Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 3 mei 2007 in de zaak met rekestnummer 451/2007 OK van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
P. SCHOENFELD ASSET MANAGEMENT LIMITED LIABILITY COMPANY,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
3. J.T.M. DE LAAT,
wonende te Lage Mierde,
4. J.F. VAN DER STEENE,
wonende te Rotterdam,
5. J.D. STENEKER,
wonende te Gorredijk,
6. J.A. DE VRIES,
wonende te Groningen,
VERZOEKERS,
advocaat: MR. J.H. LEMSTRA,
procureur: MR. P.N. VAN REGTEREN ALTENA,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
ABN AMRO HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
advocaten: MR. P.D. OLDEN, MR. J.D. KLEYN, MR. J.L. BURGGRAAF en MR. G. TE WINKEL,
procureur: MR. P.D. OLDEN,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika)
BANK OF AMERICA CORPORATION,
gevestigd te Charlotte, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. H.A. DE SAVORNIN LOHMAN en MR. W.S. VLETTER,
procureur: MR. H.A. DE SAVORNIN LOHMAN,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
BARCLAYS PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. D.J. ORANJE en MR. J.F. OUWEHAND,
procureur: MR. D.J. ORANJE,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van Schotland
THE ROYAL BANK OF SCOTLAND GROUP PLC,
gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk,
2. de naamloze vennootschap
FORTIS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de naamloze vennootschap naar het recht van België
FORTIS S.A./N.V.,
gevestigd te Brussel,
4. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.,
gevestigd te Santander, Spanje,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: MR. R.M. HERMANS en MR. H.J. DE KLUIVER,
procureur: MR. R.M. HERMANS.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers (hierna gezamenlijk VEB c.s. te noemen), hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO Holding N.V. (hierna ABN AMRO Holding te noemen) en haar dochtervennootschap ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO Bank te noemen), over het tijdvak vanaf 1 januari 2006 tot en met heden;
2) bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
primair
a)ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of medewerking te verlenen aan enige handeling ter (verdere) uitvoering van, de Purchase and Sale Agreement tussen ABN AMRO Bank en Bank of America Corporation (hierna Bank of America te noemen) gedateerd 22 april 2007 (hierna ook de Koopovereenkomst te noemen);
b)ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat (medewerkers van) groepsvennootschappen van ABN AMRO Holding geen (verdere) uitvoering zullen geven aan of (verdere) medewerking zullen verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de Koopovereenkomst;
c)ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk te vervreemden aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk enig besluit te nemen of enige andere handeling te verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding;
d)ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat groepsmaatschappijen van ABN AMRO Holding geen handelingen zullen verrichten of besluiten zullen nemen die tot gevolg hebben dat de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groeps-vennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt (worden) vervreemd aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk geen besluiten zullen nemen of andere handelingen zullen verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding;
subsidiair
a)ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de Koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding ;
b)ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat (medewerkers van) groepsvennootschappen van ABN AMRO Holding geen (verdere) uitvoering zullen geven aan of (verdere) medewerking zullen verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de Koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding;
c)ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk te vervreemden aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk een besluit te nemen of andere handeling te verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding;
d)ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat groepsmaatschappijen van ABN AMRO Holding geen handelingen zullen verrichten of besluiten zullen nemen die tot gevolg hebben dat de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk geen besluiten zullen nemen of andere handelingen zullen verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding;
primair en subsidiair
zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
3) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 The Royal Bank of Scotland Group PLC (hierna RBS te noemen), Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V. (hierna tezamen Fortis te noemen) en Banco Santander Central Hispano S.A. (hierna Santander te noemen), (deze vennootschappen hierna gezamenlijk het Consortium te noemen) hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en - naar de Ondernemingskamer begrijpt - verzocht ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben bij op 28 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. af te wijzen, met - bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking - hun veroordeling in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Lemstra, mr. Olden, mr. Kleyn en mr. De Savornin Lohman betreft onder overlegging van - deels op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - (nadere) producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern. ABN AMRO Bank is een van haar dochtervennootschappen. De belangrijkste retail-activiteiten van het concern (hierna ook kortweg ABN AMRO te noemen) bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika (hierna de VS te noemen), Brazilië en Italië.
2.2 De activiteiten in Nederland zijn voortgevloeid uit de fusie tussen ABN Bank N.V. en Amsterdam Rotterdam Bank N.V. in 1990. De Amerikaanse activiteiten (met name LaSalle Bank Corporation, hierna ook LaSalle te noemen) zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities. De banken Banco Real SA (Brazilië) en Antonveneta SpA (Italië) zijn in respectievelijk 1998 en 2005 overgenomen.
2.3 ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange. Haar beurswaarde bedroeg eind 2006 € 46,5 miljard en haar balanstotaal (blijkens haar jaarverslag voor 2006) € 987 miljard. De baten over 2006 bedroegen € 27,6 miljard en de netto winst € 4,8 miljard. ABN AMRO heeft wereldwijd ruim 100.000 medewerkers in dienst.
2.4 In 2006 heeft ABN AMRO onder meer haar hypotheekactiviteiten in de VS verkocht. Blijkens een persbericht van 22 januari 2007 "(blijft) [o]ndanks het besluit om dit gedeelte van haar activiteiten af te stoten, ABN AMRO via dochteronderneming LaSalle Bank Corporation prominent aanwezig in de Verenigde Staten. De BU NA [Business Unit North America; Ondernemingskamer] brengt de klanten activiteiten van ABN AMRO en LaSalle Bank Corporation in Noord Amerika en Canada samen en vormt daarmee, met een balans totaal van ongeveer USD 217 miljard, een van de grootste financiële holding maatschappijen in Noord Amerika in buitenlandse handen. LaSalle Bank, met een balanstotaal van USD 122,3 miljard, is de grootste bankholding met het hoofdkantoor in Chicago. De BU NA heeft een belangrijk aandeel in de baten van de Groep en richt zijn activiteiten voornamelijk op klanten in het middensegment."
2.5 Bank of America is een van de grootste banken van de VS. Zij is in de afgelopen vijftien jaar sterk gegroeid en heeft in die periode 40 acquisities verricht. Op 16 januari 2007 heeft haar CEO een public statement afgegeven in de Amerikaanse krant The Wall Street Journal dat de bank niet geïnteresseerd was in verdere acquisities in de VS, met uitzondering van twee banken, te weten LaSalle en Harris National Bank (beide gevestigd in de regio Chicago). In een statement in The Wall Street Journal van 21 maart 2007 heeft Bank of America haar belangstelling om LaSalle te verwerven herhaald. In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad maar (overname)besprekingen zijn niet gevoerd.
2.6 Op 20 februari 2007 heeft ABN AMRO Holding een brief ontvangen van The Children's Investment Fund Management (UK) LLP (hierna TCI te noemen), een aandeelhouder die op dat moment meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield. In die brief heeft TCI kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en de lage waardering van het aandeel ABN AMRO Holding. Tevens heeft TCI voorstellen gedaan om de prestaties en de waardering te verbeteren door af te stappen van de huidige onderscheidenlijk toenmalige acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. TCI heeft voorts verzocht een vijftal agendapunten op te nemen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007.
