Conclusie
Nr. 03195/06
Mr. Knigge
Zitting: 26 juni 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 19 juli 2006 ter zake van "diefstal" strafbaar verklaard en aan hem is de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaar opgelegd. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt opgekomen tegen de bewezenverklaring.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"hij in de periode van 19 september 2005 tot en met 20 september 2005 in de gemeente Venlo, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een gereedschapskist, boormachines, een handschoen, tangen, een moersleutel en een stift, toebehorende aan [benadeelde partij 1]"
5. Daartoe bezigde het Hof de volgende bewijsmiddelen:
- Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudend als de op 21 september 2005 afgelegde verklaring van aangever [benadeelde partij 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal uit mijn garage te Venlo. Op 19 september 2005, omstreeks 23.00 heb ik een auto in de garage geplaatst. Op 20 september 2005 omstreeks 10.00 uur heb ik de auto vanuit de garage buiten gezet. Op dat moment bemerkte ik dat ik diverse goederen miste in de garage. De goederen die ik mis zijn onder andere:
een gereedschapskist, kleur zwart, een accuboormachine in een blauwe kist, een accuboormachine in een plastic zak, een handschoen, een tang en een paardendeken.
Ik heb niemand toestemming gegeven tot het plegen van dit feit."
- Een proces-verbaal van politie van 20 september 2005, voor zover inhoudend als relaas van inspecteur van politie [verbalisant 1]:
"Op 20 september 2005 omstreeks 01.44 uur zag ik te Venlo de mij ambtshalve bekende [verdachte]. Ik zag dat hij een plastic zak, een blauw koffertje en een zwart koffertje bij zich droeg. Verder zag ik dat hij een tang in zijn hand had.
Ik heb [verdachte] die dag te 01.48 uur aangehouden als verdachte van diefstal. De door [verdachte] met zich gevoerde goederen werden in beslag genomen."
- Een geschrift, zijnde een bewijs van teruggave, voor zover inhoudend:
"Op 22 september 2005 heb ik, [benadeelde partij 1], uit handen van [verbalisant 2], brigadier van politie, regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, in ontvangst genomen:
1 gereedschapskoffer kleur zwart
1 blauwe koffer inhoudende een boormachine
1 plastic zak inhoudende een boormachine
1 waterpomptang
1 handschoen
1 tang
1 moersleutel
1 stift.
Opmerking verbalisant:
Voornoemde goederen werden aangetroffen onder verdachte [verdachte]."
- De ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2006 door verdachte afgelegde verklaring, voor zover inhoudend:
"Ik werd op 20 september 2005 om 01.48 uur aangehouden door de politie. Toen ik werd aangehouden had ik een gereedschapskist, boormachines, een handschoen, tangen, een moersleutel en een stift bij me. Ik had die spullen in de nacht van 19 op 20 september 2005 langs de straat, op een groenstrook zien liggen en heb ze meegenomen. Het was een groenstrook te Venlo. In de week ervoor was mijn camper, waarin ik verbleef, afgebrand. Ik moest mijn camper weer op knappen en ik kon deze spullen daarvoor goed gebruiken."
6. Voorts bevat 's Hofs arrest de volgende overwegingen, die in verband met de beoordeling van het middel van belang zijn:
"Met betrekking tot hetgeen verdachte onder 1 ten laste is gelegd heeft de verdediging gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat er geen bewijs is voor de wegneemhandeling. Verdachte heeft de betreffende goederen op straat aangetroffen en mocht er derhalve van uitgaan dat deze zogenaamde res derelicta betroffen, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Uit de bewijsmiddelen volgt onder meer:
- Uit de garage van [benadeelde partij 1] zijn na 19 september 2005, omstreeks 23.00 uur de in de tenlastelegging genoemde goederen ontvreemd;
- Verdachte is op 20 september 2005 om 01.48 uur aangehouden met deze goederen in zijn bezit;
- Verdachte heeft de goederen enige tijd voor zijn aanhouding langs de straat, op een groenstrook, aangetroffen;
- Verdachte heeft deze goederen tot zich genomen,(1) omdat zijn verblijfplaats de week ervoor was afgebrand en hij deze moest gaan opknappen, waarbij de betreffende goederen hem goed van pas kwamen.
Bovenstaande feiten en omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige bewijsmiddelen, hebben het hof tot het oordeel gebracht dat alle bestanddelen van artikel 310 van Pro het Wetboek van Strafrecht zijn vervuld. Verdachte was zich op het moment dat hij de goederen zag liggen bewust dat deze een (economische handels) waarde vertegenwoordigden en kon, althans mocht er daarom niet van uitgaan dat een ander vrijwillig afstand daarvan had gedaan. Door ze vervolgens tot zich te nemen met het voornemen om deze te gaan gebruiken heeft verdachte de goederen weggenomen met het oogmerk hierover, wederrechtelijk, als heer en meester te beschikken.
