Conclusie
Rolnr. C06/060HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 april 2007
Conclusie inzake:
Unit 4 Agresso NV
(hierna: Unit 4)
tegen:
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
(hierna: [verweerster] c.s.)
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de uitleg van een overeenkomst. In geschil is aan wie het overrendement (boven de afgesproken 6% (minimum-)garantie) toekomt op de door Unit 4 - als deel van de koopprijs - aan [verweerster] c.s. uitgegeven aandelen in Unit 4.
1.2. In cassatie wordt geklaagd over een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Unit 4 met betrekking tot de tussen partijen gemaakte afspraak, over een onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde toepassing van de Haviltex-maatstaf, en over het passeren van een aanbod tot getuigenbewijs.
1.3. Het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel klaagt over een eventuele ontoelaatbare toepassing door het hof van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW Pro.
1.4. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.
2. Feiten(1)
2.1. Partijen hebben op 9 juni 1999 een overeenkomst gesloten, waarbij Unit 4 van [verweerster] c.s. alle aandelen in Diheco Software BV heeft gekocht.
2.2. De overeengekomen prijs bestond uit een vast deel en een variabel deel. Het vaste deel bestond uit een bedrag (ruim 3 miljoen gulden) in contanten en een pakket nieuw uit te geven aandelen Unit 4 ter waarde van 5 miljoen gulden. Het variabele deel, een zogenaamde 'earn-out-regeling', was afhankelijk gesteld van de resultaten van Diheco over de jaren 1998, 1999 en 2000.
2.3. Ter zake van het jaarlijkse rendement (dividend + koerswinst) van de aandelen Unit 4 heeft Unit 4 aan [verweerster] c.s. een garantie verstrekt van minimaal 6%. In de schriftelijke overeenkomst is vastgelegd dat, indien het rendement meer zou bedragen dan de gegarandeerde 6%, het meerdere in mindering zou strekken op de nog te betalen earn-out-regeling met betrekking tot de jaren 1999 en 2000. In de overeenkomst zijn daartoe de volgende bepalingen opgenomen(2):
'4.4. (...) zal Unit 4 aan Verkopers [[verweerster] c.s., toev. A-G] de schade vergoeden die zij tot 30 juni 2000 lijden door het aangaan en inachtnemen van de hiervoor in artikel 4.2 genoemde verkoopbeperkingen, en wel als volgt: Unit 4 garandeert elk van beide Verkopers over de periode tot en met 30 juni 2000 een minimaal jaarlijks rendement van 6% bruto op het door hen gestort bedrag (dat laatste hierna te noemen: het gegarandeerd kapitaal). Dit rendement bestaat uit koerswinst en dividend. Maandelijks en cumulatief, te rekenen vanaf 1 september 1999, komt in mindering op het gegarandeerd kapitaal de opbrengst die Verkoper heeft gerealiseerd bij verkoop van de genomen aandelen.
(...)
4.6. Wat Verkopers sedert de Overdrachtsdatum aan winst op hun bezit aan aandelen-Unit 4 hebben behaald boven het gegarandeerd rendement van 6%, wordt in mindering gebracht op hetgeen zij van Unit 4 te vorderen mochten hebben bij de afrekening uit hoofde van het bepaalde in art. 3.8 sub 2. Indien de winst dan groter is dan hetgeen Unit 4 aan Verkopers moet betalen, wordt het meerdere het jaar daarop in mindering gebracht op hetgeen Unit 4 dan aan Verkopers moet betalen uit hoofde van art. 3.8 sub 3. (...)'
2.4. [Verweerster] c.s. hebben ten aanzien van de boekjaren 1999 en 2000 op de aandelen in Unit 4 in totaal een rendement van ƒ 10.999.660 behaald. De variabele koopsom over 1999 en 2000 bedroeg ƒ 3.507.143 respectievelijk ƒ 5.451.918.