2.7 Bij persbericht van 19 maart 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij, zoals een dag tevoren in de Britse krant The Sunday Times had gestaan, exclusieve inleidende besprekingen met Barclays PLC (hierna Barclays te noemen) voert over een mogelijke combinatie van de twee bankenconcerns, dat de gesprekken in een vroege en verkennende fase zijn en dat niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden. Op 20 maart 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays vervolgens de beoogde contouren van de governance van een dergelijke nieuwe bankcombinatie (onder meer inhoudende: oprichting van een houdstervennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (hierna het VK te noemen), een primaire notering aan de London Stock Exchange en een secundaire notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en vestiging van het hoofdkantoor in Amsterdam) bekend gemaakt. Voorts is gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen beloopt.
2.8 Op 27 maart 2007 is de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 gepubliceerd, met daarop opgenomen de voorstellen van TCI, waaronder het voorstel om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. De raad van commissarissen en het bestuur van ABN AMRO Holding hebben de aandeelhouders, in een (onder meer) op de website van ABN AMRO geplaatste brief van dezelfde datum, unaniem aanbevolen om tégen de voorstellen van TCI te stemmen.
2.9 In een brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding (R.W.J. Groenink, hierna Groenink te noemen) en aan de voorzitter van haar raad van commissarissen (A.C. Martinez, hierna Martinez te noemen) hebben de CEO’s van het Consortium laten weten er zeer in geïnteresseerd te zijn om een alternatief voorstel voor de verwerving van ABN AMRO te doen. Zij schrijven van mening te zijn dat hun voorstel zal resulteren in een sterkere onderneming, grotere onmiddellijke en lange termijn voordelen voor aandeelhouders zal opleveren en mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening zal creëren ten behoeve van cliënten en werknemers van ABN AMRO en voorts, dat zij intern reeds aanzienlijk werk hebben verricht om haar voorstellen te formuleren, ook met haar financiële, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, dat zij in staat zijn snel te handelen, de benodigde goedkeuringen van haar onderscheiden boards hebben verkregen en key regulatory authorities hebben benaderd. Het Consortium stelt erop te vertrouwen dat het toegang zal krijgen tot dezelfde due diligence information als Barclays heeft en verzoekt zo spoedig mogelijk met ABN AMRO Holding haar voorstellen te kunnen bespreken en schrijven: "Given that timing is important, we should be grateful for a response to this letter by 17th April 2007 with a view to meeting in the following few days".
2.10 Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij een brief van het Consortium heeft ontvangen waarin zij wordt uitgenodigd verkennende gesprekken te beginnen, dat het bestuur en de raad van commissarissen de brief zorgvuldig zullen behandelen in overeenstemming met hun verantwoordelijkheden en dat verdere berichtgeving op een later moment zal volgen.
2.11 Omdat Het Financieele Dagblad op 16 april 2007 meldde dat ABN AMRO Holding voornemens zou zijn het verzoek van het Consortium niet te honoreren, heeft VEB in een brief van die datum ABN AMRO Holding doen weten van mening te zijn dat ABN AMRO Holding, alvorens aan aandeelhouders een fusievoorstel te doen, verkennende gesprekken met het Consortium dient te voeren en dat daarbij het handhaven van de huidige samenstelling van ABN AMRO en het onderschrijven van de huidige (geografische) strategie van ABN AMRO niet als randvoorwaarde dient te worden gehanteerd.
2.12 In een brief van dezelfde datum van VEB aan ABN AMRO Holding heeft VEB Martinez en Groenink dringend verzocht om additionele informatie te verschaffen over onder meer de redenen om fusie onderscheidenlijk overname te overwegen en niet langer de "stand alone"-strategie na te streven en om met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren. VEB heeft daarbij in dit verband een twaalftal vragen aan ABN AMRO Holding voorgelegd welke zij bij voorkeur beantwoord zou zien bij de berichtgeving naar aanleiding van het verstrijken van de 30 dagen exclusiviteitstermijn van Barclays op 18 april 2007. In antwoord daarop heeft ABN AMRO Holding bij schrijven van 19 april 2007 bevestigd dat het een en ander op 23 april 2007 met VEB zal worden besproken.
2.13 Op (dinsdag) 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij "ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten". In een persbericht van diezelfde datum hebben ABN AMRO Holding en Barclays aangekondigd de exclusiviteitsperiode van haar gesprekken te hebben verlengd tot (vrijdag) 20 april 2007 (einde dag), dat in de gesprekken voortgang is geboekt doch dat het niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden noch welke vorm een samenwerking eventueel zou krijgen.
2.14 Eveneens op (dinsdag) 17 april 2007 heeft Bank of America, door tussenkomst van UBS (de Amerikaanse adviseur van ABN AMRO), ABN AMRO Holding doen weten LaSalle te willen verwerven. Op basis van de publiek bekende informatie heeft Bank of America reeds vanaf de aanvang van de onderhandelingen een bod gedaan in de orde van grootte van US$ 20 miljard, "subject to due diligence". Het boekenonderzoek heeft in de daarop volgende vier dagen plaatsgevonden.
2.15 Op (vrijdag) 20 april 2005 is de (verlengde) periode van exclusiviteit voor Barclays - zonder nadere berichtgeving aan de "buitenwereld" - verstreken.
2.16 Op (zondag) 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America de Koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, de moedervennootschap van LaSalle, gesloten. De uiteindelijk overeengekomen koopprijs bedraagt (maximaal) US $ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten ("as adjusted" overeenkomstig het toepasselijke prijsaanpassingsmechanisme). De Koopovereenkomst bevat (in artikel 5.3. sub (b)) een zogeheten go shop regeling, die erin voorziet dat derde partijen tot (zondag) 6 mei 2007 (23.59 uur New York tijd) de mogelijkheid hebben om een superior proposal op LaSalle (althans de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company) te doen waarna Bank of America gedurende vijf werkdagen de gelegenheid krijgt dat superior proposal te evenaren en daardoor alsnog LaSalle te verwerven. Ingeval Bank of America niet een dergelijk even goed bod doet, kan (blijkens artikel 8.1. aanhef en sub (f)) ABN AMRO Bank de Koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een termination fee van US $ 200 miljoen. Dat sprake is van een superior proposal (superieur bod) dient door ABN AMRO Bank te worden vastgesteld; het bod dient daartoe niet alleen op zijn hoogte te worden beoordeeld doch ook op "all legal, financial, regulatory and other aspects (…), including the likelihood of consummation" en dient in contanten te luiden en zonder financieringsvoorbehoud te zijn gedaan. In de Koopovereenkomst is voorts (in artikel 8.1. aanhef en sub (b)) bepaald dat indien de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company (de Closing) niet op of vóór 1 mei 2008 heeft plaatsgehad, iedere partij de overeenkomst kan beëindigen. ABN AMRO Bank heeft (in artikel 3.3. sub (a)) onder meer verklaard en gegarandeerd dat zij voor het aangaan en de uitvoering van de Koopovereenkomst geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. De Koopovereenkomst wordt geregeerd door het recht van de Staat New York en bevat overigens de - naar het zich laat aanzien - gebruikelijke verklaringen en garanties (representations and warranties), opschortende voorwaarden (conditions precedent) en bepalingen omtrent toerekenbare tekortkomingen en beëindiging van de overeenkomst.
