Conclusie
R06/100HR
mr. Keus
Zitting 11 mei 2007
Conclusie inzake:
de vennootschap naar vreemd recht Duck International Limited
(hierna: Duck)
verzoekster tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
(hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.)
verweerders in cassatie
In deze Antilliaanse kortgedingprocedure gaat het in cassatie om de vraag of de mogelijkheid om bij de administratieve (LAR(1)-)rechter een tot handhaving strekkende voorziening uit te lokken, aan ontvankelijkheid van de eisende partij in haar civiele en (niet tegen de overheid maar) tegen andere justitiabelen gerichte vordering in de weg staat.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Sinds 1996 is Duck eigenaresse van het stuk grond te Oyster Pond(3) (Dawn Beach, Sint Maarten), zoals omschreven in meetbrief 425 van 1987(4) (hierna: het perceel). In de aan deze meetbrief gehechte tekening zijn de "water line 1991" en de "boundary line meetbrief" aangegeven en wel zodanig dat volgens die gegevens het strand onderdeel van het perceel uitmaakt.
1.2 Vanaf 2000 exploiteert [verweerster 1] op deze plaats een etablissement onder de naam "mr. B's", waar kan worden gegeten en gedronken en waar ook stoelen en parasols kunnen worden gehuurd, die daarvoor op het strand gereed staan. [Verweerster 1] beschikt daartoe over een door het bestuurscollege van Sint Maarten verleende vergunning, die laatstelijk op 7 juni 2004 voor de periode van één jaar werd verleend. Op 20 mei 2005 heeft [verweerster 1] bij het bestuurscollege een verzoek tot verlenging van deze vergunning ingediend.
1.3 [Verweerster 2] en [verweerder 3] exploiteren, ingevolge een in januari 2002 aangevraagde en door het bestuurscollege van Sint Maarten op 17 februari 2004 voor de periode van één jaar aan [verweerster 2] verleende vergunning, op het strand te Dawn Beach een strandtent. Van daaruit verhuren zij onder meer gereed staande strandstoelen, parasols, duikbrillen, snorkels, flippers en soortgelijke attributen.
1.4 Op enig moment is Duck op het perceel begonnen met de bouw van een complex met exclusieve appartementen, bestemd voor de verkoop. Aanvankelijk was de verwachte opleverdatum van dit complex omstreeks augustus 2006; ten tijde van de indiening van het cassatierekest was de verwachting dat oplevering in december 2006 zou plaatsvinden(5).
1.5 Bij verzoekschrift van 25 juli 2005 (ingediend op 26 juli 2005) heeft Duck [verweerder] c.s. in kort geding voor het Gerecht doen dagvaarden. Duck heeft gevorderd [verweerder] c.s. ieder voor zich te bevelen het perceel binnen 2x24 uur nadat het Gerecht vonnis heeft gewezen, met medeneming van al de tot hen behorende personen en goederen te verlaten en te ontruimen, niet weder te betreden en ontruimd te houden en het perceel ter vrije beschikking van Duck te stellen, met machtiging aan haar om, voor zover nodig, die verlating of ontruiming zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm(6).
Duck heeft haar vordering onderbouwd met de stelling dat zij aan [verweerder] c.s. geen toestemming heeft verleend op haar perceel - waartoe ook het strand behoort - de etablissementen op te richten. De aanwezigheid van de etablissementen op haar perceel zou Duck schade toebrengen, omdat de bouwwerkzaamheden alsmede de verkoop van de luxe appartementen daardoor worden gehinderd. De aanwezigheid van de etablissementen zou al hebben geleid tot het afhaken van een potentiële koper; voorts zouden nog meer potentiële kopers gaan afhaken(7).