2.5. De opbrengst van de aandelen Unit 4 bedroeg aldus meer dan de gegarandeerde 6% en de earn-out-regeling over 1999 en 2000 tezamen. Unit 4 heeft bij [verweerster] c.s. aanspraak gemaakt op het meerdere.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaardingen van 10 en 11 oktober 2001 heeft Unit 4 [verweerster] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- [verweerster] c.s. te veroordelen aan Unit 4 een bedrag te betalen van ƒ 1.654.520,70, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- [verweerster] c.s. te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan Unit 4 een bedrag te betalen van ƒ 178.743,30, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. [Verweerster] c.s. voerden gemotiveerd verweer.(3)
3.3. Bij vonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank de vorderingen van Unit 4 afgewezen. De rechtbank overwoog dat partijen in art. 4.6 van de overeenkomst niet in de situatie hebben voorzien dat het rendement zodanig hoog is dat dit de op grond van art. 3.8 sub 2 en 3 te verrekenen bedragen en het gegarandeerd rendement te boven gaat. De vraag aan wie dit 'overrendement' dient toe te komen, moet volgens de rechtbank door middel van uitleg van art. 4.6 van de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden beantwoord. Vervolgens overwoog de rechtbank:
'3.6. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de tekst van de overeenkomst geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten voor de stelling van Unit 4 dat partijen uitdrukkelijk overeengekomen zijn dat het eventuele surplus door [verweerster 1] en [verweerster 2] aan haar gerestitueerd zou dienen te worden. Het enkele feit dat het rendement dat boven het gegarandeerde rendement van 6% behaald wordt, verrekend wordt met het variabele deel van de door Unit 4 verschuldigde koopsom, betekent nog niet dat in het geval dat er een surplus ontstaat, dit surplus aan Unit 4 moet worden betaald. Die situatie zou ertoe leiden dat de door Unit 4 verschuldigde koopsom, afhankelijk van de hoogte van het door [verweerster 1] en [verweerster 2] behaalde rendement, per saldo zou verminderen. Uit de door partijen weergegeven feiten en omstandigheden valt niet af te leiden dat dit bij de totstandkoming van de overeenkomst de bedoeling van partijen is geweest.
3.7. Voorts kan het, gelet op de aard en strekking van de onderhavige overeenkomst, naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling van partijen zijn geweest, dat indien een hoger rendement dan het gegarandeerde wordt behaald, en dat rendement zodanig is dat het de door Unit 4 verschuldigde variabele koopsom overtreft, (na verrekening) het surplus aan Unit 4 toekomt. Dit zou immers tot het ongewenste gevolg leiden dat [verweerster 1] en [verweerster 2] bij een gunstige koersontwikkeling op geen enkele wijze van een eventuele meeropbrengst van de door hen gekochte aandelen zouden kunnen profiteren, terwijl zij bij een ongunstige koersontwikkeling hun verlies, bestaande uit een waardevermindering van de door hen gekochte aandelen in Unit 4, wel dienen te nemen. Unit 4 stelt dat het verweer van [verweerster 1] en [verweerster 2] dat het surplus een beloning is voor het risico dat zij als aandeelhouders hebben gelopen, niet juist is, aangezien Unit 4 jaarlijks, tot en met 30 juni 2000, een rendement van 6% gegarandeerd heeft. Deze stelling snijdt geen hout, aangezien bedoelde garantie enkel overeengekomen is ter compensatie van de aan [verweerster 1] en [verweerster 2] opgelegde verkoopbeperkingen zoals verwoord in art. 4.2.'
3.4. Unit 4 is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van vier grieven.
[Verweerster] c.s. hebben de grieven bestreden.
3.5. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 18 oktober 2005 de grieven van Unit 4 verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog:
'4. Tussen partijen staat vast dat in de schriftelijke overeenkomst niet is vastgelegd dat een eventueel rendement, hoger dan de garantie plus de earn-out-regeling, aan Unit 4 zou moeten worden afgedragen. In de overeenkomst is slechts bepaald dat op een eventueel hoger rendement de earn-out-regeling in mindering wordt gebracht, zoals ook is gebeurd.
5. Nu stelt Unit 4 dat, hoewel dat niet in de overeenkomst is vastgelegd, tussen partijen is afgesproken dat het rendement boven de 6% aan Unit 4 toekwam. Zij biedt aan dat te bewijzen. Zij geeft daarbij evenwel tevens aan dat niemand destijds kon voorzien dat het rendement nog hoger zou zijn dan de garantie plus de earn-out-regeling tezamen; daarom is dat ook niet in de overeenkomst vastgelegd. Het hof leidt daaruit af dat de mogelijkheid van een zo hoge opbrengst ook niet tussen partijen is besproken; deze was immers niet voorzien. Derhalve is tussen partijen ook niet mondeling afgesproken dat het eventuele overrendement aan Unit 4 zou moeten worden afgedragen.
6. De stelling van Unit 4 op dit punt moet kennelijk aldus worden begrepen dat de volgens haar gemaakte afspraak: "het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe", noodzakelijkerwijs meebrengt dat het overrendement waar het hier om gaat, door [verweerster] c.s. aan Unit 4 moet worden afgedragen. Uit de eigen stellingen van Unit 4 blijkt echter dat partijen bij die niet in de overeenkomst verwoorde afspraak, gesteld al dat die afspraak is gemaakt, het oog hebben gehad op het (normaal te verwachten) rendement dat kon worden "verrekend" met het nog te betalen variabele deel van de koopsom. Nu volgens Unit 4 niemand rekening hield met een nog hoger rendement, kan die afspraak daarop ook geen betrekking hebben gehad. Indien al de afspraak aldus zou zijn gemaakt, behoefden [verweerster] c.s. daaruit in redelijkheid ook niet af te leiden dat bedoeld zou zijn dat op hen, als verkopers, een betalingsverplichting kwam te rusten. De redelijkheid en billijkheid brengen ook niet een zo vergaande uitleg van die afspraak mee. Ook indien die afspraak zou worden bewezen, betekent dat derhalve niet dat de vordering van Unit 4 slaagt, zodat het bewijsaanbod niet terzake doet. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een vergaande uitleg van de afspraak in de hiervoor bedoelde zin rechtvaardigen, is de vordering bovendien onvoldoende onderbouwd.