2.17 Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan Bank of America, en de belangrijkste voorwaarden daarvan, bekend gemaakt. Blijkens het desbetreffende persbericht betekent de verkoopprijs van US $ 21 miljard "een koers-winstverhouding van 20,3" en "een verhouding tot van prijs tot materiële boekwaarde [van LaSalle (naar de Ondernemingskamer begrijpt: per transactiedatum)] van 2,2" en zal de transactie naar verwachting eind 2007 worden afgerond. Voorts wordt aangekondigd dat het surplus kapitaal als gevolg van de verkoop van LaSalle van ongeveer € 12 miljard aan de aandeelhouders (van de - hierna te vermelden - nieuwe combinatie met Barclays) zal worden teruggegeven na voltooiing van het bod van Barclays. De materiële boekwaarde van LaSalle bedroeg ultimo 2006 - zoals blijkt uit het hierna te vermelden persbericht van 25 april 2007 en anders dan in het onderhavige persbericht is vermeld - circa US $ 3,5 miljard. Voorafgaand aan de verkoop van LaSalle zullen leningen tot een bedrag van US $ 6,15 miljard die ABN AMRO heeft verstrekt aan LaSalle (althans aan ABN AMRO North America Holding Company) worden omgezet in aandelenkapitaal, waardoor de materiële boekwaarde van LaSalle stijgt naar circa US $ 9,7 miljard.
2.18 In een (kennelijk: iets) eerder op 23 april 2007 uitgegeven persbericht hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt omtrent de voorgenomen fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord (het zogenoemde - en door de betrokken partijen als overigens geheim aangeduide - Merger Protocol) gepubliceerd, waaronder de hoogte van het bod, de beoogde governance structuur van de combinatie, een gemotiveerde schatting van de te behalen synergievoordelen en het verwachte tijdpad. Er zal naar verwachting sprake zijn van een (openbaar) ruilbod waarbij aandeelhouders ABN AMRO Holding 3,225 gewone aandelen Barclays ontvangen voor elk gewoon aandeel ABN AMRO Holding. Op basis van de slotkoers van het aandeel Barclays op 20 april 2007 (750 pence) vertegenwoordigt deze ruilverhouding een waarde van € 35,65 per aandeel ABN AMRO Holding. Vermeerderd met het slotdividend 2006 van ABN AMRO Holding ad € 0,60 komt het bod neer op € 36,25 per aandeel. Op basis van deze waarde per aandeel is de totale waarde van het bod € 67 miljard. Krachtens de voorwaarden van het ruilbod zouden de bestaande aandeelhouders van Barclays een belang van ongeveer 52% in de nieuwe combinatie krijgen en de bestaande aandeelhouders van ABN AMRO Holding een belang van ongeveer 48%. Uit het persbericht blijkt voorts dat de totstandkoming van de verkoop van LaSalle (welke eveneens in dit persbericht is beschreven) een voorwaarde is voor de gestanddoening door Barclays van het bod en dat naar verwachting in juli 2007 het biedingsbericht zal worden gepubliceerd, in augustus 2007 de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding betreffende het ruilbod zal worden gehouden en in het vierde kwartaal van 2007 de transactie zal worden voltooid. Voorts wordt aangekondigd dat Barclays 10 en ABN AMRO Holding 9 van de board members van de nieuwe combinatie (een public limited company met hoofdkantoor in Nederland) zal leveren en dat de combinatie de naam Barclays PLC zal voeren.
2.19 VEB heeft in de loop van 23 april 2007 een eerste reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays gegeven. Daarin heeft zij haar bezwaren geuit tegen het feit dat ABN AMRO Holding LaSalle wil verkopen zonder daarvoor goedkeuring te vragen aan haar aandeelhouders. Deze bezwaren heeft VEB herhaald in een brief aan ABN AMRO Bank van 24 april 2007 waarin zij aan ABN AMRO Bank een aantal vragen over die verkoop voorlegde. Voorts heeft op 23 april 2007 het reeds geplande gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ABN AMRO Holding en VEB. In dat gesprek heeft VEB haar bezwaren tegen de gang van zaken rond de verkoop van LaSalle opnieuw geuit en is voorts afgesproken dat ABN AMRO Holding haar bij brief van 16 april 2007 gestelde vragen - voor zover nog relevant - schriftelijk zal beantwoorden.
2.20 Het Consortium heeft in reactie op de persberichten van ABN AMRO en Barclays van 23 april 2007 zijn afspraak voor die dag met Martinez en Groenink afgezegd en dezen schriftelijk doen weten dat het Consortium uit de gepubliceerde details van de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays meent te mogen concluderen dat zijn voorstellen in verhouding tot die transactie "would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders" en gunstiger zijn voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Nu zijn voorstellen en plannen met betrekking tot ABN AMRO mede LaSalle betreffen, wenst het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd. Het herhaalt voorts zijn verzoek om dezelfde due diligence informatie te mogen inzien als Barclays.
2.21 In antwoord op de hiervoor genoemde brief heeft Groenink (mede namens Martinez) het Consortium bij facsimile brief van 24 april 2007 voor de voorwaarden van de verkoop van LaSalle verwezen naar de informatie in de persberichten van "later tonight" en in verband met een eventueel due diligence onderzoek door het Consortium verzocht om een nadere verduidelijking van de alternatieve voorstellen van het Consortium om ABN AMRO te verwerven en voorgesteld terzake op korte termijn (25 of 27 april 2007) een - nog nader telefonisch af te spreken - bijeenkomst in Amsterdam te beleggen. Overigens zijn, in aanvulling op het persbericht van 23 april 2007, op 25 april 2007 door ABN AMRO nog nadere details verstrekt over de voorwaarden van de verkoopovereenkomst met Bank of America betreffende LaSalle, met name inzake de "go shop" clausule.