Mitsdien wordt het verweer verworpen."
7. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat verdachte er niet van kon uitgaan dat de goederen vrijwillig waren achtergelaten. Aangevoerd wordt dat de enkele omstandigheid dat de goederen een economische handelswaarde vertegenwoordigden niet op zichzelf meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat zij niet vrijwillig zijn achtergelaten, maar dat het in zo'n geval met name gaat om de omstandigheden waaronder de goederen zijn aangetroffen. Zonder nadere motivering wordt vervolgens in de toelichting op het middel gesteld dat in het onderhavige geval niet gezegd kan worden dat bij het zien van de goederen meteen duidelijk moest zijn dat een ander daarvan niet vrijwillig afstand heeft gedaan.
8. Anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld meen ik dat het oordeel van het Hof niet aldus moet worden gelezen dat de enkele omstandigheid dat goederen een economische handelswaarde vertegenwoordigen in de visie van het Hof per definitie meebrengt dat zij geen res derelicta of res nullius kunnen zijn. Dat in casu niet van res derelicta sprake was heeft het Hof kunnen afleiden uit de aangifte (bewijsmiddel 1). Met de zinsnede in de overwegingen van het Hof waarop het middel aanslaat, heeft het Hof kennelijk - zij het in minder gelukkige bewoordingen - als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat de verdachte moet hebben begrepen - en dus heeft begrepen - dat de eigenaar geen afstand van de goederen had gedaan. Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. En onbegrijpelijk kan ik niet vinden dat het Hof zijn feitelijke gevolgtrekking in het bijzonder heeft gebaseerd op de economische waarde die de goederen vertegenwoordigden en waarvan de verdachte zich bewust was. Het gaat daarbij, anders dan de steller van het middel lijkt te menen, niet om een algemeen geldende stelling, maar om een oordeel dat betrokken is op de concrete situatie en in het bijzonder op de waarde die de onderhavige goederen hadden. Het moge zo zijn dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin wél aangenomen kan worden dat van waardevolle spullen als waarom het in casu ging, afstand is gedaan, maar het feit dat de goederen midden in de nacht langs de straat op een groenstrook werden aangetroffen, levert niet een dergelijke omstandigheid op.(2)
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer betreffende overschrijding van de redelijke termijn.
11. De bestreden uitspraak houdt als samenvatting en verwerping van het in het middel bedoelde verweer het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie, gelet op de eis tot oplegging van de ISD-maatregel, in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn in het kader van de systematiek van de ISD-maatregel zou zijn geschonden. De ISD-maatregel kan slechts op vordering van het openbaar ministerie worden opgelegd. Dit orgaan is daarom verantwoordelijk voor een meer dan gebruikelijke voortvarendheid wat betreft de behandeling van de zaak en het appointeren daarvan. De periode gelegen tussen de behandeling in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep is dusdanig lang, ruim 5 maanden, dat de redelijke termijn is geschonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Verdachte is op 20 september 2005 in verzekering gesteld, de rechtbank heeft vonnis gewezen op 20 januari 2006, het appèl is ingesteld op 27 januari 2006 en de behandeling in hoger beroep heeft vervolgens plaatsgevonden op 5 juli 2006.
Het vorenstaande in ogenschouw genomen is het hof van oordeel dat geen schending van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden en voorts niet gebleken is dat het openbaar ministerie, mede rekening houdend met de systematiek van de ISD-maatregel, niet voortvarend heeft gehandeld, noch heeft getalmd de zaak aan te brengen.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
12. In de toelichting op het middel wordt herhaald dat een tijdsverloop van ruim vijf maanden tussen de behandeling in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep "in het kader van de systematiek van de ISD-maatregel" een schending van de redelijke termijn oplevert en dat niet-ontvankelijkverkla-ring van het Openbaar Ministerie had moeten volgen. Ter motivering van deze op het eerste gezicht tamelijk boude stellingen - zij stroken immers geenszins met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zoals die voor een belangrijk deel is neergelegd in het standaardarrest van 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH - wordt gewezen op het bijzondere karakter van de ISD-maatregel. Daarbij wordt verwezen naar en geput uit een beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden van 29 juli 2005, LJN AU0310.