1.6 [Verweerder] c.s. hebben ieder afzonderlijk tegen deze vordering verweer gevoerd. Zij betwisten dat de etablissementen zich bevinden op het perceel van Duck. De etablissementen zouden zijn gelegen op de stranden die volgens hen geen onderdeel van het perceel van Duck uitmaken. Daarbij hebben [verweerder] c.s. erop gewezen dat alle stranden op Sint Maarten aanvankelijk eigendom van de Nederlandse Antillen zijn gebleven en later op het eilandgebied Sint Maarten zijn overgegaan. Volgens [verweerder] c.s. bestaan op Sint Maarten geen privé-stranden, hetgeen ook zou blijken uit eerdere uitspraken van het Gerecht en het Hof alsmede uit de aan Duck verleende "planning permit", nu daaruit blijkt dat het eilandgebied zich op het standpunt stelt eigenaresse van het onderhavige strand te zijn(8).
1.7 Bij vonnis van 19 augustus 2005 heeft het Gerecht de vordering van Duck afgewezen, omdat de in geschil zijnde strook strand volgens het Gerecht moet worden vermoed in eigendom aan het eilandgebied Sint Maarten toe te behoren en hetgeen Duck heeft aangevoerd onvoldoende is om in dit kort geding te kunnen concluderen dat Duck zich terecht als eigenaresse van het strand opwerpt (rov. 5.4), en voorts omdat de stelling van Duck dat haar bouwwerkzaamheden door de aanwezigheid van de etablissementen van [verweerder] c.s. worden gehinderd, het Gerecht niet heeft overtuigd (rov. 5.5)(9). Duck is als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het kort geding veroordeeld (rov. 5.6).
1.8 Bij akte van appel van 31 augustus 2005 is Duck van dit vonnis bij het Hof in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Duck haar eis vermeerderd en drie grieven tegen het vonnis ontwikkeld(10).
Uit het procesdossier blijkt dat Duck [verweerder] c.s., hangende het hoger beroep, op 4 januari 2006 nogmaals in kort geding voor het Gerecht heeft betrokken, omdat zij na het vonnis van het Gerecht van 19 augustus 2005 nieuwe informatie van het Kadaster had ontvangen. Daarbij heeft Duck primair gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen het perceel te ontruimen, en subsidiair hen te veroordelen de feitelijke situatie in overeenstemming met de aan hen verleende vergunningen te brengen. Bij vonnis van 22 maart 2006 (productie 4 van [verweerster 2] en [verweerder 3] in hoger beroep) heeft het Gerecht de primaire vordering afgewezen en Duck in haar subsidiaire vordering niet-ontvankelijk verklaard.
1.9 Bij vonnis van 23 juni 2006 heeft het Hof de uitspraak van het Gerecht bevestigd en Duck als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld (rov. 3.11). Daartoe heeft het Hof voorop gesteld dat art. 5:26 BWNA Pro bepaalt dat de stranden der zee worden vermoed eigendom te zijn van het eilandgebied waar zij zijn gelegen (rov. 3.4). De vraag of, ondanks dit wettelijk vermoeden, voorshands voldoende aannemelijk is dat het strand waarop [verweerder] c.s. activiteiten ontplooien eigendom is van Duck, is door het Hof ontkennend beantwoord (de rov. 3.5-3.6). Voorts heeft het Hof geoordeeld dat een belangenafweging met betrekking tot de ontruiming van het strand in afwachting van een beslissing in een bodemzaak in het nadeel van Duck uitvalt (rov. 3.7).
1.10 Blijkens tijdig door [verweerder] c.s. overgelegde beschikkingen(11), waarvan de inhoud door Duck niet is betwist, beschikten [verweerder] c.s. ten tijde van het hoger beroep weer over standplaatsvergunningen. Daarom kan de andersluidende stelling bij memorie van grieven naar het oordeel van het Hof niet meer aan de vordering van Duck ten grondslag worden gelegd (rov. 3.8).