2.22 In de (vroege) ochtend van 25 april 2007 heeft RBS (mede namens Fortis en Santander) op deze brief gereageerd in een aan Groenink gerichte (en tevens aan Martinez gezonden) facsimile brief en daarin uiteengezet dat op die dag in Edinburgh de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS zal worden gehouden en dat die vergadering tevens door Fortis en Santander zal worden bijgewoond, doch dat het Consortium zich beschikbaar houdt voor overleg met ABN AMRO Holding in Edinburgh later die dag, om 17.00 uur Engelse tijd. Voorts heeft RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteengezet, onder meer inhoudende een (geïndiceerde) prijs van (inclusief het slotdividend van ABN AMRO Holding van € 0,60) € 39 per aandeel ABN AMRO Holding ("subject to due diligence") ofwel 13% boven het bod van Barclays gemeten naar de slotkoers van dat aandeel (inclusief het ABN AMRO Holding slotdividend) op 24 april 2007 (en 12% gemeten naar de koers per 25 april van € 34,85 inclusief het ABN AMRO slotdividend), waarmee de totale (indicatieve) waarde van het bod - dat voor ongeveer 70% in contanten zal worden voldaan en voor ongeveer 30% in aandelen RBS - € 72,2 miljard bedraagt. De voorstellen worden door het Consortium gedaan onder de voorwaarden dat ABN AMRO Holding ervoor zal zorgen dat LaSalle onderdeel blijft uitmaken van ABN AMRO (waartoe het Consortium met ABN AMRO Holding zal samenwerken) en dat door het Consortium een beperkte due diligence, op basis van niet méér informatie dan door Barclays en Bank of America is ontvangen, kan worden gedaan (en welke door het Consortium binnen een zeer kort tijdsbestek kan worden afgerond). Het Consortium meent dat het risico bij de effectuering van zijn bod geringer zal zijn dan bij de transactie met Barclays, omdat de drie betrokken banken al een aanmerkelijke aanwezigheid en ervaring op de thuismarkten van ABN AMRO hebben en haar bekwaamheden ter zake van het behalen van synergievoordelen uit grootschalige bedrijfsintegratie en conversie van it-processen reeds hebben bewezen. Overigens heeft het Consortium de argumenten uit de brief van 12 april 2007 herhaald en heeft RBS verklaard dat zij de ordentelijke reorganisatie van ABN AMRO door de drie banken zal leiden en er als eerste verantwoordelijk voor zal zijn dat ABN AMRO na elke reorganisatietransactie aan de financiële toezichteisen zal voldoen. Later op 25 april 2007 is het voorgaande indicatieve bod door het Consortium ook in een persbericht (waarvan de tekst aan Groenink en Martinez was meegezonden) naar buiten gebracht. Nog op diezelfde dag, 25 april 2007, hebben het Consortium en ABN AMRO Holding telefonisch gesproken. Naar luid van onder meer de verklaringen ter terechtzitting omtrent die gesprekken zijn deze, (ook) wat de sfeer betreft, minder gelukkig verlopen.
2.23 Bij facsimile brief van 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding schriftelijk aan Barclays verklaard dat zij het Consortium van dezelfde due diligence informatie zal voorzien als Barclays, onder de voorwaarden van geheimhouding en van "standstill", te weten het beding dat het Consortium er gedurende een periode van twaalf maanden van zal afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding.
2.24 In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 is onder meer de jaarrekening van ABN AMRO Holding over 2006 vastgesteld. Voorts heeft de vergadering (met steeds ten minste 67% van de stemmen) drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder dat om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren en dat om (actief de mogelijkheden na te streven om) ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Onder meer het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO aan alle aandeelhouders terug te geven is door de vergadering verworpen. Ten tijde van de terechtzitting van 28 april 2007 waren van de vergadering nog geen (volledige en definitieve) notulen beschikbaar. Blijkens het door ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank overgelegde gedeelte van de conceptnotulen is aldaar, mede in antwoord op vragen van VEB (P.P.F. de Vries), door Groenink en Martinez onder meer verklaard dat door het bestuur, in een tweede sessie over dit onderwerp (een eerste had reeds medio 2006 plaatsgevonden), op 20 februari 2007 is besloten op de middellange termijn de stand alone strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, dat de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging heeft ingestemd, dat de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, dat Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft verzocht om die verkoop te doen en dat Barclays pas op vrijdagavond 20 april 2007 is geïnformeerd over de onderhandelingen met Bank of America.
2.25 Bij persbericht van 27 april 2007 heeft het Consortium aangekondigd dat het het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding "gisterenavond" op de hoogte heeft gesteld van zijn bedoeling een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen in ABN AMRO Holding en dat het ingevolge de Nederlandse regelgeving inzake openbare biedingen (in het bijzonder artikel 9d lid 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995) gedurende een periode van zeven dagen geen details mag verstrekken van de indicatieve prijs die het aan ABN AMRO Holding heeft medegedeeld doch dat het terzake verwijst naar zijn persbericht van 25 april 2007.
2.26 ABN AMRO Holding heeft vervolgens het (in 2.22 bedoelde) standstill beding - niettemin - laten vallen. Nog op 27 april 2007 is een confidentiality agreement getekend.
3. De gronden van de beslissing
3.1 VEB c.s. hebben aan hun standpunt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank in de eerste plaats ten grondslag gelegd de stelling dat de door hen als "bliksemverkoop" aangeduide verkoop van LaSalle aan Bank of America in de omstandigheden van dit geval en met name gelet op de fusieonderhandelingen met Barclays en de kenbare interesse van andere overnamekandidaten onrechtmatig is jegens de aandeelhouders van ABN AMRO Holding om reden dat ABN AMRO Holding daarmee bewust de kansen op een (beter) bod van het Consortium of andere geïnteresseerde partijen frustreert dan wel in vèrgaande mate bemoeilijkt en aldus haar aandeelhouders de mogelijkheid ontneemt een concurrerend en hoger bod in overweging te nemen. Deze handelwijze van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank is primair in strijd met de in artikel 2:8 BW Pro neergelegde redelijkheid en billijkheid en subsidiair met de in artikel 2:107a BW neergelegde verplichting het besluit tot verkoop van LaSalle ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, zo hebben VEB c.s. gesteld.
3.2 Ter schraging van hun stelling hebben VEB c.s. aangevoerd dat de verkoop van LaSalle de overnamebieding van Barclays bevoordeelt en ABN AMRO onaantrekkelijk maakt voor andere gegadigden, althans deze andere gegadigden in vèrgaande mate ontmoedigt om een concurrerend bod op de aandelen in ABN AMRO Holding te doen. VEB c.s. hebben in dat verband gewezen op een beschouwing in de dagbladpers waarin de verkoop van LaSalle, in relatie tot een eventueel concurrerend bod, een reversed poison pill wordt genoemd en zij hebben uitgesproken van mening te zijn dat de verkoop van LaSalle rechtstreeks is bedoeld om het Consortium te frustreren in zijn overname-intenties. Vanaf de eerste indicatie van interesse van het Consortium, aldus vervolgen VEB c.s., is duidelijk dat de deelnemers aan het Consortium geïnteresseerd zijn in de koop van ABN AMRO, waarbij Santander vooral belangstelling heeft voor de Braziliaanse en Italiaanse activiteiten, Fortis vooral voor de Nederlandse activiteiten en RBS vooral voor de activiteiten in de VS. ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank en Barclays wisten, althans hadden behoren te weten, aldus nog steeds VEB c.s., dat door het op voorhand aan Bank of America, door middel van een transactie die in slechts enkele dagen tot stand is gebracht, verkopen van de activiteiten in de VS, een overnamebod van het Consortium op ABN AMRO Holding nagenoeg illusoir zou worden gemaakt.
3.3 Ter ondersteuning van hun stelling dat de verkoop van LaSalle aan Bank of America rechtstreeks verband houdt met het overnamebod van Barclays hebben VEB c.s. er op gewezen dat
1) naar de eigen stellingen van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank reeds tijdens de onderhandelingen met Barclays sprake was van "een zekere understanding dat van LaSalle afscheid genomen zou moeten worden";
2) de verkoop van LaSalle een "bodem" legt in het overnamebod van Barclays en het overnamebod van Barclays ook is geschied onder de voorwaarde dat de verkoop van LaSalle aan Bank of America of een andere koper zal zijn afgerond;
3) het persbericht waarbij de verkoop van LaSalle bekend is gemaakt is uitgebracht op dezelfde dag als waarop de overeenstemming tussen ABN AMRO Holding en Barclays over het door laatstgenoemde voorgenomen openbaar bod bekend is gemaakt;
4) vóór 23 april 2007 ABN AMRO nimmer kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn de activiteiten in de VS te verkopen doch, integendeel, juist vele malen het strategische belang van die activiteiten heeft benadrukt.