7. Nu, zoals uit het bovenstaande blijkt, tussen partijen geen afspraak is gemaakt met betrekking tot het onverwachte overrendement waar het hier om gaat, moet worden onderzocht of partijen op grond van de wel tussen hen gemaakte afspraken redelijkerwijze de door Unit 4 voorgestane wijze van afwikkeling moesten verwachten.
8. In dit kader is van belang dat de afspraak zoals Unit 4 die uitlegt, zich slecht verdraagt met hetgeen tussen partijen wel is overeengekomen en in de schriftelijke overeenkomst is vastgelegd. In artikel 4.4 daarvan is immers bepaald dat Unit 4 aan [verweerster] c.s. een minimaal jaarlijks rendement van 6% bruto op het door hen gestorte bedrag garandeerde. De lezing van Unit 4 brengt mee dat aan [verweerster] c.s. ook geen hoger rendement dan 6% bruto zou kunnen toekomen, zodat in die lezing het woord "minimaal" geen betekenis heeft. Verder blijkt uit de tekst van artikel 4.6 dat daarin een kwijting van de door Unit 4 verschuldigde koopprijs tot uitdrukking is gebracht ("... wordt in mindering gebracht op hetgeen (verkopers) van Unit 4 te vorderen mochten hebben..."). Een zelfstandige betalingsverplichting voor [verweerster] c.s. kan daaruit niet worden afgeleid.
9. Voorts is van belang dat de uitleg van Unit 4, bezien in samenhang met de overige afspraken tussen partijen, niet voor de hand ligt. Weliswaar kan het zijn dat [verweerster] c.s. door het hoge rendement van de aandelen Unit 4 een onverwacht voordeel hebben genoten, maar daar staat geen nadeel voor Unit 4 tegenover. Unit 4 heeft zelf ook voordeel gehad van het hoge rendement doordat zij de earn-out-regeling over 1999 en 2000 niet heeft hoeven betalen. Het contract is bovendien opgesteld door de juridisch adviseur van Unit 4. [Verweerster] c.s. mochten ervan uitgaan dat dit contract de rechtsverhouding ter zake van de verkoop juist en volledig weergaf en behoefden er redelijkerwijs niet op bedacht te zijn dat daarnaast op hen als verkopers nog een niet in het contract verwoorde betalingsverplichting met betrekking tot een overrendement zou kunnen komen te rusten. Ook redelijkheid en billijkheid nopen niet tot het aanvaarden van zodanige betalingsverplichting of meer in het algemeen tot het oordeel dat Unit 4 boven hetgeen in het contract is bepaald recht heeft op de waardestijging van de door [verweerster] c.s. gehouden aandelen. Bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende afspraak moet immers uitgangspunt zijn dat het voordeel van waardestijging van aandelen toekomt aan de houder daarvan; wie zijn aandelen overdraagt aan een ander, doet daarmee afstand van de toekomstige waardestijging.
10. Het bovenstaande voert tot de slotsom dat [verweerster] c.s. redelijkerwijze niet hebben behoeven verwachten dat zij het overrendement waar het hier om gaat, aan Unit 4 zouden moeten afdragen. (...)'
3.6. Unit 4 heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld.
3.7. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Unit 4 heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1. De vordering van Unit 4 en haar daaraan ten grondslag gelegde betoog inzake de door haar gestelde afspraak tussen partijen en de plaats van het (onvoorziene) 'superrendement' daarin stoelen op de volgende bouwstenen(5):
(i) Naar aanleiding van het voorstel van Unit 4 om het vaste deel van de koopprijs deels in eigen, nieuw uit te geven aandelen te betalen, eisten [verweerster] c.s. een financieel neutrale afwikkeling van de aandelen in Unit 4 ten opzichte van een volledige contante betaling van de vaste koopsom;
(ii) Overeenkomstig deze eis van financiële neutraliteit zijn partijen een rendementsgarantie van 6% overeengekomen, waarvan de ratio aldus slechts was dat [verweerster] c.s. geen nadeel zouden ondervinden van een gedeeltelijke betaling in aandelen als gevolg van een eventuele koers- of dividendverlaging(6);
(iii) Teneinde tot een evenwichtige garantieregeling te komen is tussen partijen de afspraak gemaakt dat het eventuele overrendement (boven de 6%) op de aandelen Unit 4 aan Unit 4 zou toekomen, dit overeenkomstig de eis van [verweerster] c.s. om van een gedeeltelijke betaling in aandelen niet slechter, maar ook niet beter te worden;
(iv) Deze mondelinge afspraak is onvolledig verwoord in art. 4.6 van de koopovereenkomst, omdat in die bepaling uitsluitend is vastgelegd hoe het overrendement in mindering zou worden gebracht op het variabele deel van de koopprijs. Partijen hebben destijds niet voorzien in een (verdrievoudigd) 'superrendement' van 220%. Unit 4 maakt thans aanspraak op dit overrendement na aftrek van het gegarandeerde rendement van 6% en van de variabele koopsommen conform art. 4.6 van de koopakte.