13. De bedoelde beschikking van het Hof Leeuwarden betrof de verlenging van het bevel gevangenhouding. Het Hof heeft daarin overwogen dat de tijd die een verdachte aan wie een ISD-maatregel is opgelegd in voorlopige hechtenis doorbrengt, zo kort mogelijk moet worden gehouden, heel kort gezegd, omdat anders de onbalans tussen de concrete feiten waarvoor de veroordeling wordt uitgesproken en de ondergane vrijheidsbeneming onaanvaardbaar groot kan worden. Daarbij speelt onder meer een rol dat de rechter op de voet van art. 38n, tweede lid, Sr wel kan bepalen dat in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel, maar dat te verwachten valt dat de rechter van die mogelijkheid terughoudend gebruik zal maken, omdat een kortere duur van de ISD-maatregel de effectiviteit daarvan negatief kan beïnvloeden. Het Hof Leeuwarden oordeelde mede daarom dat een meer dan gebruikelijke voortvarendheid van het OM en de rechter in beide feitelijke instanties wordt gevraagd bij de berechting van zaken waarin in eerste aanleg een ISD-maatregel aan een zich in voorlopige hechtenis bevindende verdachte is opgelegd. In dat kader achtte het Hof voorshands een inhoudelijke behandeling in hoger beroep binnen 90 dagen na het instellen van appèl redelijkerwijs mogelijk.
14. Het is lovenswaardig te noemen dat het Hof in zijn beschikking de aandacht vestigt op deze problematiek en probeert te bevorderen dat zaken waarin aan de verdachte in eerste aanleg een ISD-maatregel is opgelegd met bovengemiddelde voortvarendheid worden berecht. Daarmee is evenwel niet gezegd dat deze beschikking - of beter gezegd de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie - noopt tot het oordeel dat het OM in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De steller van het middel ziet eraan voorbij dat het Hof zijn overwegingen gaf in het kader van de verlenging van de voorlopige hechtenis. De vraag die het Hof zocht te beantwoorden, was hoe lang die voorlopige hechtenis in redelijkheid kon duren. De sanctie op een te trage afhandeling die het Hof kennelijk voor ogen stond, was dat het bevel gevangenhouding niet verder zou worden verlengd. Dat staat geheel los van de vraag wanneer in 'ISD- zaken' sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn en van de daaraan eventueel te verbinden gevolgen. Daarover liet het Hof zich hier niet uit. Het Hof beriep zich zelfs geeneens op het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op behandeling binnen een redelijke termijn. Dat had er kennelijk niets mee te maken.
15. De steller van het middel miskent mijns inziens voorts dat het beleid dat het Hof Leeuwarden ontwikkelde met betrekking tot de duur van het voorarrest, zich niet zo maar laat overplanten naar een ander ressort. Het Hof achtte het "voorshands" mogelijk dat zaken binnen 90 dagen na het instellen van het beroep inhoudelijk worden behandeld. Het Hof nam daarbij in aanmerking dat het althans voorlopig om een beperkt aantal verdachten ging. Het oordeel van het Hof was derhalve afgestemd op de situatie zoals die zich in het noordelijk ressort voordeed. Ik merk daarbij nog op dat het verwerkelijken van het door het Hof Leeuwarden voorgestane beleid bijzondere organisatorische maatregelen vergt, die niet van de ene dag op de andere zijn gerealiseerd.
16. Ik meen dat het in dit kader niet ongepast is om te wijzen op een onduidelijkheid in de beschikking van het Hof Leeuwarden. Het Hof overweegt aan de ene kant dat het van oordeel is dat de voorlopige hechtenis in de hoger beroepsfase in beginsel niet langer dan 90 dagen mag duren, maar verlengt aan de andere kant de gevangenhouding met 60 dagen. Die 60 dagen kwamen bovenop de 60 dagen gedurende welke de gevangenhouding na het vonnis in eerste aanleg doorliep (art. 66 lid 1 Sv Pro) en bovenop de 30 dagen waarmee het Hof de gevangenhouding eerder al had verlengd. De facto kwam de beschikking er dus op neer dat de zaak binnen (iets minder dan(3)) 150 dagen na het instellen van het hoger beroep diende te worden behandeld. Of het Hof zich ongelukkig heeft uitgedrukt en eigenlijk bedoelde dat een ISD-zaak binnen de 90 dagen waarmee de gevangenhouding maximaal zal worden verlengd, op de zitting moet staan, dan wel dat sprake is van een impliciete vorm van rechterlijk overgangsrecht, is niet duidelijk. In beide gevallen geldt dat de beschikking van het Hof Leeuwarden geen sterk argument oplevert om een termijn van iets meer dan 5 maanden voor de behandeling van een ISD-zaak in het ressort Den Bosch - waarin kennelijk geen sprake was van een afgekondigd en geïmpliceerd beleid met betrekking tot de duur van het voorarrest - onredelijk lang te noemen.