3.4 VEB c.s. hebben vervolgens betoogd dat de aandeelhouders van ABN AMRO Holding in vrijheid op het bod van Barclays dienen te kunnen beslissen, door middel van het al of niet aanmelden van hun aandelen op dat bod, welke vrije keuze hun wordt ontnomen nu een voorwaarde die door Barclays wordt gesteld, te weten de verkoop van LaSalle, al op voorhand en zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders wordt geëffectueerd. VEB c.s. hebben gesteld dat de verkoop van LaSalle in dat verband noodzakelijk was om Barclays in staat te stellen een hoger bod uit te kunnen brengen dan zij zonder die verkoop had kunnen doen en dat ABN AMRO Holding dat wist. VEB c.s. hebben daarbij aangevoerd dat vanaf de eerste aankondiging van de fusiebesprekingen tussen ABN AMRO Holding en Barclays analisten hebben gewezen op de beperkte synergie tussen deze partners en daaruit hebben geconcludeerd dat andere gegadigden in staat zouden (moeten) zijn meer te bieden dan Barclays, en dat dit laatste ook blijkt uit het feit dat, de invloed van het slotdividend van ABN AMRO Holding over 2006 buiten beschouwing gelaten, de waarde van het bod van Barclays - dat ten tijde van het doen daarvan € 35,65 beliep -, als gevolg van het feit dat het bod geheel in aandelen Barclays luidt, thans (nog slechts) € 34,25 per aandeel is, terwijl het indicatieve bod van het Consortium € 38,40 per aandeel bedraagt en voor 70% in contanten (en derhalve "waardevast") luidt. Toen, aldus nog steeds VEB c.s., de koers van het aandeel ABN AMRO Holding, mede ten gevolge van de interesse van het Consortium, opliep tot boven € 36, moest een manier worden gevonden om die beurskoers toch te kunnen evenaren, waarbij in het kader van onderhandelingen met Barclays is gekozen voor de verkoop van LaSalle. VEB c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat ten gevolge van een en ander er voor aandeelhouders van ABN AMRO Holding niets te kiezen zal zijn, aangezien door de "overhaaste verkoop van het Amerikaanse kroonjuweel" het andere geïnteresseerde bieders bij voorbaat onaantrekkelijk is gemaakt een integraal bod op ABN AMRO Holding uit te brengen.
3.5 Ten slotte hebben VEB c.s. naar voren gebracht dat de "overhaaste verkoop" - de Koopovereenkomst werd drie dagen na ondertekening van de Confidentiality Agreement op 22 april 2007 getekend en andere bieders op LaSalle staat een periode van twee weken ter beschikking om het bod van Bank of America te overtreffen - in schril contrast staat tot de ruime periode die is ingeruimd voor het door Barclays uit te brengen openbare bod. In die biedingsprocedure dienen nog een biedingsbericht te worden gepubliceerd, een algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding te worden gehouden en een aanbiedingstermijn te worden gerespecteerd, zodat een succesvol openbaar bod pas in het laatste kwartaal van 2007 kan worden afgerond. Een en ander bevestigt naar de mening van VEB c.s. dat de redenen van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank en Barclays voor de "overhaaste verkoop" zijn gelegen in het elimineren van andere bieders onder wie onderscheidenlijk waaronder in de eerste plaats het Consortium.
3.6 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben - hoofdzakelijk ter terechtzitting - tegen de stellingen van VEB c.s. het volgende verweer gevoerd. Tegen het verwijt van VEB c.s. dat de verkoop van LaSalle aan Bank of America de kansen op een beter bod van het Consortium zou frustreren dan wel in vèrgaande mate zou bemoeilijken hebben zij aangevoerd dat tot de dag van de terechtzitting door het Consortium niet is toegelicht waarom het geen bod op ABN AMRO Holding zonder LaSalle zou kunnen doen en dat ten tijde van het aangaan van de Koopovereenkomst het Consortium alleen nog maar een voorstel tot overname had aangekondigd en dit op nog geen enkele wijze had geconcretiseerd. Van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank kan, naar zij hebben gesteld, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij een bod van US $ 21 miljard zouden afslaan vanwege een vage aankondiging van een voorstel door het Consortium. Daarbij hebben ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank gewezen op het voordeel van de go shop bepaling die is bedongen (waardoor ook RBS nog steeds kan bieden op LaSalle, waarna het Consortium of een deel ervan ook nog kan bieden op ABN AMRO zonder LaSalle) en op het feit dat het Bank of America was die ABN AMRO heeft benaderd met een bod op LaSalle en niet omgekeerd.
3.7 Op grond van hetgeen daarover door partijen over en weer is gesteld komt de Ondernemingskamer tot de volgende analyse van de feitelijke gang van zaken rond de biedingen op ABN AMRO Holding en de verkoop door ABN AMRO Bank van haar deelneming in LaSalle.
3.8 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben in haar verweerschrift en ter terechtzitting het een en ander gesteld over haar strategie en positionering en over haar overwegingen met betrekking tot haar (middellijke) deelneming LaSalle. De Ondernemingskamer gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van die stellingen, die hierna worden weergegeven, voor zover daar niet anders wordt overwogen.
3.9 Periodiek wordt in bijeenkomsten van het bestuur en van het bestuur met de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding beraadslaagd over de strategie en positionering van ABN AMRO, zo hebben zij gesteld. In de afgelopen jaren lagen daarbij het stand alone scenario, groei door middel van overnames van kleine buitenlandse banken en het zoeken van aansluiting bij een even grote of grotere bank, als drie alternatieven prominent op tafel. In het kader van de afweging van deze alternatieven heeft ABN AMRO Holding in de afgelopen jaren gesprekken gevoerd met vele andere banken, waaronder Barclays. Allengs groeide, op grond van verschillende overwegingen, de voorkeur voor het zoeken van een gelijkwaardige fusiepartner voor ABN AMRO Holding. De mogelijkheid van opsplitsen van ABN AMRO is daarbij diverse malen onder ogen gezien, maar verworpen, aangezien weliswaar werd verwacht dat het mogelijk zou zijn om bepaalde onderdelen zoals LaSalle te verkopen tegen een aantrekkelijke prijs, maar daartegenover stond dat de overblijvende "romp" als gevolg hiervan zozeer in waarde zou dalen dat het opsplitsingscenario per saldo minder aantrekkelijk was. Het besluit om een gelijkwaardige fusiepartner te vinden werd genomen in de vergadering van het bestuur van 20 februari 2007.
3.10 Bij (bestuur en raad van commissarissen van) ABN AMRO Holding heeft medio 2006 met betrekking tot LaSalle de mening postgevat dat een status quo van twaalf tot achttien maanden kon worden gehandhaafd, maar dat LaSalle daarna ofwel door het doen van acquisities zou moeten groeien ofwel zou moeten worden verkocht. Doordat LaSalle behoorlijke resultaten boekte, bestond er geen reden voor een acute beslissing terzake. Het bestuur van ABN AMRO Holding kwam in een vergadering van 18 juli 2006 tot de conclusie dat "a divestment of the BU NA will only be considered in case of a concrete preferred acquisition alternative in Europe or Asia".