1.11 Bij memorie van grieven heeft Duck subsidiair een voorziening gevorderd om af te dwingen dat [verweerder] c.s. zich aan de voorwaarden van de standplaatsvergunningen houden, voor het geval het Hof van oordeel is dat het strand geen deel uitmaakt van het perceel en [verweerder] c.s. van een rechtsgeldige vergunning in het bezit zijn(12). Het Hof heeft in rov. 3.9, tweede en derde volzin, geoordeeld dat voor een dergelijke voorlopige voorziening de LAR-rechter kan worden geadieerd, zodat het Hof als burgerlijke rechter Duck in die vordering niet kan ontvangen.
1.12 Bij verzoekschrift van 3 augustus 2006 heeft Duck (tijdig(13)) van het vonnis van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Duck heeft de zaak niet schriftelijk toegelicht. [Verweerder] c.s. hebben geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel komt met twee onderdelen op tegen rov. 3.9, tweede en derde volzin, van het bestreden vonnis.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Duck subsidiair gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen de feitelijke situatie van hun neringen met de voorwaarden van de hun op grond van de Eilandsverordening Openbare Straathandel verleende vergunningen in overeenstemming te brengen en te houden. Duck heeft betoogd dat het op grond van een ventvergunning is toegestaan een standplaats op een voor het publiek toegankelijke en in de open lucht gelegen plaats in te nemen teneinde in de uitoefening van de straathandel goederen te koop aan te bieden(14). [verweerder] c.s. handelen in strijd met deze vergunningsvoorschriften; zij exploiteren een permanente Beach Bar ([verweerster 1]), althans een permanente opstal ([verweerster 2] en [verweerder 3]). Daarvoor maken zij gebruik van een aantal opstallen, tenten en bouwwerken die gedurende het gehele jaar ter plaatse blijven staan. De activiteiten van [verweerder] c.s. doen in de verste verte niet meer aan straathandel denken(15).
Bij memorie van antwoord hebben [verweerster 2] en [verweerder 3] onder meer betoogd dat Duck in haar subsidiaire vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij over een administratieve rechtsgang beschikt die voldoende rechtsbescherming biedt en de door de burgerlijke rechter geboden rechtsbescherming daaraan niets toevoegt. Het zou Duck vrijstaan om bij het bestuurscollege van Sint Maarten een verzoek tot handhaving te doen waarop het bestuurscollege vervolgens verplicht zou moeten beschikken. Bij een voor Duck ongunstige beschikking van het bestuurscollege, zou zij, nog steeds volgens [verweerster 2] en [verweerder 3], hiertegen bij de bestuursrechter in beroep kunnen gaan en eventueel om een voorlopige voorziening kunnen vragen(16). Om die reden zou aan Duck de toegang tot de burgerlijke rechter door middel van een niet-ontvankelijkverklaring moeten worden geweigerd(17). Duck heeft dit betoog gemotiveerd bestreden(18). Uiteindelijk heeft het Hof daarover als volgt beslist:
"3.9 Bij memorie van grieven heeft Duck International een voorziening gevorderd om af te dwingen dat geïntimeerden zich aan de voorwaarden van de standplaatsvergunningen houden. Voor een dergelijke voorlopige voorziening kan de LAR-rechter geadieerd worden. Daarom kan het Hof als burgerlijk rechter Duck International niet ontvangen in die vordering."(19)
2.3 Voordat ik overga tot behandeling van de klachten merk ik op dat Duck, ondanks het gegeven dat de verwachte opleverdatum van de op het perceel te bouwen appartementen december 2006 was en de appartementen dus mogelijk al zijn opgeleverd, (ook afgezien van haar belang bij aantasting van de te haren laste uitgesproken kostenveroordelingen) nog steeds belang heeft bij de uitkomst van het onderhavige geding. Zij heeft aan haar vorderingen immers ten grondslag gelegd dat de aanwezigheid van de etablissementen op haar perceel haar schade toebrengt, omdat zowel de bouwwerkzaamheden als de verkoop van de appartementen daardoor worden gehinderd (zie hiervóór onder 1.5). Uit de processtukken is mij niet gebleken dat de appartementen inmiddels alle zijn verkocht.
