurd indien gedeputeerde staten hun besluit niet binnen deze termijn aan de gemeenteraad hebben bekend gemaakt (NB: anders dan de tot 1 januari 1998 geldende versie laat art. 28 WRO Pro in zijn sedertdien geldende versie zich niet langer uitdrukkelijk over fictieve goedkeuring voor een geval als het onderhavige uit; zie in dat verband echter het eveneens op 1 januari 1998 in werking getreden art. 10:31 Awb Pro, dat in zijn vierde lid fictieve goedkeuring als hoofdregel handhaaft). Gedeputeerde staten hebben aangenomen dat de termijn van art. 28 lid Pro 2 (oud) WRO pas is gaan lopen nadat de termijn van terinzagelegging feitelijk was geëindigd, terwijl volgens de Voorzitter van de AbRvS de termijn van art. 28 lid Pro 2 (oud) WRO zonder meer aanvangt nadat de door art. 26 (oud) WRO voorgeschreven termijn voor terinzagelegging, derhalve vier weken, is verstreken. Zie p. 8 van de uitspraak van de Voorzitter en de conclusie van antwoord onder 123.

26 LJN AL2847, BR 2000, 660, m.nt.H.J. de Vries, JM 2000, 52, m.nt. De Vries, Lambers, prod. 23 bij de inleidende dagvaarding.

27 Prod. 34 bij de inleidende dagvaarding.

28 LJN AS5222, BR 2001, 965, m.nt. H.J. de Vries en LJN AS5221, BR 2001, 967, m.nt. H.J. de Vries, prod. 24 en 25 bij de inleidende dagvaarding.

29 Prod. 35 bij de inleidende dagvaarding (p. 3-4).

30 Prod. 37 bij de inleidende dagvaarding.

31 Nimby staat voor "not in my backyard". Met die term wordt de regeling aangeduid, zoals vervat in afdeling 2 ("Coördinatie van besluitvorming over projecten van bovengemeentelijk belang") van hoofdstuk VA ("Projectcoördinatie") WRO.

32 Productie 14A bij de conclusie van antwoord.

33 Prod. 16 bij de conclusie van antwoord.

34 Zie hierover: conclusie van antwoord onder 53-65.

35 Prod. 42 bij de conclusie van dupliek.

36 Prod. 58 bij de conclusie van repliek.

37 LJN AP5095.

38 LJN AS3848, BR 2001, 964, prod. 22A bij de conclusie van antwoord.

39 LJN AN6945, AB 2002, 184, m.nt. J. Robbe, BR 2001, 970, m.nt. H.J. de Vries, prod. 22B bij de conclusie van antwoord.

40 Prod. 23 bij de conclusie van antwoord.

41 LJN AE5457, AB 2002, 405, m.nt. dG, BR 2003, 121, m.nt. A.A.J. de Gier, JM 2002, 118, m.nt. De Vries, prod. 82 bij akte overlegging producties, genomen bij het pleidooi van 11 december 2002.

42 LJN: AI0282, prod. 90 bij de memorie van grieven.

43 De slotsom van de conclusie van antwoord spreekt abusievelijk van een vordering in een vrijwaringsincident. Bij akte tot rectificatie van 17 januari 2002 heeft de Provincie deze vergissing gecorrigeerd.

44 LJN AH8822 en NJ 2003, 530.

45 LJN AW3547 en NJ 2006, 462.

46 De cassatiedagvaarding is op 25 juli 2006 betekend, terwijl het bestreden arrest van 25 april 2006 dateert.

47 In de memorie van grieven merken [eiseres] c.s. onder 3.3.5 wel op: "Het convenant is een bevestiging van de afspraken uit 1993/1994". Dit is m.i. echter een te vage stelling om als grondslag voor de onderhavige klacht te dienen, nog daargelaten dat het onderdeel niet naar deze passage verwijst.

48 Ook het in stelling (ii) beklemtoonde "inleveren" van F3b door [eiseres] c.s. moet mijns inziens in de context van bij hen inmiddels gewekte verwachtingen worden gelezen. Ten tijde van de bedoelde motie was overigens nog geen ontgrondingsvergunning aan [eiseres] c.s. verleend.