3.11 De verkennende gesprekken van ABN AMRO Holding met Barclays zijn in een stroomversnelling geraakt door de in 2.6 bedoelde brief van TCI, die op 21 februari 2007 door ABN AMRO Holding werd ontvangen. Na instemming daarmee door de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding op 13 maart 2007 werd op of omstreeks 16 maart 2007 door ABN AMRO Holding besloten dat Barclays voorkeurskandidaat voor een fusie was.
3.12 De Ondernemingskamer acht, gelet op het door partijen over en weer gestelde en op de in de (internationale) financiële pers verschenen berichtgeving te dezen (verwezen zij onder meer naar het artikel in The Wall Street Journal van 21 maart 2007 waarin is te lezen dat "(i)f succesful, Barclays faces a long slog to integrate [ABN AMRO's] U.S. business and would consider selling (…) LaSalle Bank, people familiar with the situation say. Barclays ultimately could use the money from a LaSalle sale to help pay for [ABN AMRO]") aannemelijk dat Barclays ook na een eventueel geslaagd openbaar ruilbod op ABN AMRO Holding vermoedelijk LaSalle zou (moeten) verkopen, al of niet teneinde het (gelet op de beurskoers en de aandelenruil als vorm van haar bod) benodigde hogere bod uit te kunnen brengen, dat ABN AMRO Holding daarvan, ook indien zulks niet expliciet zou zijn uitgesproken, al in een betrekkelijk vroeg stadium van de onderhandelingen met Barclays op de hoogte was en dat in de betreffende periode (vanaf medio maart 2007) in financiële (analisten)kringen algemeen bekend was dat naast Bank of America ook RBS geïnteresseerd was om LaSalle te verwerven. Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand dat Bank of America, na het bekend worden op 17 april 2007 van de afspraak die ABN AMRO Holding met het Consortium had gemaakt voor een bijeenkomst op 23 april 2007, zekerheid wilde krijgen dat zij (en niet RBS) LaSalle zou (kunnen) kopen en dat zij daarom op 17 april 2007 met ABN AMRO Holding contact heeft gelegd en onmiddellijk een haars inziens aantrekkelijke prijs voor LaSalle heeft geboden. Dat Bank of America en ABN AMRO Holding snel konden handelen, omdat beide partijen de mogelijke koop-verkoop van LaSalle reeds tot in betrekkelijk detail onder ogen hadden gezien, dat voor Bank of America sprake moest zijn van deal certainty, dat Barclays tot (in de avond van) 20 april 2007 van een en ander onkundig was, dat het bod van Bank of America "(aanzienlijk) veel meer" was dan de waarde die Barclays in het kader van het door haar voorgenomen bod aan LaSalle wellicht had toegekend en dat Barclays om die reden in het Merger Protocol als voorwaarde heeft laten opnemen dat LaSalle ook daadwerkelijk (naar de Ondernemingskamer aanneemt: voor ten minste US $ 21 miljard) wordt verkocht, acht de Ondernemingskamer eveneens aannemelijk.
3.13 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben gesteld dat het bod van Bank of America was aan te merken als "an offer you can't refuse" en dat zij eerder aannamen dat de waarde van LaSalle US $ 14 à 17 miljard was. Het bod van aanvankelijk US $ 20 miljard was daarom een "werelddeal". De Ondernemingskamer maakt daarbij evenwel de kanttekening dat uit de persberichten die ABN AMRO heeft uitgegeven op 23 april 2007 en 25 april 2007 volgt dat de koopprijs van US $ 21 miljard niet ziet op de waarde van de deelneming per 31 december 2006, maar op de waarde ervan nadat die is verhoogd doordat de leningen die ABN AMRO aan LaSalle heeft verstrekt tot een bedrag van US $ 6,15 miljard door middel van conversie door ABN AMRO aan het eigen vermogen van LaSalle worden toegevoegd. Uitgedrukt in de vermogenspositie per ultimo 2006 bedraagt de koopprijs die ABN AMRO Bank voor LaSalle ontvangt derhalve eerder US $ 14,85 miljard.
3.14 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben voorts gesteld dat Bank of America wilde dat een koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle uiterlijk op 22 april 2007 gesloten zou worden. Bank of America heeft ter terechtzitting verklaard dat zulks geboden was aangezien het bod van Barclays afhankelijk was van het bedrag dat was gemoeid met de verkoop van LaSalle. Voorts diende Barclays haar bod te doen en bekend te maken voordat de exclusiviteitsperiode op 20 april 2007 althans de facto 22 april 2007 afliep.
3.15 Op grond van het vorenoverwogene acht de Ondernemingskamer niet zijn komen vaststaan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een door ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank, Barclays en Bank of America gecoördineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium. Veeleer is aan te nemen dat, zoals ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben gesteld, sprake was van een "mooie opportunity", een buitenkans, die door haarzelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays.
3.16 Voorts is op grond van hetgeen ter terechtzitting is verhandeld komen vaststaan dat ABN AMRO Bank aan Bank of America desgevraagd te kennen heeft gegeven dat ABN AMRO Holding of ABN AMRO Bank voor de verkoop van LaSalle aan Bank of America niet de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding behoefde en dat Bank of America daarop van ABN AMRO Bank heeft verlangd dat een dergelijke goedkeuring ook niet zou worden gevraagd.
3.17 Bij de beoordeling van de vraag hoe te dezen de bevoegdheden van het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding zich tot elkaar verhouden stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Bij een verschil van inzicht tussen de genoemde organen van een vennootschap over de in haar onderneming te voeren strategie, dienen de discussies daaromtrent te worden gevoerd in het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en heersende opvattingen omtrent corporate governance die, zoals de Ondernemingskamer eerder overwoog, er kort gezegd op neerkomen dat het bepalen van de strategie van de vennootschap in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, dat indien een raad van commissarissen is ingesteld deze daarop toezicht houdt en dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In dat stelsel is de besluitvorming over (de uiteindelijke eigendom van) aandelen en de daaraan verbonden rechten exclusief voorbehouden aan de houder van de desbetreffende aandelen. Weliswaar kan deze daarbij, onder omstandigheden, gehouden zijn bepaalde andere belangen dan - uitsluitend - de zijne in aanmerking te nemen, doch de besluitvorming terzake behoort als zodanig steeds en in beginsel tot zijn domein. Eventuele verschillen van inzicht tussen de onderscheiden (uiteindelijke) aandeelhouders van eenzelfde vennootschap dienen te worden beslecht in het daartoe bestemde forum, de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.18 In beginsel kan worden volgehouden dat de beslissing tot verkoop van LaSalle als zodanig, op zichzelf en buiten het verband van de omstandigheden van het zich thans voordoende geval beschouwd, een beslissing is die - in het licht van het hiervoor overwogene - toekomt aan het bestuur van ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank, zulks onder het toezicht van de raad van commissarissen. In hoeverre voor dat geval betekenis toekomt aan het bepaalde in artikel 2:107a BW kan de Ondernemingskamer op deze plaats buiten beschouwing laten.