4.2. Ik moge aanstonds aantekenen dat deze bouwstenen van Unit 4 ongenoemd laten dat art. 4.4 van de schriftelijke overeenkomst tussen partijen (zie hierboven 2.3) spreekt over een garantie van een minimaal jaarlijks rendement van 6% bruto. De 'bouwstenen' van Unit 4 laten onverklaard waarom het gecursiveerde gegeven niet van belang zou zijn.
4.3. Het cassatiemiddel bestrijdt - terecht - niet 's hofs oordeel in rov. 4, dat tussen partijen vaststaat dat in de schriftelijke overeenkomst niet is vastgelegd dat een eventueel rendement, hoger dan de garantie plus de earn-out-regeling, aan Unit 4 zou moeten worden afgedragen, en dat daarin alleen is bepaald dat op een eventueel hoger rendement de earn-out-regeling in mindering wordt gebracht. Het bestrijdt óók niet dat het hof in rov. 2 en rov. 8 één- en andermaal gereleveerd heeft dat art. 4.4 van de schriftelijke overeenkomst tussen partijen spreekt over een garantie van een minimaal jaarlijks rendement van 6% bruto.
4.4. Met een algemene klacht richt het cassatiemiddel zich evenwel tegen een drietal beslissingen van het hof in de daarop volgende rechtsoverwegingen (rov. 5 en 6), waarin ten onrechte en/of zonder begrijpelijke, althans ontoereikende motivering:
(a) het beroep op de door Unit 4 gestelde afspraak ('al het rendement boven de 6% komt toe aan Unit 4') - als in feite niet gemaakt - is verworpen;
(b) het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs - op grond van de 'Haviltex-norm' en de 'redelijkheid en billijkheid' - als niet terzake doende is gepasseerd;
(c) de vordering tot betaling van het 'surplus' - bij gebreke van gestelde of gebleken rechtvaardiging voor de door Unit 4 ingeroepen afspraak - als onvoldoende onderbouwd is gekwalificeerd.
Deze algemene klacht wordt in een vijftal onderdelen nader uitgewerkt.
Ik heb niet kunnen ontwaren dat die vijf onderdelen iets zouden missen van hetgeen in de 'algemene klacht' naar voren is gebracht. Ik zal dus hierna aan die vijf onderdelen en niet meer de 'algemene klacht' refereren(7).
4.5. Alvorens op die onderdelen in te gaan, acht ik het dienstig tegenover de bouwstenen van Unit 4 de bouwstenen van 's hofs arrest te plaatsen. Dat zijn de volgende:
(I) De gestelde afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe' (zie rov. 6) blijkt niet uit de schriftelijke overeenkomst (zie rov. 4).
(II) De argumentatie van Unit 4 dat die afspraak mondeling toch wél zou zijn gemaakt is logisch inconsistent en faalt dus (zie rov. 5; vgl. ook rov. 8).
(III) Als niettemin bewezen zou worden dat de gestelde afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe' toch wél zou zijn gemaakt, kan Unit 4 daar naar Haviltex-maatstaven geen beroep op doen, omdat partijen volgens Unit 4's eigen stellingen (hoogstens) het oog hebben gehad op het (normaal te verwachten) rendement dat kon worden 'verrekend' met het nog te betalen variabele deel van de koopsom en [verweerster] c.s. daaruit in redelijkheid niet behoefden af te leiden dat bedoeld zou zijn dat op hen, als verkopers, een betalingsverplichting kwam te rusten (zie rov. 6).
(IV) Ook indien de afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe' zou worden bewezen, betekent dat derhalve niet dat de vordering van Unit 4 slaagt, zodat het bewijsaanbod niet terzake doet (rov. 6).
(V) Vervolgens onderzoekt het hof nog of partijen op grond van de wél tussen hen gemaakte afspraken redelijkerwijze de door Unit 4 voorgestane wijze van afwikkeling moesten verwachten, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt (rov. 7-10).