2.4 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.9. Het onderdeel betoogt dat het daarin vervatte oordeel dat het Hof als burgerlijke rechter Duck niet in haar (kortgeding)vordering kan ontvangen, omdat zij daarvoor de LAR-rechter kan adiëren, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Hoge Raad van 17 september 1982, NJ 1983, 278, m.nt. MS, en 18 december 1992, NJ 1994, 139, m.nt. MS en CJHB, stelt het onderdeel dat het Hof in rov. 3.9 heeft miskend dat aan een niet tegen de overheid gerichte en op onrechtmatige daad gebaseerde (kortgeding)vordering voor de gewone rechter, strekkende tot een aan de gedaagde partij op te leggen gebod te handelen naar de voorwaarden van de aan haar verleende vergunning, op zichzelf niet in de weg staat dat bij gebruikmaking van administratiefrechtelijke rechtsgangen ook langs andere wegen kan worden bereikt dat de gedaagde partij haar gewraakte gedragingen ten gevolge van maatregelen van de overheid staakt. Het Hof had als burgerlijke rechter Duck in haar subsidiaire vordering moeten ontvangen, aldus het onderdeel.
Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik voorop dat met ingang van 1 december 2001 voor de Nederlandse Antillen de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR)(20) geldt. Op basis van de LAR kan een belanghebbende tegen de beschikking van een bestuursorgaan op één van de in art. 9 LAR Pro genoemde gronden beroep bij de administratieve rechter instellen. Daarbij is het tevens mogelijk dat de administratieve rechter op verzoek van de indiener van een beroepschrift ter voorkoming van onevenredig nadeel een voorlopige voorziening treft (art. 85 lid 1 LAR Pro). Volgens [verweerster 2] en [verweerder 3] zou Duck langs deze administratiefrechtelijke weg een voorlopige voorzienig met betrekking tot haar subsidiaire vordering kunnen verkrijgen; blijkens rov. 3.9 is het Hof dezelfde mening toegedaan en heeft het om die reden Duck niet in haar subsidiaire vordering ontvangen.
Het Antilliaanse bestuursrecht sluit in het algemeen aan bij het Nederlandse bestuursrecht; de LAR is geënt op de voormalige Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen en de Algemene wet bestuursrecht(21). Bij het opstellen van de LAR is zoveel mogelijk gebruik gemaakt van reeds in de Nederlandse administratieve rechtspraak gehanteerde begrippen, zodat "desgewenst te rade gegaan kan worden bij Nederlandse literatuur en jurisprudentie van de Nederlandse administratieve rechters"(22).
Het onderdeel wijst er terecht op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad over de competentieverdeling tussen de (Nederlandse) burgerlijke en administratieve rechter in een geschil tussen burgers onderling als regel is aanvaard dat "aan een - niet tegen de overheid gerichte - vordering voor de gewone rechter, al of niet in kort geding, waarbij de eisende partij een rechterlijk verbod vraagt van jegens haar onrechtmatige gedragingen van gedaagde, op zichzelf niet in de weg staat dat er, bij gebruikmaking van administratiefrechtelijke rechtsgangen, ook andere wegen bestaan, waarlangs bereikt zou kunnen worden dat gedaagde ten gevolge van maatregelen van de overheid zijn gewraakte gedragingen staakt"(23). Waar er naar mijn mening geen grond is naar Antilliaans recht anders over de mogelijkheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde en (niet tegen de overheid maar) tegen (een) andere justitiabele(n) gerichte (kortgeding)vordering te oordelen, klaagt het onderdeel terecht dat 's Hofs oordeel dat, waar "(v)oor een dergelijke voorlopige voorziening (...) de LAR-rechter geadieerd (kan) worden", het Hof "(...) als burgerlijk rechter Duck International niet (kan) ontvangen in die vordering", van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het onderdeel is daarom terecht voorgesteld, óók als in cassatie moet worden aangenomen dat Duck daadwerkelijk een verzoek tot handhaving heeft gedaan en tegen de fictieve weigering van dat verzoek bezwaar heeft gemaakt (zie rov. 4.3 van het vonnis in kort geding van het Gerecht van 22 maart 2006, door [verweerster 2] en [verweerder 3] als productie 4 in hoger beroep overgelegd)(24).