17. Het middel stelt de vraag aan de orde of de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de redelijke termijn, onverkort van toepassing is in zaken waarin de verdachte een ISD-maatregel boven het hoofd hangt. Meer in het bijzonder is de vraag of de termijnen die in die jurisprudentie worden gehanteerd (ingeval van voorarrest in beginsel 16 maanden per instantie; acht maanden voor de inzending van stukken), in dit type zaken bijstelling behoeven. Ik merk daarbij direct op dat de onderhavige zaak - waarin de appèlfase minder dan zes maanden heeft geduurd - niet direct noopt tot een beantwoording van die vraag. Toch zal ik, mede gelet op het belang van de vraag voor andere zaken, daarover een enkele opmerking maken.
18. De eerste vraag die beantwoording behoeft, is of er inderdaad goede grond is om ISD-zaken sneller af te doen dan andere zaken waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt. Die grond zou gevonden kunnen worden in de combinatie van twee factoren die zich bij dit type zaken voordoen. De eerste factor is dat aftrek van de voorlopige hechtenis niet verplicht is voorgeschreven (art. 38n lid 2 Sr) en dat die aftrek niet zelden geheel achterwege wordt gelaten omdat anders de doelstelling van de maatregel wordt gefrustreerd.(4) De consequentie daarvan is dat het instellen van rechtsmiddelen door de verdachte kan worden bekocht met een verlenging van de vrijheidsbeneming. Het ontmoedigende effect dat daarvan kan uitgaan, kan een probleem vormen met betrekking tot het recht op toegang tot de rechter. De tweede factor wordt gevormd door de doorgaans betrekkelijk geringe ernst van het feit in verhouding tot de duur van het voorarrest. Die duur wordt al snel - zeker als achteraf moet worden vastgesteld dat voor oplegging van de ISD-maatregel onvoldoende grond bestaat - als disproportioneel ervaren.
19. Deze combinatie van factoren maakt ISD-zaken uizonderlijk, óók in vergelijking met zaken waarin de verdachte wordt geconfronteerd met de (dreigende) oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling. Weliswaar geldt ook hier dat het voorarrest niet op de maatregel in mindering wordt gebracht (zodat het instellen van rechtsmiddelen tot een verlenging van de totale duur van de vrijheidsbeneming kan leiden), maar daar staat tegenover dat tbs vaak in combinatie met gevangenisstraf wordt opgelegd, zodat het voorarrest daarop in mindering kan en moet worden gebracht. De kleine categorie zaken waarin uitsluitend tbs wordt opgelegd, is niet vooraf af te bakenen, zodat het praktisch onmogelijk is daarop apart beleid te voeren.(5) Bovendien gaat het bij oplegging van tbs doorgaans om veel ernstiger feiten, waardoor van een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de duur van het voorarrest niet snel sprake zal zijn. Ten slotte zij opgemerkt dat tbs-zaken doorgaans ingewikkeld zijn en alleen al vanwege de vereiste rapportage eerder een langere dan een korte procesduur rechtvaardigen.
20. Een versnelde afhandeling van ISD-zaken vindt steun in de wetsgeschiedenis. De ISD-maatregel is ingevoerd bij Wet van 9 juli 2004, Stb. 2004, 351. De maatregel kwam daarbij in de plaats van de SOV-maatregel, die was ingevoerd bij Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 28. De wettelijke regeling van de oude en de nieuwe maatregel komen in veel opzichten overeen. Zo is art. 38n Sr in 2004 niet gewijzigd. Daarom moet worden teruggegrepen op de wetsgeschiedenis van de SOV-maatregel. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 21 december 2000, Stb 2001, 28 houdt - nadat daarin is uiteengezet dat een maximumtermijn van twee jaar met het oog op de nagestreefde resocialisatie noodzakelijk is - onder meer het volgende in:
"Het is van groot belang dat de tijd gedurende welke de maatregel ten uitvoer wordt gelegd, voldoende is om dit resocialisatieproces alle kansen te geven. Dat betekent dat niet is voorgeschreven dat de tijd die de verdachte voorafgaand aan de opvang in preventieve hechtenis heeft doorgebracht, in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel. Wel kan de rechter rekening houden met de duur van de voorlopige hechtenis en daarmee dus met de wijze waarop die heeft plaatsgevonden. Een en ander betekent intussen wel dat de tijd tussen inverzekeringstelling en berechting zo kort mogelijk dient te zijn. Daarvoor is nodig dat de rapportage op korte termijn beschikbaar is. Dat is mogelijk, omdat over de verdachte en zijn eventuele geschiktheid voor opvang in de regel reeds het nodige bekend zal zijn. Daarvoor is voorts nodig dat tussen openbaar ministerie en de strafrechter afspraken worden gemaakt over een spoedige afdoening van zaken." (Kamerstukken II 1997-1998, 26 023, nr. 3, blz. 19).