4.6. Het cassatiemiddel beoogt dus een of meer spelden tussen deze redenering te krijgen.
4.7. Onderdeel 1 klaagt over de (in 4.4 onder (a) weergegeven) beslissing van het hof in rov. 5 dat de gestelde afspraak als 'niet voorzien/besproken (kunnen) zijn' ook niet mondeling gemaakt is. Anders dan het hof heeft overwogen, doet (i) bij de door Unit 4 gestelde afspraak, dat het gehele overrendement uitsluitend aan haarzelf zou toekomen, niet ter zake of partijen niet (kunnen) hebben voorzien en dus ook niet (kunnen) hebben besproken dat dit geheel en alleen aan Unit 4 toekomende overrendement hoger zou uitvallen dan het variabele deel van de koopprijs. Deze 'niet voorzienbaarheid' vormt (ii) een plausibele verklaring voor de onvolledig verwoorde afspraak in de koopakte zonder dat hiermee afbreuk wordt gedaan aan het recht van Unit 4 op het overrendement ingevolge die afspraak. Het hof had (iii) niet tot de feitelijke vaststelling mogen komen dat de door Unit 4 gestelde mondelinge afspraak in feite niet zou zijn gemaakt zonder Unit 4 eerst in de gelegenheid te stellen het door haar ter zake aangeboden getuigenbewijs te leveren, aldus het eerste onderdeel.
Onderdeel 2.a bestrijdt met verwijzing naar dezelfde drie argumenten de eerste drie volzinnen van rov. 6.
Onderdeel 2.b klaagt in aanvulling hierop achtereenvolgens (i) dat het hof (in de eerste volzin van rov. 6) ten onrechte en/of onbegrijpelijk de door Unit 4 gestelde en te bewijzen aangeboden afspraak tot één citaat heeft gereduceerd en niet in zijn context heeft geplaatst, (ii) dat het hof (in de tweede volzin van rov. 6) een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Unit 4 heeft gegeven, en (iii) dat het hof (in de derde volzin van rov. 6) heeft miskend dat men zeer wel rechtens verbindend kan afspreken dat het rendement boven een bepaald bedrag of percentage van bepaalde door de ene partij gehouden aandelen geheel aan de andere partij zal toekomen, ook als partijen dan nog verwachten dat dit bedrag of percentage hoogstens tot een bepaald (lager) verrekenbaar niveau zal worden overschreden.
4.8. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.9. Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de stellingen van partijen als van feitelijke aard aan de feitenrechter is voorbehouden en slechts voor cassatie in aanmerking komt indien niet de juiste uitlegmaatstaf is gehanteerd, dan wel de uitleg onvoldoende begrijpelijk is.
Het middel klaagt niet over een onjuiste door het hof toegepaste uitlegmaatstaf, en terecht niet, nu het hof klaarblijkelijk - met partijen - van de ten deze van toepassing te achten zgn. 'Haviltex-'maatstaf(8) is uitgegaan.
4.10. De wijze waarop het hof in rov. 6 (en in rov. 5) de door Unit 4 gestelde (en te bewijzen aangeboden) afspraak heeft weergegeven in een kort citaat is, als behorend tot de uitleg en weergave van de processtukken, van feitelijke aard. Zij is niet onbegrijpelijk. Blijkens de gedingstukken baseert Unit 4 haar claim op de afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe (punt).'(9). Het door het hof woordelijk overgenomen citaat geeft derhalve, in de door Unit 4 gekozen woorden, de kern van de grondslag van de vordering en van het geschil tussen partijen weer. Het daaraan te verbinden gevolg 'dat het overrendement, waar het hier om gaat, door [verweerster] c.s. aan Unit 4 moet worden afgedragen', zoals door het hof omschreven, komt ook overeen met de vordering van Unit 4. Daarmee faalt in ieder geval de klacht van onderdeel 2.b onder (i), en falen de overige klachten voor zover zij mede hierop steunen.
4.11. Met betrekking tot deze door Unit 4 gestelde afspraak heeft het hof in rov. 5 beredeneerd aangenomen dat partijen ook niet mondeling zijn overeengekomen dat een eventueel behaald overrendement aan Unit 4 zou moeten worden afgedragen. Het ontbreken van deze mondelinge afspraak heeft het hof afgeleid uit de stelling van Unit 4 (zelf) dat niemand destijds kon voorzien dat het rendement op de aan [verweerster] c.s. afgegeven aandelen nog hoger zou zijn dan de garantie plus de earn-out-regeling tezamen. Vanwege deze onvoorzienbaarheid is de mogelijkheid van een zo hoge opbrengst niet in de overeenkomst vastgelegd en, aldus het hof, tussen partijen ook niet besproken.
Dit eveneens feitelijke oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. Het is immers niet voorstelbaar dat een omstandigheid die partijen niet hebben (kunnen) voorzien wél onderwerp van bespreking is geweest en geresulteerd heeft in een mondelinge afspraak. In andere woorden: een mondelinge afspraak laat zich niet indenken indien partijen zich het onderwerp daarvan niet hebben gerealiseerd, omdat zij deze dan op geen enkele wijze kunnen hebben gecommuniceerd. Daarom is de niet voorzienbaarheid of het niet voorzien van een (ver) boven de 6% behaald rendement wél van belang voor de vraag of partijen kunnen hebben afgesproken en uit elkaars gedragingen over en weer kunnen hebben begrepen dat dit overrendement aan Unit 4 ten goede zou komen en dat [verweerster] c.s. ter zake een terugbetalingsverplichting op zich hadden genomen. Hierop lopen de klachten van onderdeel 1 onder (i) en (ii), onderdeel 2.a voor zover het deze klachten herhaalt, en onderdeel 2.b onder (ii) en (iii), vast.
4.12. Daar komt bij dat het de vraag is of Unit 4 bij de klachten van onderdeel 1 belang heeft. Ook indien die klachten op zichzelf wél zouden opgaan, en de door Unit 4 bedoelde en te bewijzen aangeboden afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe' wél gemaakt zou zijn, blijft overeind 's hofs zelfstandig dragende rov. 6. Die brengt mee dat Unit 4, gelet op de daar bedoelde omstandigheden, naar Haviltex-maatstaven op die afspraak niet een zodanig beroep kan doen als zij thans wil doen. Ik gaf al aan dat de besproken klachten van onderdelen 2.a en 2.b tegen rov. 6 m.i. falen. Hieronder zal ik uiteenzetten dat m.i. hetzelfde moet gelden voor de dadelijk te bespreken, eveneens tegen rov. 6 gerichte, onderdelen 3 en 4.
4.13. Daarvan voorshands uitgaande, kan ook onderdeel 1 onder (iii) niet tot cassatie leiden, en falen de onderdelen 1 en 2 in hun geheel.
4.14. Tegen de deeloverwegingen in rov. 6, waarmee het hof motiveert dat de eventueel gemaakte mondelinge afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe' er niet toe kan leiden dat de vordering van Unit 4 slaagt (zodat het bewijsaanbod niet terzake doet), richt zich niet alleen het besproken onderdeel 2, maar richten zich ook de thans te bespreken onderdelen 3 en 4.
4.15. Onderdeel 3.a wil de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van 's hofs in onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen nader adstrueren aan de hand van de vierde volzin van rov. 6 omdat het hof daar (veronderstellenderwijs) ervan uitgaat dat de door Unit 4 gestelde afspraak in feite wel is gemaakt, maar anderzijds heeft beslist dat [verweerster] c.s. daaruit in redelijkheid geen betalingsverplichting voor henzelf behoefden af te leiden.
4.16. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing en mist dus feitelijke grondslag. In de vierde volzin van rov. 6 gaat het hof immers, naar uit de beginwoorden blijkt ('Indien de afspraak aldus zou zijn gemaakt...'), uit van een hypothese, om vervolgens te oordelen dat ook uitgaande van die hypothese (die overeenstemt met de door Unit 4 gestelde afspraak 'Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe'), de vordering niet toewijsbaar blijkt.
4.17. Onderdeel 3.b komt op tegen 's hofs 'Haviltex'-oordeel in de vierde volzin van rov. 6, en tegen het daarop volgende, op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde, oordeel in de vijfde volzin van rov. 6. Geklaagd wordt dat het hof niet tot die beide oordelen mocht komen zonder eerst Unit 4 de gelegenheid te geven het door haar aangeboden getuigenbewijs te leveren.
Onderdeel 3.c klaagt in aanvulling daarop dat het hof het bewijsaanbod van Unit 4 in de zesde volzin van rov. 6 ten onrechte als niet ter zake doende heeft gepasseerd.
4.18. Na de (blijkens het bovenstaande, in de onderdelen 1 en 2 vergeefs bestreden) eerste t/m derde volzin van rov. 6, die luiden:
'[1] De stelling van Unit 4 op dit punt moet kennelijk aldus worden begrepen dat de volgens haar gemaakte afspraak: "het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe", noodzakelijkerwijs meebrengt dat het overrendement waar het hier om gaat, door [verweerster] c.s. aan Unit 4 moet worden afgedragen. [2] Uit de eigen stellingen van Unit 4 blijkt echter dat partijen bij die niet in de overeenkomst verwoorde afspraak, gesteld al dat die afspraak is gemaakt, het oog hebben gehad op het (normaal te verwachten) rendement dat kon worden "verrekend" met het nog te betalen variabele deel van de koopsom. [3] Nu volgens Unit 4 niemand rekening hield met een nog hoger rendement, kan die afspraak daarop ook geen betrekking hebben gehad.'
overwoog het hof in de thans bestreden vierde t/m zesde volzin van rov. 6:
'[4] Indien al de afspraak aldus zou zijn gemaakt, behoefden [verweerster] c.s. daaruit in redelijkheid ook niet af te leiden dat bedoeld zou zijn dat op hen, als verkopers, een betalingsverplichting kwam te rusten. [5] De redelijkheid en billijkheid brengen ook niet een zo vergaande uitleg van die afspraak mee. [6] Ook indien die afspraak zou worden bewezen, betekent dat derhalve niet dat de vordering van Unit 4 slaagt, zodat het bewijsaanbod niet terzake doet.'
