Conclusie
Nr. 01600/06
Mr Machielse
Zitting 8 mei 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 5 augustus 2005 voor "Overtreding van artikel 163, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994" bij verstek veroordeeld tot het betalen van een geldboete van EUR 1.000,-, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts is hem de rijbevoegdheid ontzegd voor de duur van tien maanden.
2. Mr. H.O. den Otter, advocaat te Amsterdam, heeft tijdig cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof de appèldagvaarding ten onrechte niet nietig heeft verklaard, althans ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden, althans ontoereikend gemotiveerd waarom nietigverklaring danwel aanhouding achterwege kon blijven.
3.2. De stukken van het geding houden, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) blijkens de GBA-gegevens heeft de verdachte vanaf 7 mei 2002 tot 30 maart 2004 ingeschreven gestaan op het adres: [a-straat 1] te [plaats A];
(ii) vanaf 30 maart 2004 staat de verdachte ingeschreven op het adres: [b-straat 1] te [plaats A];
(iii) ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg zat de verdachte uit anderen hoofde gedetineerd;
(iv) op 9 maart 2005 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 maart 2005, waarbij op de akte instellen rechtsmiddel als adres van de verdachte zijn oude GBA-adres, [a-straat 1] te [plaats A], is vermeld;
(v) de appèldagvaarding is op 13 juni 2005 tevergeefs aangeboden op zijn GBA-adres [b-straat 1] te [plaats A];
(vi) omdat niemand op dat adres werd aangetroffen, is een bericht van aankomst achtergelaten. Na een week op het postkantoor te hebben gelegen, is de appèldagvaarding vervolgens ex art. 588, derde lid, sub c Sv (oud) retour gezonden aan het ressortsparket, alwaar de appèldagvaarding, na verificatie van het GBA-adres, op 13 juli 2005 aan de griffier van de rechtbank is uitgereikt. De griffier heeft de appèldagvaarding vervolgens op 13 juli 2005 als gewone brief over de post naar het adres [b-straat 1] te [plaats A] gezonden;
(vii) op 5 augustus 2005 heeft het hof de zaak bij verstek behandeld. Ter zitting was verdachte noch een voor hem verschenen advocaat aanwezig.
3.3. In HR NJ 2002, 317 heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:
"a. De verdachte heeft een GBA-adres
3.10. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen volgt dat - behoudens in het hiervoor onder 3.8 genoemde geval waarin de betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon is voorgeschreven - zijn GBA-adres als uitgangspunt dient te worden genomen bij de betekening van de dagvaarding.
(...)
3.13. Na de vergeefse aanbieding aan het GBA-adres van de verdachte kan de dagvaarding rechtsgeldig worden betekend door uitreiking aan iemand die door de verdachte schriftelijk of mondeling is gemachtigd tot het in ontvangst nemen van de dagvaarding op de plaats die is vermeld in het op het GBA-adres achtergelaten bericht van aankomst (art. 588 lid 3 sub Pro b).
3.14. Daarbij verdient opmerking dat een dergelijk bericht van aankomst slechts behoeft te worden achtergelaten indien op het GBA-adres waar de dagvaarding is aangeboden, niemand is aangetroffen. Dat bericht behoeft dus niet te worden achtergelaten indien de desbetreffende woning niet (meer) bestaat, dan wel door iemand die zich op dat adres bevond is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont of verblijft.
3.15. Wanneer geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de dagvaarding teruggestuurd naar de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Vervolgens kan zij worden uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen. De dagvaarding is dan rechtsgeldig betekend op voorwaarde dat bij adresverificatie blijkt dat de verdachte op de dag waarop de dagvaarding op het GBA-adres is aangeboden en tenminste vijf dagen nadien op dat adres was ingeschreven. De griffier zendt vervolgens de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het GBA-adres (art. 588 lid 3 sub Pro c), ook indien de verdachte ten tijde van die verzending niet meer op dat adres was ingeschreven.
(...)
IV. Aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht
3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht."
(...)
3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
(...)
3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.
3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.
(...)
3.38. Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:
a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.(1)
(...)
Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.
(...)
3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."
3.4. Uit de hierboven weergegeven stukken en uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de appèldagvaarding geldig is betekend. Dan is de volgende vraag of er, gelet op de aanvullende regels aangaande het aanwezigheidsrecht, redenen zijn om het onderzoek te schorsen. Uit de stukken blijkt niet dat een afschrift van de appèldagvaarding aan het in de appèlakte vermelde adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zulks niet is geschied. De verdachte heeft, terwijl hij reeds stond ingeschreven op zijn nieuwe adres, zijn oude adres op (laten) (ge)geven. Het kennelijk oordeel van het hof dat het bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres als achterhaald moest worden beschouwd, is niet zonder meer begrijpelijk.(2) In het arrest, noch in het proces-verbaal van de terechtzitting valt af te leiden of het hof heeft onderzocht of er een reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen. Van de verdachte moet immers worden aangenomen dat hij bij de behandeling in hoger beroep (ongeacht het feit dat hij afstand deed van zijn afwezigheidsrecht in eerste aanleg) van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, nu hij het instellen van het hoger beroep een ander adres heeft (laten) op(ge)geven dan zijn GBA-adres. Niet uit te sluiten valt dat dit adres juist is opgegeven met het oog op het ontvangen van gerechtelijke stukken.
Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de dagvaarding niet (deels) nietig heeft verklaard, nu de tenlastelegging niet voldoet aan art. 261 Sv Pro. Meer in het bijzonder doelen de stellers van het middel op de zinsnede "niet voldoen aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen". Naar het oordeel van de stellers van het middel is dit niet (voldoende) feitelijk is omschreven, omdat aangegeven had moeten worden welke aanwijzingen niet zijn opgevolgd en/of wie die aanwijzingen heeft gegeven.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, dat:
"hij op 25 juli 2004 te 's-Gravenhage als degene tegen wie de verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig (auto) te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."
De bewezenverklaring onderscheidt zich slechts op een enkel onderdeel van de tenlastelegging.
4.3. De woorden "niet heeft voldaan aan (...) de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen" zijn in eerdere uitspraken van de Hoge Raad aan te treffen en in het verleden heeft de Hoge Raad niet doen uitkomen dat aldus niet aan de eisen van art. 261 Sv Pro zou zijn voldaan.
In HR 3 juli 2001, NJ 2001, 554 bijvoorbeeld was een verdachte overgebracht naar een politiebureau voor een ademanalyse, maar werd daar geconfronteerd met een defect ademanalyseapparaat. Hij moest daarom naar een ander (nabijgelegen) politiebureau voor het onderzoek. Deze verplichting werd onder "alle door een ambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzing" begrepen, maar was verder ook niet in de tenlastelegging uitgewerkt. Uw Raad zag geen reden tot cassatie.(3) Ik maak daaruit op dat deze woorden voldoende feitelijke betekenis hebben.
Het middel faalt.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 26 november 1996, NJ 1997, 279, m.nt. Sch.
2 Zie het eerder aangehaalde HR 26 november 1996, NJ 1997, 279 m.nt. Sch. Zie voorts HR 16 januari 2007, LJN AZ3320 en HR 20 februari 2007, LJN AZ3889.
3 Zie naast het aangehaalde arrest ook HR 27 september 2005, LJN AT7588.