21. In de Nota naar aanleiding van het nader verslag ging de Minister in op de bezwaren van enkele fracties tegen het achterwege laten van de verplichte aftrek van voorrrest. Hij hield staande dat die aftrek zich niet verdroeg met de doeleinden van de maatregel. Daaraan voegde hij toe:
"Ik realiseer mij dat deze keuze verplichtingen met zich meebrengt: een vlotte behandeling van SOV-zaken in eerste aanleg en in hoger beroep, en het scheppen van condities tijdens de voorlopige hechtenis die een goede tenuitvoerlegging van een eventueel op te leggen SOV kunnen faciliteren." (Kamerstukken II 1998-1999, 26 023, nr. 8, blz. 28).
22. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat het geldende recht verplicht tot een extra voortvarende behandeling van zaken waarin een ISD-maatregel is opgelegd of zal worden gevorderd. Ik merk daarbij op dat, hoewel de Minister zich in de hiervoor aangehaalde Nota beperkte tot de eerste aanleg en het hoger beroep, niet goed valt in te zien waarom dit niet ook heeft te gelden voor de afhandeling in cassatie.
23. De vraag die vervolgens beantwoording behoeft, is hoe de verplichting tot versnelde afhandeling zich verhoudt tot het leerstuk van de redelijke termijn. De ernst van het tenlastegelegde feit en de ingrijpendheid van de sanctie die de verdachte boven het hoofd hangt, zijn geen factoren die in de jurisprudentie van de Hoge Raad een grote rol spelen als het gaat om het bepalen van de duur van de redelijk te achten termijn. Dat verklaart wellicht waarom de Hoge Raad in een betrekkelijk recent arrest (HR 29 mei 2007, LJN BA2549) uitging van de normale afhandelduur in cassatie van 16 maanden voor een ISD-zaak. Daar komt bij dat de Hoge Raad zich in datzelfde arrest op het standpunt stelde dat de ISD-maatregel zich naar zijn aard niet leent voor vermindering van de duur van de sanctie.(6) Dit lijkt te impliceren dat uitgerekend in ISD-zaken termijnoverschrijdingen niet kunnen worden gesanctioneerd, tenzij zou moeten worden aangenomen dat direct gegrepen moet worden naar het paardenmiddel van de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Dat paardenmiddel haalt niet alleen een streep door de ISD-maatregel, maar belet meteen ook iedere andere vorm van strafrechtelijke sanctionering.
24. Op grond van het voorgaande zou verdedigd kunnen worden dat het probleem gelegd moet worden waar het thuis hoort, namelijk bij het voorarrest en dat de sanctionering van de verplichting tot versneld procederen derhalve gezocht moet worden in de beëindiging van de voorlopige hechtenis. Dat is de weg waarop het Hof Leeuwarden is voorgegaan. Ik merk daarbij op dat de wet voor het vorderen en opleggen van de maatregel niet als voorwaarde stelt dat de verdachte zich (nog) in voorarrest bevindt. Het is aan het Openbaar Ministerie om te bezien of het vorderen van de maatregel na beëindiging van de voorlopige hechtenis nog zinvol is(7) en aan de rechter om te beoordelen of er nog reden is de vordering toe te wijzen. Als in de beëindiging van het voorarrest reden wordt gevonden om de maatregel niet op te leggen, blijft de mogelijkheid van strafoplegging (met aftrek van voorarrest) open. Dat is het voordeel van deze oplossing boven de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Ik merk ook nog op dat er gevallen zullen zijn waarin het raadzaam is om de vraag of de voorlopige hechtenis een einde moet nemen, aan de zittingsrechter over te laten. Ik denk daarbij aan gevallen waarin - naar het zich laat aanzien - de overschrijding van de termijn beperkt zal zijn en het voor mogelijk kan worden gehouden dat (een deel van) het voorarrest op de duur van de maatregel in mindering kan worden gebracht zonder dat de doeleinden van die maatregel daardoor al te zeer in het gedrang komen. In dergelijke gevallen kan de zittingsrechter afwegen of het zinvol is om de maatregel op te leggen met een compenserende aftrek van voorarrest, dan wel om van de oplegging daarvan af te zien onder gelijktijdige opheffing van de voorlopige hechtenis.
25. Indien deze weg ten einde wordt doorgedacht, zal men - denk ik - moeten accepteren dat de bewaking van de versnelde afhandeling in cassatie in handen van het gerechtshof komt te liggen. Na aantekening van beroep in cassatie is het immers de hoogste rechter in feitelijke aanleg die over een verzoek tot opheffing beslist (art. 75 lid 1 jo Pro art. 69 Sv Pro).(8) Daarbij passen twee opmerkingen. De eerste is dat de opheffing van het voorarrest door het gerechtshof hangende het cassatieberoep niet aan de executie van de maatregel in de weg staat als het cassatieberoep wordt verworpen. De tweede is dat het - als de beslissing in handen van de hoven wordt gelegd - niet ondienstig lijkt dat de Hoge Raad aangeeft wat naar zijn oordeel de redelijke termijn voor de afhandeling van ISD-zaken in cassatie is en bij welke overschrijding van die termijn de opheffing van de voorlopige hechtenis aangewezen is.
26. De vraag is of het voorgaande betekent dat in het geheel geen rol is weggelegd voor het recht op berechting binnen redelijke termijn. Op zich lijkt het goed mogelijk om de plicht tot versnelde afhandeling een plaats te geven in het leerstuk van de redelijke termijn zoals dat zich in de Nederlandse rechtspraak heeft ontwikkeld. In het welbekende standaardarrest (NJ 2000, 721) overwoog de Hoge Raad (rov 3.11):
"Evenals de vergelijkbare regel van art. 14, derde lid aanhef en onder c, IVBPR beoogt het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen."
27. Deze overweging lijkt een bevestiging te vormen van de stelling dat in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de redelijke termijn ook overwegingen een rol spelen die niet aan art. 6 EVRM Pro zijn ontleend.(9) Aan het door de Hoge Raad opgesomde rijtje factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling kan de voorkoming in ISD-zaken van een onevenredig lang voorarrest probleemloos worden toegevoegd. Dat maakt het verdedigbaar om - zonder dat hoeft te worden getreden in de vraag of art. 6 EVRM Pro daartoe noopt - de verplichting tot versnelde afhandeling van ISD-zaken te betrekken bij de vraag wat in dergelijke zaken een redelijke termijn genoemd moet worden. De Hoge Raad zou daarin aanleiding kunnen vinden om, al dan niet vergezeld van enig rechterlijk overgangsrecht, aangescherpte afhandelingstermijnen te formuleren voor de eerste aanleg, de behandeling in hoger beroep en de cassatiefase.(10)
28. Erkend kan worden dat de toegevoegde waarde van dergelijke aangescherpte termijnen vooral van symbolische aard is. De sanctioneringsmogelijkheden zijn immers zoals wij zagen beperkt: tegen vermindering van de duur verzet de aard van de maatregel zich, terwijl het paardenmiddel van de niet-ontvankelijkheid tot de hoge uitzonderingen moet worden beperkt. Toch hebben symbolen hun betekenis. Het voordeel van door de Hoge Raad geformuleerde normen kan zijn dat daarmee richting wordt gegeven aan het beleid dat de hoven anders ieder voor zich in het eigen ressort ontwikkelen met betrekking tot de beëindiging van het voorarrest. De Hoge Raad zou daarbij onderscheid kunnen maken tussen de vraag wat als een redelijke afhandelingstermijn moet worden beschouwd (de streeftermijn) en welke overschrijding van de termijn tot beëindiging van de voorlopige hechtenis moet leiden als compensatie door verrekening met voorarrest niet mogelijk is (de sanctioneringstermijn).(11)
29. De termijnen die de Hoge Raad formuleert, zouden de hoven voldoende ruimte moeten geven om beleid te voeren dat is afgestemd op de situatie in het eigen ressort. Die termijnen moeten bovendien berekend zijn op mogelijke veranderingen in de toestroom van zaken. Daarom lijkt mij de door het Hof Leeuwarden "voorshands" gehanteerde norm van 90 dagen voor landelijke toepassing te krap. Ik denk voor de appèlfase eerder aan een halvering van de bestaande 16-maandentermijn. Korter dan zes maanden zou de termijn mijns inziens zeker niet moeten zijn.(12)
30. Terug naar de onderhavige zaak. Het voorgaande maakt, wat daarvan verder ook moge zijn, hopelijk in elk geval duidelijk dat het oordeel van het Hof dat een afhandelingsduur in hoger beroep van minder dan zes maanden geen overschijding van de redelijke termijn oplevert, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
31. In de toelichting op het middel wordt verder nog voor het eerst aangevoerd dat het tijdsverloop tussen inverzekeringstelling en behandeling in hoger beroep van tien maanden onredelijk lang is, maar deze klacht strandt reeds op de regel dat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.(13)
32. Het middel faalt.
33. In het derde middel wordt erover geklaagd dat het Hof geen toepassing heeft gegeven aan de mogelijkheid tot aftrek van voorarrest ex art. 38n, tweede lid, Sr.
34. De bestreden uitspraak houdt in dit verband het volgende in:
"De verdediging en verdachte hebben ten aanzien van het opleggen van de maatregel het volgende aangevoerd.
(...)
b. Verdachte is op 20 september 2005 aangehouden en in verzekering gesteld. Vervolgens heeft verdachte in voorlopige hechtenis gezeten die tot op heden voortduurt. Gelet op de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden van 29 juli 2005, dient de voorlopige hechtenis in de appèlfase niet langer dan negentig dagen te duren. Tussen het vonnis in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep zijn meer dan vijf maanden verstreken. In zijn totaliteit zal verdachte ruim 11 maanden in voorlopige hechtenis hebben doorgebracht. Wanneer de maatregel voor de duur van 2 jaren opgelegd zal worden, komt dit neer op een gevangenisstraf van bijna 3 jaren. Gelet op de lange duur van het voorarrest, dient toepassing te worden gegeven aan artikel 38n, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en derhalve de periode van het voorarrest in mindering te worden gebracht op de duur van de maatregel.
(...)
Ad b.
Uit het strafdossier volgt dat zowel in eerste aanleg als in de hoger beroepfase de termijnen van de voorlopige hechtenis in acht zijn genomen. Naar het oordeel van het hof staat geen rechtsregel in de weg aan het voor de maximale duur opleggen van de ISD maatregel indien de appèlfase meer dan 90 dagen in beslag heeft genomen. Voorts, het hof verwijst hiervoor ook naar wat met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is overwogen, zijn op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen redenen naar voren gekomen die zouden nopen tot het opleggen van de maatregel voor een kortere duur en doet naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval de toepassing van artikel 38n, tweede lid, - temeer nu verdachte geen medewerking wenst te verlenen - tekort aan de doelstelling en effectiviteit van de ISD-maatregel.
Mitsdien verwerpt het hof het verweer in al zijn onderdelen."
35. In de toelichting op het middel wordt voorgesteld een "sleutel" te formuleren die de onbalans tussen de ernst van het concrete feit en de lange duur van de vrijheidsbeneming zou moeten recht trekken door vanaf een bepaalde duur van de voorlopige hechtenis hetzij een maatregel van kortere duur op te leggen, hetzij gebruik te maken van de mogelijkheid tot aftrek, waarbij de door het Hof Leeuwarden geformuleerde negentig dagen-termijn tot uitgangspunt zou kunnen dienen. In elk geval zou onbegrijpelijk zijn waarom het Hof in dit geval (waarin de verdachte ten tijde van de uitspraak in hoger beroep bijna tien maanden in voorarrest zat) geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een deel van het voorarrest af te trekken.
36. De steller van het middel kon niet weten dat de Hoge Raad zich op 8 maart 2007 (NJ 2007, 165) ten pricipale heeft uitgesproken over de onderhavige kwestie. In die zaak had het hof, hoewel het voorarrest al bijna acht maanden had geduurd, afgezien van de aftrek van voorarrest om de behandelmogelijkheden niet te doorkruisen. De Hoge Raad gaf eerst de wetsgeschiedenis van art. 38n lid 2 Sr uitvoerig weer. Hier volsta ik met het slotakkoord, bestaande uit hetgeen de Minister van Justitie tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer opmerkte over de facultatieve aftrek van voorafgaande detentie:
"Een verplichte aftrek verdraagt zich niet met het karakter van de strafrechtelijke maatregel. Aan het welslagen van een maatregel - in casu de SOV - wordt afbreuk gedaan als de tijd die nodig is om de maatregel op zinvolle en effectieve wijze ten uitvoer te leggen, niet beschikbaar is. Het moet niet van het al dan niet aanwenden van een rechtsmiddel afhangen wat de duur van de SOV zal zijn. Het is denkbaar dat verdachten bij de beoordeling van de vraag of het instellen van hoger beroep zinvol is, de regeling van artikel 38n, tweede lid, mede zullen betrekken." (Kamerstukken I 1999 - 2000, 26 023, nr. 215b, blz. 13)
37. De Hoge Raad liet daarop de volgende overweging (rov. 4.4) volgen:
"Gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis getuigt het oordeel van het Hof om geen rekening te houden met de in voorafgaande detentie doorgebrachte tijd teneinde de behandelmogelijkheden niet te doorkruisen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk gelet op hetgeen het Hof omtrent de persoon van de verdachte heeft vastgesteld en in aanmerking genomen dat de verdachte heeft geweigerd aan een rapportage omtrent zijn persoon mee te werken. Ook overigens heeft het Hof de oplegging van de maatregel toereikend gemotiveerd."