4.19. Blijkens rov. 5 en rov. 6 heeft het hof het bewijsaanbod van Unit 4 aldus begrepen dat zij bewijs aanbiedt van de door haar gestelde afspraak dat 'het rendement boven de 6% aan Unit 4 toekomt'. Deze uitleg van het bewijsaanbod was aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In het licht van hetgeen in nr. 4.10 is opgemerkt omtrent de stellingname van Unit 4 ('Het rendement boven de 6% komt aan Unit 4 toe (punt.'), is dit alleszins begrijpelijk.
Evenzeer begrijpelijk is dus dat het hof het bewijsaanbod niét heeft opgevat in de (door het middel bedoelde) zin, dat het mede inhield dat de afspraak (indien gemaakt) van dien aard zou zijn dat [verweerster] c.s. daaruit in redelijkheid ook hadden moeten afleiden dat bedoeld zou zijn dat op hen, als verkopers, een betalingsverplichting kwam te rusten. Ik wijs erop dat het hof (op basis van ampel partijdebat, ook in eerste aanleg(10)) eerder in rov. 6 (in cassatie tevergeefs bestreden) had overwogen dat 'Uit de eigen stellingen van Unit 4 blijkt [...] dat partijen bij die niet in de overeenkomst verwoorde afspraak, gesteld al dat die afspraak is gemaakt, het oog hebben gehad op het (normaal te verwachten) rendement dat kon worden "verrekend" met het nog te betalen variabele deel van de koopsom.'
Ik meen voorts dat de 'Haviltex-achtige' uitleg en de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitleg van het hof mede hun rechtvaardiging vinden in de door het hof in rov. 8 en 9 genoemde - eveneens op ampel partijdebat, ook in eerste aanleg(11) gebaseerde - factoren, die het hof tot de conclusie in rov. 10 hebben gebracht dat [verweerster] c.s. redelijkerwijs niet hebben behoeven te verwachten dat zij het door Unit 4 gevorderde overrendement aan haar zouden moeten afdragen.
Het gaat daar met name om de omstandigheden:
- dat in artikel 4.4 is bepaald dat Unit 4 aan [verweerster] c.s. een minimaal jaarlijks rendement van 6% bruto op het door hen gestorte bedrag garandeerde en dat in de lezing van Unit 4 [verweerster] c.s. ook geen hoger rendement dan 6% bruto zou kunnen toekomen, zodat in die lezing het woord 'minimaal' geen betekenis heeft;
- dat uit de tekst van artikel 4.6 blijkt dat daarin een kwijting van de door Unit 4 verschuldigde koopprijs tot uitdrukking is gebracht, en dat daaruit een zelfstandige betalingsverplichting voor [verweerster] c.s. niet kan worden afgeleid;
- dat de uitleg van Unit 4 niet voor de hand ligt, nu tegenover een onverwacht voordeel dat [verweerster] c.s. door het hoge rendement van de aandelen Unit 4 hebben genoten, geen nadeel staat voor Unit 4, die zelf ook voordeel heeft gehad van het hoge rendement doordat zij de earn-out-regeling over 1999 en 2000 niet heeft hoeven betalen(12);
- dat het contract is opgesteld door de juridisch adviseur van Unit 4;
- dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat dit contract de rechtsverhouding ter zake van de verkoop juist en volledig weergaf en er redelijkerwijs niet op bedacht behoefden te zijn dat daarnaast op hen als verkopers nog een niet in het contract verwoorde betalingsverplichting met betrekking tot een overrendement zou kunnen komen te rusten.
Mede gelet op het desbetreffende partijdebat, is te minder onbegrijpelijk dat het hof het bewijsaanbod niet in die zin heeft opgevat dat dit mede inhield om de hier bedoelde, door [verweerster] c.s. gestelde en naar het oordeel van het hof door Unit 4 onvoldoende bestreden verwachtingen aan de kant [verweerster] c.s. te ontzenuwen.
4.20. Onderdeel 3.b faalt dus. Onderdeel 3.c moet het lot van onderdeel 3.b delen.
4.21. Onderdeel 4 keert zich met een tweetal klachten tegen de slotzin van rov. 6, luidende: 'Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een vergaande uitleg van de afspraak in de hiervoor bedoelde zin rechtvaardigen, is de vordering bovendien onvoldoende onderbouwd'.