2.5 Onderdeel 2 betoogt dat het in rov. 3.9 vervatte oordeel dat Duck voor de door haar subsidiair gevorderde voorlopige voorziening de LAR-rechter kan adiëren, ook op zichzelf van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat de LAR-rechter niet kan worden geadieerd voor een tegen een andere justitiabele te richten voorlopige voorziening en dat op grond van de LAR geen rechtsgang openstaat die kan leiden tot een resultaat dat vergelijkbaar is met, althans even effectief is als de door Duck in de onderhavige procedure gevorderde voorziening. Daarbij wijst het onderdeel erop (i) dat het uitlokken van een intrekking van de vergunningen niet tot een met de gevorderde voorlopige voorziening vergelijkbaar resultaat leidt, (ii) dat noch de LAR, noch de Eilandsverordening Openbare Straathandel een grondslag voor het toepassen van bestuursdwang of het opleggen van een administratieve dwangsom biedt en (iii) dat de weg van het uitlokken van intrekking van de vergunningen, het toepassen van bestuursdwang of het opleggen van een bestuurlijke dwangsom, indien deze al openstaat, beduidend minder effectief is dan de weg van een door de burgerlijke rechter te treffen voorlopige voorziening, onder meer tengevolge van de aan de overheid toekomende beleidsvrijheid en de omvang van de ter zake mogelijke toetsing.
2.5.1 Mede gelet op het partijdebat dat daarover in hoger beroep is gevoerd(25), kan rov. 3.9 mijns inziens niet aldus worden gelezen dat het Hof met de overweging dat voor "een dergelijke voorlopige voorziening" de LAR-rechter kan worden geadieerd, zou hebben bedoeld dat Duck kan bewerkstelligen dat de LAR-rechter een dergelijke voorziening aan [verweerder] c.s. oplegt. Kennelijk heeft het Hof niet anders bedoeld dan dat de mogelijkheid van een door de LAR-rechter ter zake van de toepassing van bestuursdwang (of een bestuurlijke dwangsom) aan het bestuurscollege op te leggen voorziening aan de subsidiaire vordering van Duck in de weg staat. Voor zover het onderdeel op een ander uitgangspunt is gebaseerd, mist het feitelijke grondslag.
2.5.2 Aan de zojuist bedoelde rechtspraak over de verhouding tussen een bij de civiele rechter te vervolgen (kortgeding)vordering en de mogelijkheid om bij de bestuursrechter toepassing van bestuursdwang af te dwingen, ligt (naast de overweging dat in de civielrechtelijke procedure een andere vraag voorligt dan in de administratiefrechtelijke procedure(26)) mede ten grondslag dat die laatste mogelijkheid, "ondanks het openstaan van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, ten gevolge van de aan de overheid toekomende beleidsvrijheid en de omvang van de ter zake mogelijke toetsing beduidend minder effectief is dan die via de burgerlijke rechter"(27). Waar het Hof de administratiefrechtelijke weg kennelijk niet minder effectief heeft geacht dan de civielrechtelijke weg, slaagt in zoverre ook het tweede onderdeel, waarbij in het midden kan blijven of in het gegeven geval überhaupt een bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang (of tot het opleggen van een bestuurlijke dwangsom) is gegeven en, zo ja, waarop die bevoegdheid is gebaseerd.
2.6 Op p. 5 van haar cassatierekest heeft Duck terzijde opgemerkt dat het cassatieberoep, gezien de beperkte mogelijkheden van toetsing in cassatie van (de motivering van) een kortgedingvonnis, zich niet tegen de rov. 3.6, 3.7 en 3.10 van het bestreden vonnis richt. Volgens Duck mag hieruit echter niet worden afgeleid dat zij zich met die overwegingen kan verenigen. Waar zij niet in concrete klachten tegen de desbetreffende rechtsoverwegingen uitmondt, komt aan deze laatste opmerking van Duck in cassatie geen betekenis toe.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Landsverordening van de 3de augustus 2001 houdende regels betreffende de administratieve rechtspraak, P.B. 2001, no. 79.