3.19 In het onderhavige geval doet zich evenwel, in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen en kort gezegd, een samenloop voor van, enerzijds, een in beginsel tot de bevoegdheid van het bestuur behorend besluit (dat tot verkoop van LaSalle) en, anderzijds, een tot de bevoegdheid van aandeelhouders behorend besluit (dat tot verkoop van aandelen ABN AMRO Holding). De vraag die zich derhalve aandient is, in hoeverre in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval (nog) sprake is van (niet méér dan) een aangelegenheid van bepaling van de strategie van (de ondernemingsuitoefening door) ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank dan wel (ten minste mede) van een aangelegenheid betreffende (de besluitvorming omtrent) de eigendom van de aandelen in ABN AMRO Holding.
3.20 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan deze vraag niet anders worden beantwoord dan dat met het - strategische - besluit van (het bestuur en de raad van commissarissen van) ABN AMRO Holding om het stand alone scenario te verlaten en een fusie aan te gaan met, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken van een derde partij, het domein van de aangelegenheden die - in het kader van de wet en regels van corporate governance - aan hen, bestuur en raad van commissarissen, zijn voorbehouden, is verlaten en dat de besluitvorming omtrent een dergelijk (al of niet door het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding ondersteund) openbaar bod toekomt aan de aandeelhouders. Immers, met het zogenaamd "in de etalage zetten" althans "gezet worden" van ABN AMRO hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich ertoe verplicht de voor dat proces van verkoop, ten behoeve van de aandeelhouders, zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, althans op een zodanige wijze dat de besluitvorming daaromtrent - zowel die ter zake van een op de aandelen in ABN AMRO Holding uit te brengen bod als die ter zake van een, al of niet in verband daarmee (mogelijk) prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit - aan de macht van de aandeelhouders wordt onttrokken. In zoverre kan de transactie betreffende LaSalle naar het oordeel van de Ondernemingkamer dan ook niet los worden gezien van een (mogelijke) transactie betreffende (de aandelen in) ABN AMRO Holding.
3.21 Mitsdien diende het bestuur van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank zich ervan te weerhouden een onderdeel (waarvan in dit verband niet kan worden gezegd dat het van geringe betekenis is en waarvan blijkens het in 2.4 genoemde persbericht geldt dat het "een van de grootste financiële holding maatschappijen in Noord Amerika in buitenlandse handen" is en dat het een belangrijk aandeel in de baten van ABN AMRO heeft) van het - door haar aandeelhouders door middel van hun aandelen in ABN AMRO Holding - te koop aangebodene daarvan af te zonderen en separaat van de hand te doen zonder dat de aandeelhouders zich over een dergelijke gedeeltelijke verkoop hebben kunnen uitspreken, ook indien het bestuur meent daarmee uitsluitend in het belang van die aandeelhouders te handelen. Door het sluiten door ABN AMRO Bank van de Koopovereenkomst betreffende LaSalle onder de daarin opgenomen voorwaarden en door het koppelen van die verkoop (als voorwaarde) aan het bod van Barclays, heeft ABN AMRO Holding haar aandeelhouders echter voor een fait accompli geplaatst dat onlosmakelijk met het proces van verkoop van haar eigen aandelen is verbonden en daarop (beslissend) van invloed is of kan zijn.
3.22 Zulks geldt te meer, nu bekend is (en ten tijde van de verkoop van LaSalle ook was) dat een andere serieuze gegadigde een bod op het geheel van de onderneming van ABN AMRO wenst uit te brengen dat aanmerkelijk hoger zou kunnen (blijken te) liggen dan het door Barclays aangekondigde en door het bestuur van ABN AMRO Holding gesteunde, uit te brengen bod. De stelling dat het Consortium niet ervan blijk heeft gegeven een serieuze bieder te zijn, kan in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet worden volgehouden, ook niet indien het Consortium - wederom: bezien in de omstandigheden van het geval, waaronder de niet te verwaarlozen kans dat een bod van het Consortium een zogeheten vijandig bod zou (blijken te) zijn - niet aanstonds bereid zou zijn de hem betreffende details van een eventueel bod (zoals dat van de wijze van financiering) aan het bestuur van de te verwerven vennootschap, ABN AMRO Holding, te openbaren. Immers, weliswaar waren op 17 dan wel 22 april 2007 de modaliteiten van een eventueel door het Consortium uit te brengen bod nog niet bij ABN AMRO Holding bekend, blijkens de brief van de CEO's van de leden van het Consortium van 12 april 2007 was intern (wèl) sprake van vergevorderde voorstellen. Het gaat niet aan de plannen van een dergelijke potentiële, serieus te achten gegadigde zonder meer als "te vaag" te bestempelen. Zo het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding, in verband met het verwachte openbare bod van Barclays en de zich voordoende "buitenkans" om LaSalle te verkopen, menen dat hun wens om LaSalle te verkopen juist in het belang van de onderneming van ABN AMRO en van de aandeelhouders van ABN AMRO Holding is omdat aldus een zo hoog mogelijke aandeelhouderswaarde kan worden gecreëerd, en zij deze "buitenkans" dus wensen te verwezenlijken, mogen zij daarbij niet miskennen dat - in de eerste plaats - juist die aandeelhouders zich zullen moeten uitspreken vóór die verkoop. Nu van een dergelijke aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegde of voor te leggen besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle geen sprake is (geweest), heeft het bestuur van ABN AMRO Holding in zoverre zijn taak miskend en zijn de desbetreffende bezwaren van VEB c.s. terecht opgebracht.
3.23 Bij een en ander overweegt de Ondernemingskamer nog dat, gelet op de bijzonderheden van het onderhavige geval, er niet aan voorbij kan worden gegaan dat, als zij al niet rechtstreeks onder de werkingssfeer van artikel 2:107a BW is te brengen, minst genomen zich te dezen een aangelegenheid voordoet die zozeer raakt aan de gevallen die in deze bepaling, hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen en dat het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich dan ook genoopt hadden moeten zien de besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer wijst daarbij op de volgende, in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden: (i) ABN AMRO Holding bevestigde op 17 april 2007 in gesprek te zijn met Barclays over een vorm van combinatie van beider activiteiten, (ii) daarvóór - op 13 april 2007 - heeft ABN AMRO Holding bekend gemaakt een brief van het Consortium, houdende een uitnodiging tot het voeren van verkennende gesprekken, zorgvuldig te zullen behandelen, (iii) LaSalle vormt een aanzienlijk gedeelte van de waarde van ABN AMRO (waarbij de Ondernemingskamer geen betekenis toekent aan de omstandigheid dat de verkoopprijs van LaSalle slechts een gering gedeelte is van het balanstotaal van ABN AMRO, aangezien het daarbij gaat om niet vergelijkbare grootheden), (iv) actoren als TCI, VEB en het Consortium hadden in het desbetreffende tijdsbestek hun wensen en voornemens rond een eventuele fusie of overname van ABN AMRO Holding en daarmee samenhangend een verkoop van LaSalle kenbaar gemaakt en (v) Barclays maakte de verkoop van LaSalle (aan Bank of America) tot een voorwaarde voor de gestanddoening van het door haar voorgenomen bod. Een en ander maakt dat de verkoop van LaSalle in een zodanig gewricht was geraakt (zo niet gebracht) dat het het bestuur van ABN AMRO Holding en haar raad van commissarissen niet meer vrij stond deze, in de geldende omstandigheden majeure en, naar voor mogelijk moest worden gehouden, in de besprekingen over fusie en overname van ABN AMRO Holding uiteindelijk als scharnierpunt blijkende, transactie buiten consultatie en goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te voltrekken.