Onderdeel 4.a klaagt dat het betoog van Unit 4 met de daaraan ten grondslag gelegde bouwstenen de door haar aan de mondelinge afspraak gegeven uitleg wel degelijk rechtvaardigt en daarmee haar vordering tot betaling van het surplus voldoende onderbouwt.
Onderdeel 4.b bestrijdt opnieuw het door het hof gepasseerde bewijsaanbod.
4.22. Gelet op de opbouw van rov. 6, moet de aangevochten slotzin klaarblijkelijk aldus gelezen worden dat het hof doelt op: geen verdere feiten of omstandigheden die zijn gesteld of gebleken... (etc.) dan de reeds door het hof besproken feiten en omstandigheden.
Dus: geen verdere feiten dan gesteld (of gebleken) om voor honorering van het bewijsaanbod in aanmerking te komen, én geen verdere feiten die zijn gesteld of gebleken om los van bewijslevering, de vordering toewijsbaar te doen zijn.
Daarvan uitgaande, faalt onderdeel 4 in zijn beide onderdelen omdat het berust op een onjuiste lezing van de slotalinea van rov. 6.
4.23. Onderdeel 5 betreft geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de voorgaande klachten, aldus dat bij het slagen van een of meer van deze klachten, rov. 7-10 van het bestreden arrest ook niet in stand kunnen blijven.
4.24. Gelet op het voortbouwend karakter, deelt dit onderdeel het lot van de eerdere klachten.
5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
5.1. Ervan uitgaande dat de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, niet is vervuld, behoeft dit geen behandeling. Voor het geval dat een of meer onderdelen van het principale beroep toch gegrond worden bevonden, ga ik kort in op het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.
5.2. Dit beroep richt zich tegen rov. 7-10 en klaagt dat, voor zover het hof in deze overwegingen toepassing heeft gegeven aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 lid 1 BW Pro, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Unit 4 heeft zich in de feitelijke instanties immers niet beroepen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, terwijl haar stellingen ook geen aanleiding geven voor een door het hof ambtshalve in te stellen onderzoek naar de vraag of partijen op grond van de wel tussen hen gemaakte afspraken redelijkerwijs de door Unit 4 voorgestane wijze van afwikkeling moesten verwachten. Mochten de stellingen van Unit 4 daartoe wel aanleiding hebben gegeven, dan is bovendien sprake van een verboden verrassingsbeslissing.
5.3. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de vraag of partijen op grond van de wel tussen hen gemaakte afspraken redelijkerwijs de door Unit 4 voorgestane wijze van afwikkeling moesten verwachten, in rov. 8 en 9 beantwoord aan de hand van factoren die binnen de uitleg volgens de Haviltex-doctrine een rol spelen. Voor zover het hof daarbij heeft gerefereerd aan de redelijkheid en billijkheid, verliest het middel uit het oog dat dit een van de gezichtspunten is bij de uitleg aan de hand van de Haviltex-norm(13). Bovendien heeft de Haviltex-norm als grondslag dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen(14).
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.1-1.5 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 juli 2003 en aan rov. 2-3 van het bestreden arrest.
2 De overeenkomst is overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis.
3 De door [verweerster] c.s. ingestelde eis in reconventie speelt in cassatie geen rol.
4 Arrest van 18 oktober 2005; de cassatiedagvaarding is op 18 januari 2006 uitgebracht.
5 Zie de cassatiedagvaarding onder E alsmede de schriftelijke toelichting van Unit 4 onder 4.
6 De vraag is of deze koersgarantie wel rechtsgeldig is, gelet op het verbod van art. 2:98c BW. Afgezien van enkele opmerkingen door [verweerster] c.s. in de stukken van de feitelijke instanties, hebben partijen hiervan geen kernpunt gemaakt. Zij hebben de kwestie van art. 2:98c BW in cassatie niet aan de orde gesteld.
7 De s.t. namens [verweerster] c.s. heeft een andere opbouw.
8 Gedoeld wordt op het arrest van HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.
9 Zie de pleitnota namens Unit 4 in hoger beroep, p. 2, laatste alinea, en p. 3, eerste alinea.
10 Dit blijkt reeds uit de onder 3.3 geciteerde overwegingen 3.6 en 3.7 van de rechtbank. Zie voorts de CvA onder nrs. 14-20; de CvD onder nrs. 5-7; de MvA onder nr. 16 e.v. Uiteraard was het onderwerp ook nog aan de orde in de pleitnota in hoger beroep namens [verweerster] c.s. onder nr. 19 e.v.
11 Vgl. vorige voetnoot.
12 Gedoeld wordt op een voordeel voor Unit 4 ad ƒ3.507.143 plus ƒ5.451.918 (de variabele koopsom over 1999 en 2000). Zie onder de feiten, 2.4.
13 Zie HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199, rov. 3.7. Vgl. voorts bijv. T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 6493 (2002), p. 432.
14 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5.