2 Zie rov. 2 van het vonnis in kort geding van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 19 augustus 2005. De daarin als vaststaand aangenomen feiten zijn in hoger beroep niet bestreden; aldus rov. 3.2 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) van 23 juni 2006.
3 Door het Gerecht in rov. 2 onder a ten onrechte als "Oyter Pond" aangeduid.
4 Prod. 2 bij het verzoekschrift in eerste aanleg.
5 Zie het cassatierekest, p. 3, noot 2.
6 Zie rov. 3.1 van het vonnis van het Gerecht van 19 augustus 2005.
7 Vonnis van het Gerecht van 19 augustus 2005, rov. 3.2. Hierin is volgens Duck ook haar spoedeisend belang voor het kort geding gelegen.
8 Vonnis van het Gerecht van 19 augustus 2005, rov. 4.1. [verweerder] c.s. hebben voorts betwist dat Duck een spoedeisend belang bij haar vordering in kort geding heeft.
9 Volgens het Gerecht had Duck wel een spoedeisend belang bij haar vordering in kort geding; zie rov. 5.2 van het vonnis van het Gerecht.
10 Het Hof heeft de in de pleitnota van Duck opgenomen eiswijziging - met verwijzing naar HR 16 november 2001, NJ 2002, 469, m.nt. TK en EAA, rov. 4.1 - buiten beschouwing gelaten; zie rov. 3.1, laatste volzin van 's Hofs vonnis.
11 Zie het besluit van 5 oktober 2005 (prod. 1 bij de memorie van antwoord van [verweerster 1]), alsmede het besluit van 13 februari 2006 (prod. 2 bij de memorie van grieven van [verweerster 2] en [verweerder 3]).
12 Zie rov. 3.9, eerste volzin, alsmede de memorie van grieven onder 6.1 en 4.19-22, waarin Duck betoogt dat [verweerder] c.s., door een permanente Beach Bar ([verweerster 1]) of een permanente opstal ([verweerster 2] en [verweerder 3]) te exploiteren, in strijd met de voorwaarden van de hun verleende vergunningen handelen.
13 Aangenomen dat nog het oude procesrecht voor de Nederlandse Antillen van toepassing is, bedraagt de cassatietermijn 45 dagen vanaf de datum waarop het Hof in kort geding uitspraak heeft gedaan; vgl. art. 235 jo Pro 264 RvNA (oud) jo art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 66. Zie over de onzekerheden met betrekking tot het overgangsrecht in verband met de inwerkingtreding van het nieuwe procesrecht voor de Nederlandse Antillen per 1 augustus 2005 (waarbij de in kort geding geldende appeltermijn tot drie weken is verlengd en de cassatietermijn derhalve negen weken bedraagt) P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, De Antilliaanse cassatietermijn: zonnig, met hier en daar een bui, TCR 2006/2, p. 33-34.
14 Memorie van grieven, punt 4.20.
15 Memorie van grieven, punt 4.21.
16 Vgl. rov. 4.3 van het vonnis in kort geding van het Gerecht van 22 maart 2006: "(...) Van deze (administratiefrechtelijke; LK) rechtsgang heeft Duck in casu ook gebruik gemaakt, zij heeft immers een verzoek tot handhaving gedaan en tegen de fictieve weigering van haar verzoek bezwaar gemaakt. (...)". In hun pleidooi van 12 mei 2006 hebben [verweerster 2] en [verweerder 3] betoogd dat het Duck vrijstaat haar bezwaar van 3 januari 2006 tegen de fictieve weigering op het verzoek tot handhaving verder te vervolgen door middel van een beroep bij het Gerecht en/of door een verzoek om een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening (zie pleitnota mrs. Le Poole en Schouten onder 30-39).