38. Hieruit volgt dat een vorm van verplichte aftrek, zoals in de schriftuur wordt voorgesteld niet strookt met het standpunt dat de Hoge Raad inmiddels heeft ingenomen. Dat standpunt is dat in de regel aftrek van voorafgaande detentie, ongeacht de duur ervan, achterwege mag blijven als de doeleinden van de maatregel door die aftrek zouden worden doorkruist. Dat is wellicht anders als sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, maar daarvan is, naar het Hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, in casu geen sprake.
39. Het middel, dat berust op een andere rechtsopvatting, stuit daarop af.
40. De middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen met de verkorte motivering van art. 81 RO Pro worden afgedaan.
41. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bedoeld zal zijn "meegenomen"; "tot zich nemen" wordt in Van Dale alleen in verband gebracht met het nuttigen van etenswaren. Dat heeft het Hof hier onmiskenbaar niet bedoeld.
2 Terzijde merk ik op dat ook diefstal van een reeds gestolen goed mogelijk is: HR 9 juli 2002, NJ 2002, 499.
3 Wanneer de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, valt uit de beschikking niet op te maken. Dit zal in elk geval binnen veertien dagen na de einduitspraak moeten zijn geweest.
4 Vgl. HR 6 maart 2007, NJ 2007, 165.
5 Een verschil is misschien ook dat de duur van de tbs, anders dan die van de ISD-maatregel, bij de oplegging ervan niet vaststaat. De onbepaalde duur van de tbs maakt wellicht dat de duur van het voorarrest in de beleving van de verdachte minder zwaar telt. Bovendien is niet uitgesloten dat de rechter op een gegeven moment bij de verlenging rekening gaat houden met de totale duur van de vrijheidsbeneming.
6 De aard van de ISD-maatregel verzet zich er niet tegen dat het voorarrest (ten dele) in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel (art. 38n Sr). Denkbaar was geweest dat de Hoge Raad de overschrijding van de afhandelingstermijn in cassatie als een nieuw gegeven had behandeld die maakt dat de strafoplegging niet langer in overeenstemming is met het recht (vergelijk in cassatie opgetreden verjaring) en dat de Hoge Raad op die grond, met vernietiging van het arrest in zoverre, een klein deel van het voorarrest bij wijze van sanctie in mindering had gebracht. Maar misschien verzet de aard van de cassatieprocedure zich tegen deze oplossing. De Hoge Raad kan moeilijk beoordelen of de doeleinden van de maatregel door de vermindering zo zeer geweld worden aangedaan dat die maatregel zijn zin geheel verliest.
7 Dat vergt dan wel aanpassing van de bestaande richtlijn op dit punt. Zie Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers (Stcrt. 2004, 185), onder 2 b.
8 Zie o.m. J.M. Reijntjes in Melai/Groenhuijsen, aant. 9 op art. 69.
9 Vgl. A. den Hartog, De Hoge Raad en de redelijke termijn: meerduidige grondslag leidt tot rigide regelgeving, Themis 2001, p. 99-106.
10 Die aangescherpte termijnen zouden mijns inziens alleen moeten gelden zo lang van een ISD-zaak sprake is. Als de voorlopige hechtenis wordt beëindigd en om die reden van de oplegging van een ISD-maatregel wordt afgezien, dient de rechter bij de vraag of de redelijke termijn is geschonden weer uit te gaan van de normale regels.
11 Het formuleren van aparte inzendingstermijnen lijkt mij alleen zinvol als het om streeftermijnen gaat. De schending van een aangescherpte inzendingstermijn zou in elk geval niet een zelfstandige grond moeten opleveren om de voorlopige hechtenis te beëindigen. Anders gezegd: als de afhandelingstermijn wordt gehaald (zodat de overschrijding van de inzendingstermijn is gecompenseerd door voortvarend procederen in het vervolgtraject) is er geen reden om het voorarrest wegens de disproportionaliteit ervan te beëindigen.
12 Als onderscheid wordt gemaakt tussen de streeftermijn en de sanctioneringstermijn, zijn kortere streeftermijnen wellicht wel mogelijk.
13 Zie HR 3 oktober 2000, LJN AA 7309, NJ 2000, 721, m.nt. JdH. rov. 3.9 onder a.