49 De pleitnota in appel van [eiseres] c.s. onder 8.11 zou wellicht anders kunnen worden gelezen, maar de daarin genoemde "gebondenheid" van de Provincie wordt niet nader omschreven, terwijl het m.i. meer voor de hand ligt dat daarmee wordt gedoeld op gebondenheid van de Provincie aan bij [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen. Onder 8.13, waarnaar het onderdeel niet verwijst, wordt overigens van "gebondenheid aan het convenant" gesproken.

50 Zie voor de vindplaatsen van dit betoog de in de voetnoten 46 en 47 van het middel genoemde passages, in het bijzonder de pleitnota van [eiseres] c.s. in hoger beroep onder 14.6.

51 Prod. 92 bij de memorie van grieven.

52 Prod. 112 bij door [eiseres] c.s. ten pleidooie verzochte akte.

53 Zie de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel onder 26 en prod. 102 bij die memorie.

54 Op p. 19, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding wordt kennelijk abusievelijk van 29 mei 1996 gesproken.

55 Die toelichting is ook niet te lezen in de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel onder 33-34.

56 Vgl. de hiervóór (onder 3.3) reeds ter sprake gekomen stellingen van [eiseres] c.s. over het overleg dat zij met prof. Slagter over het conceptconvenant hebben gevoerd.

57 Vgl. rov. 5.78 en 5.88 waarin het hof wel van "gewekte verwachtingen en toezeggingen" heeft gesproken.

58 In de memorie van grieven onder 3.7.3 en in hun pleitnota in appel onder 9.9 hebben [eiseres] c.s. benadrukt dat bij de beoordeling van de grondslag onrechtmatige daad "het geheel van handelingen van de Provincie" dient te worden betrokken. Zie voorts p. 44, tweede volzin, van de memorie van grieven: "De appellanten stellen zich op het standpunt dat de Provincie, in het licht van alle afspraken en gewekte verwachtingen, onrechtmatig heeft gehandeld door de blunder te begaan om het door haar genomen besluit te laat toe te zenden."

59 De Provincie wijst er in haar schriftelijke toelichting onder 6.2.3 overigens terecht op de vaststelling van het hof in rov. 5.95, volgens welke de uitspraak van de AbRvS van 27 maart 2000 tegen alle thans eiseressen tot cassatie rechtskracht heeft.

60 Blijkens rov. 5.109, eerste volzin, gaat het hof kennelijk per abuis ervan uit dat deze vordering alleen tot het subsidiair gevorderde behoort. Zie in dat verband ook rov. 5.73, waarin het hof, zonder enig voorbehoud ten aanzien van het gevorderde bevel, reeds heeft overwogen dat de primaire vordering moet worden afgewezen.

61 HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, m.nt. MS.

62 AbRvS 17 juli 2002, AB 2002, 395, m.nt. ARN, BR 2003, 331, m.nt. J.W. van Zundert. Vgl. echter de noot van B.P.M. van Ravels onder AbRvS 28 juni 2006, AB 2007, 20, waarin onder 7 (onder verwijzing naar verdere literatuur) wordt opgemerkt dat de formulering dat art. 49 WRO Pro een uitputtende regeling geeft voor de vergoeding van schade, "veroorzaakt door op de WRO gebaseerd bestuursoptreden", inmiddels verlaten lijkt te zijn.

63 Vgl. HR 9 november 2007, RvdW 2007, 970, waarin een onder meer op art. 6 EVRM Pro gebaseerd cassatieberoep, dat erop was gericht in een situatie waarin de AbRvS bepaalde schade noch op grond van art. 49 WRO Pro, noch op grond van het égalité-beginsel vergoedbaar achtte, toegang tot de burgerlijke rechter te forceren, op toepassing van art. 81 RO Pro strandde.

64 Zie hiervóór onder 3.58.

Hoge Raad bevestigt afwijzing vorderingen wegens geen rechtshandeling of onrechtmatige daad door provincie bij zandwinning F3b

Conclusie