17 Zie hun memorie van antwoord onder 23 en 19.
18 Zie haar pleitnota in appel onder 6.1-6.8.
19 Het Gerecht is tot een vergelijkbare uitkomst gekomen in rov. 4.3 van het vonnis in kort geding van 22 maart 2006: "Duck heeft subsidiair gesteld dat sprake is van een gebrekkige vergunning en dat gedaagden zich niet houden aan de vergunningsvoorwaarden. (...) Mocht het zo zijn dat gedaagden in strijd met de vergunningsvoorwaarden handelen, dan staat daartegen voor Duck als belanghebbende een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang open. Van deze rechtsgang heeft Duck in casu ook gebruik gemaakt, zij heeft immers een verzoek tot handhaving gedaan en tegen de fictieve weigering van haar verzoek bezwaar gemaakt. Hetgeen in dit kort geding subsidiair door Duck wordt gevorderd komt overeen met haar verzoek tot handhaving. Het staat Duck vrij, om in geval van spoedeisendheid, bij de administratieve rechter een voorlopige voorziening te vragen. Geoordeeld moet derhalve worden dat in casu de rechtsbescherming van de burgerlijke rechter in kort geding niets toevoegt aan die van de administratieve rechter; Duck zal in haar subsidiaire vordering daarom niet-ontvankelijk worden verklaard." Vgl. De Haan, in: L.J.J. Rogier, J.P. de Haan e.a. (red.), Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba, Boom 2003, p. 27: "Bovendien zal de burgerlijke rechter in beginsel vorderingen niet-ontvankelijk verklaren indien beroep op de Lar-rechter openstaat."
20 Landsverordening van de 3de augustus 2001 houdende regels betreffende de administratieve rechtspraak, P.B. 2001, no. 79.
21 Rogier, in: L.J.J. Rogier, J.P. de Haan e.a. (red.), Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba (2003), p. 22. Zie ook conclusie A-G Langemeijer, onder 2.20, voor HR 10 november 2000, NJ 2001, 187, met verwijzing naar relevante literatuur.
22 Rogier, in: L.J.J. Rogier, J.P. de Haan e.a. (red.), Landsverordening administratieve rechtspraak Nederlandse Antillen en Aruba (2003), p. 19.
23 HR 17 september 1982, NJ 1983, 278, m.nt. MS, rov. 3.1, bevestigd in HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, m.nt. MS en CJHB, rov. 4.1.3. Zie ook Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 272; C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, art. 6:162, lid 2 BW, aant. 83; E.J. Daalder, Praktijkboek Bestuursrecht (Kluwer), XXI, 18-22, 23 en P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 165. Vgl. voorts J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998), p.165-168.
24 Zie HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, m.nt. MS en CJHB, rov. 4.1.3: "(...) Het hof heeft deze vraag terecht, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 dec. 1982, NJ 1983, 278 ontkennend beantwoord en daarbij evenzeer terecht opgemerkt dat niet ter zake doet dat de stichtingen - zoals hiervoor onder 3.4 is gebleken - van bedoelde administratiefrechtelijke weg (het uitlokken van bestuursdwang) in feite gebruik hebben gemaakt. (...)"
25 Zie de in de voetboten 16, 17 en 18 genoemde vindplaatsen in de processtukken.
26 Vgl. HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, m.nt. MS en CJHB, rov. 4.1.3: "(...) Daarbij verdient nog opmerking dat wanneer de burgerlijke rechter de vordering tot het verbieden van een bepaalde, als onrechtmatig gewraakte gedraging ontvankelijk acht nadat de administratieve rechter in een door dezelfde eiser ingesteld beroep de overheid niet gehouden heeft geoordeeld tot het ter zake uitoefenen van bestuursdwang, hij niet hetzelfde punt beslist als waaromtrent reeds was beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. (...)". Vgl. Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 272; P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 165.
27 HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, m.nt. MS en CJHB, rov. 4.1.3.