3.24 De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden in strijd zou worden gekomen met de op de voet van artikel 2:8 BW Pro in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid en met minst genomen de aan artikel 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, in de sfeer van welk artikel - naar VEB c.s. in zoverre terecht hebben betoogd - de gewraakte transactie zich mede afspeelt, indien de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tegen haar wil, althans zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitspreken en - in de gegeven omstandigheden - zelfs ook buiten het kader van de voorgenomen fusie met Barclays, zou worden gedwongen genoegen te nemen met de verkoop van LaSalle in het kader van de voorgenomen fusie van Barclays, zonder die vergadering in staat te stellen van mogelijke andere biedingen van gegadigden voor de gehele onderneming van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschappen kennis te nemen en op haar merites te beoordelen. In dit verband acht de Ondernemingskamer het onaanvaardbaar dat een onderdeel van de onderneming van ABN AMRO zou worden afgesplitst en verkocht zonder die vergadering op behoorlijke wijze in staat te stellen die afsplitsing en verkoop af te zetten tegen mogelijke andere (juridische vormen van) biedingen van gegadigden op (de aandelen van) de gehele onderneming van ABN AMRO en alle biedingen op haar merites te beoordelen. Het behoeft geen betoog dat de in de Koopovereenkomst voorziene "go shop" bepaling geen adequaat alternatief kan vormen voor de hier aan de orde zijnde aandeelhoudersrechten, mede omdat de uitleg en toepassing er van exclusief is voorbehouden aan ABN AMRO Bank. Nu de (obligatoire) overeenkomst al is gesloten en enkel nog levering van de aandelen (in ABN AMRO North America Holding Company) moet plaatsvinden, zullen de gevolgen van enige (verdere) uitvoering van de Koopovereenkomst, naar moet worden aangenomen, immers onomkeerbaar zijn. Ook zulks acht de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar. Overigens valt uit hetgeen ter vergadering van 26 april 2007 is verhandeld af te leiden dat ook de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een dergelijk gevolg niet wensen te accepteren.
3.25 De Ondernemingskamer acht dan ook het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank in zoverre geboden, te meer nu geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen. Gelet op de wijze waarop de verkoop van LaSalle is vorm gegeven en aan het voorgenomen bod van Barclays is gekoppeld, kunnen de rechten van de aandeelhouders om - te zijner tijd - in vrijheid te beslissen aan welke partij en tegen welke voorwaarden zij hun aandelen in ABN AMRO Holding en de daardoor vertegenwoordigde onderneming (al of niet in onderdelen) wensen te verkopen, slechts worden hersteld door de uitvoering van de Koopovereenkomst vooralsnog op te schorten, althans totdat de aandeelhouders zich over de verkoop van LaSalle - zoals deze thans voorligt of anderszins - hebben kunnen uitspreken. De Koopovereenkomst biedt daartoe op zichzelf geen mogelijkheid.
3.26 In dit verband hebben ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank gesteld, daarin gesteund door Barclays (en Bank of America), dat bij het torpederen van de verkoop van LaSalle substantiële schadeclaims van de kant van Bank of America kunnen worden verwacht in de orde van grootte van € 1 miljard of meer, dat, indien voorzieningen worden getroffen, deze het onmogelijk zouden maken om met derden over een beter bod op LaSalle te praten terwijl de "go shop" termijn, waarbinnen ABN AMRO Bank mag onderhandelen over alternatieve biedingen op LaSalle, niet wordt verlengd en onbenut zal verstrijken en dat bovendien de kans aanzienlijk is dat LaSalle helemaal niet wordt verkocht of dat Barclays zich uit de voorgenomen fusie terugtrekt. Bank of America heeft daar nog aan toegevoegd dat door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen extraterritoriale werking in de VS zouden krijgen en zouden ingrijpen in haar contractuele relatie met ABN AMRO Bank en op haar rechten als derde partij in dit geschil.
3.27 Nu vaststaat dat het belang van Bank of America zich, evenals ingeval van een superior proposal in de zin van de Koopovereenkomst, slechts zal (kunnen) vertalen in een door haar van ABN AMRO Bank te ontvangen geldelijke tegemoetkoming of schadeloosstelling en dat overigens door de litigieuze verkoop van LaSalle geen andere belangen (zoals die van werknemers) worden geraakt dan die van ABN AMRO zelf en (vooral) haar aandeelhouders en - derhalve - ook de verzochte voorzieningen uitsluitend schadelijke gevolgen zouden (kunnen) hebben voor deze beide partijen, terwijl die eventuele gevolgen voor ABN AMRO - uit de aard der zaak - uitsluitend aan haar eigen handelen vallen te wijten en bovendien - uiteindelijk - ten laste van haar aandeelhouders zullen komen, vermag de Ondernemingskamer niet in te zien op welke grond de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding het recht zou moeten worden ontzegd om op het punt van de verkoop van LaSalle tot (eigen) besluitvorming te komen. Daarbij zal zij immers ook al deze aspecten van de transactie onder ogen kunnen (en hebben te) zien. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft zich op 26 april 2007 in ieder geval reeds in zoverre uitgesproken, dat vaststaat dat het huidige beleid van (het bestuur van) ABN AMRO Holding niet althans niet volledig door haar wordt ondersteund.
3.28 Op grond van al het vorenstaande is de slotsom dat de Ondernemingskamer het subsidiaire verzoek van verzoekers zal honoreren en ABN AMRO Bank - en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding - zal verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of het verlenen van (verdere) medewerking aan enige handeling strekkende tot de uitvoering van de Koopovereenkomst.
3.29 De behandeling van het hiervoor in 1.1 onder 1) weergegeven onderdeel van het verzoek van VEB c.s. zal plaatsvinden ter een nader te bepalen en aan partijen mee te delen terechtzitting. ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank alsmede belanghebbenden zullen in de gelegenheid worden gesteld tegen dat onderdeel van het verzoek een (nader) verweerschrift in te dienen binnen de hierna te vermelden termijn. Iedere verdere beslissing zal de Ondernemingkamer aanhouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verbiedt ABN AMRO Bank N.V. en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding N.V., beide gevestigd te Amsterdam, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de Purchase and Sale Agreement inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank N.V. en Bank of America Corporation, dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding N.V. tot het aangaan van die overeenkomst;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat het hiervoor in 1.1 onder 1) weergegeven onderdeel van het verzoek zal worden behandeld ter een nader te bepalen en aan partijen mee te delen terechtzitting;
bepaalt dat ABN AMRO Holding N.V. en ABN AMRO Bank N.V. alsmede belanghebbenden in de gelegenheid zijn tegen dat onderdeel van het verzoek een (nader) verweerschrift in te dienen ter griffie van de Ondernemingskamer op uiterlijk 14 juni 2007;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, mr. Rongen en drs. Baart RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, mr. Hogeterp en De Morree, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2007.
coll.: