De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te bepalen of aftrek van de voorlopige hechtenis van de opgelegde ISD-maatregel moet plaatsvinden. Volgens artikel 38n, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht kan de rechter bij het bepalen van de duur van de maatregel rekening houden met de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak onder meer in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, waaruit volgt dat hij daartoe niet verplicht is. Naarmate de periode van voorlopige hechtenis langer duurt en aftrek daarvan bij het bepalen van de duur van de maatregel zou plaatsvinden, zal de hiervoor weergegeven doelstelling van de maatregel op het gebied van de resocialisatie in het algemeen niet optimaal gerealiseerd worden. Dat zal mogelijk tot een terughoudend gebruik van deze aftrekmogelijkheid leiden.
Ofschoon de wetgever met de ISD-maatregel bewust afstand heeft genomen van het grondbeginsel dat er in alle gevallen een redelijke verhouding dient te zijn tussen de zwaarte van het concrete strafbare feit waarvoor wordt vervolgd en de keuze van de op te leggen strafsoort en strafmaat, kan het voortduren van voorlopige hechtenis bij verdachten die in aanmerking komen voor deze maatregel ertoe leiden dat dit grondbeginsel nog verder in onbalans wordt gebracht. Vooral indien de verdachte gebruik maakt van alle hem ten dienste staande rechtsmiddelen, kan de voor de maatregel geldende maximale termijn van twee jaren immers worden overschreden. Hieraan kan niet afdoen dat de wetgever de regeling van de voorlopige hechtenis in de artikelen 67 en 67a van het Wetboek van Strafvordering juist in verband met de onderhavige categorie verdachten heeft herzien, omdat deze regeling geen oplossing biedt voor het onderhavige probleem. Deze herziening heeft immers slechts betrekking op de delicten op verdenking waarvan een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven en op een uitbreiding van de misdrijven die bij recidive binnen vijf jaren na een eerdere veroordeling tot voorlopige hechtenis kunnen leiden.
Deze in de praktijk optredende verdere aantasting van het voor een behoorlijke strafrechtspleging wezenlijke proportionaliteitsbeginsel is naar het oordeel van het hof niet zonder meer aanvaardbaar, te meer niet omdat – anders dan de regering tijdens de parlementaire behandeling mogelijk veronderstelde – om de bovengenoemde reden naar verwachting bij de categorie van veelplegers eveneens op terughoudende wijze toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (opheffing van de voorlopige hechtenis, indien de duur daarvan die van de definitieve vrijheidsbeneming dreigt te overtreffen). Hierbij komt dat er in de OM-richtlijn veelplegers/ISD van wordt uitgegaan dat de maatregel alleen wordt gevorderd als de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld en deze detentie niet is geschorst of opgeheven.
Het hierboven omschreven bezwaar zou zich mogelijk minder doen gevoelen, als de aftrek zou kunnen worden toegepast op een naast de maatregel opgelegde vrijheidsstraf, in een situatie waarin daarvoor noodzaak en rechtvaardiging zouden bestaan. Het hof zal bij de behandeling van deze zaak in appel moeten oordelen of er voor een combinatie van een gevangenisstraf en de ISD-maatregel, zoals de rechtbank in dit geval heeft toegepast, ruimte bestaat. In deze beschikking wordt volstaan met de vaststelling dat een uitdrukkelijke wettelijke bepaling die deze combinatie mogelijk maakt ontbreekt. Daarover is tijdens de parlementaire behandeling wel gesproken, maar het daartoe strekkende amendement van het kamerlid Eerdmans is ingetrokken, nadat de minister van justitie in het wetgevingsoverleg de aanneming had ontraden: “De motivering van de maatregel is er niet in gelegen dat die bovenop de celstraf komt, maar in de plaats daarvan.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28 980, nr. 7 en 13, p. 25).