Conclusie
Reknr. R06/030HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 4 mei 2007
Conclusie inzake
De naamloze vennootschap VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
(hierna Versatel)
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht CENTAURUS CAPITAL LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de (rechts)persoon naar buitenlands recht SG AMBER FUND,
gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ARNHOLD & S. BLEICHROEDER ADVISERS LLC,
gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP,
gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,
(verweerders onder 1 tot en met 6, hierna gezamenlijk te noemen Centaurus c.s.)
en tegen
7. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
(hierna de VEB),
e.a.
Inleiding
Deze zaak betreft een vervolg op R05/172. Daarin ging het geschil om het voornemen van Tele2 Finance B.V. (hierna Tele2) om na gestanddoening van het bod door middel van een (driehoeks)fusie het belang van de minderheidsaandeelhouders te brengen tot onder de uitkoopgrens. In deze zaak gaat het om de vraag of het Tele2 vrij stond om, na verwerving van ongeveer 74% (later 82%) van de aandelen Versatel, de commissarissen bij Versatel te vervangen door commissarissen die alle "board members" van Tele2 AB zijn. Op verzoek van Centaurus c.s. heeft de Ondernemingskamer aanleiding gezien om drie commissarissen bij Versatel te benoemen en Versatel verboden af te wijken van de Nederlandse corporate governance code.
1. Feiten
1.1 Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak R05/172. Voor deze zaak is voorts het volgende van belang.(1)
1.2 Op 29 september 2005 heeft een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel als bedoeld in artikel 9q van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 plaatsgevonden. De vergadering heeft de volgende geagendeerde besluiten genomen:
(i) goedkeuring van de verkoop door Versatel van de door haar gehouden aandelen in Versatel Deutschland Holding GmbH aan Apax;
(ii) de uitkering van de opbrengst van deze verkoop van aandelen als dividend aan de aandeelhouders;
(iii) de aanvaarding van het ontslag van en de verlening van decharge aan de commissarissen van Versatel en de (voorwaardelijke) benoeming van nieuwe commissarissen en een bestuurder; en
(iv) wijziging van de statuten van Versatel.
1.3 Centaurus c.s. hebben op de genoemde punten tegen de aan de vergadering voorgelegde voorstellen gestemd, evenals vrijwel alle andere ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders, met uitzondering van Talpa Capital B.V.
1.4 Bij gezamenlijk persbericht van 14 oktober 2005 hebben Versatel, Tele2 en Apax bekendgemaakt dat op het door Tele2 gedane bod circa 74% van de aandelen in Versatel is aangeboden en Tele2 het bod gestand doet. Bij persbericht van dezelfde datum heeft Versatel bekendgemaakt dat:
(i) de verkoop van Versatel Deutschland Holding GmbH aan Ganymed 345.VV GmbH, een dochtervennootschap van Apax, was afgerond;
(ii) Versatel overging tot uitkering van een dividend van € 1,391585 per gewoon aandeel;
(iii) het ontslag van de commissarissen [betrokkene 1 t/m 5] was geëffectueerd;
(iv) andere personen waren aangetreden als commissarissen van Versatel;
(v) de akte van statutenwijziging van Versatel was gepasseerd.
1.5 Bij persbericht van 27 oktober 2005 heeft Tele2 bekendgemaakt dat zij haar financiële en juridische adviseurs opdracht heeft gegeven alle noodzakelijke voorbereidingen te treffen voor de voorgenomen driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 en Tele2 Netherlands Holdings B.V.
1.6 Bij persbericht van 1 november 2005 heeft Tele2 bekendgemaakt dat in de na-aanmeldingsperiode nog 5,87% van de aandelen is aangeboden, waarmee het belang van Tele2 op 82,39% van de aandelen in Versatel is gekomen.
1.7 De raad van commissarissen van Versatel bestond ten tijde van het wijzen van de bestreden beschikking uit [betrokkene 6], executive vice-president en chief operating officer van Tele2 en market area director Baltic & Russia van de Tele2 Groep, [betrokkene 7], chief executive officer en president van Tele2 AB, [betrokkene 8], chief financial officer en executive vice-president van Tele2 AB en [betrokkene 9], chief executive officer van Tele2 Sverige AB en market area director Nordic van Tele2 Groep.
1.8 In de aandeelhoudersvergadering van 29 september 2005 is [betrokkene 10] voorwaardelijk benoemd tot statutair bestuurder van Versatel. Zijn benoeming is afhankelijk gemaakt van twee voorwaarden, te weten (i) de gestanddoening van het bod van Tele2 op de aandelen in Versatel en (ii) het ontslag van de huidige statutaire bestuurder [betrokkene 11]. [betrokkene 10] is chief executive officer van Tele2 (Netherlands) B.V. en market area director UK & Benelux van Tele2 Groep.
1.9 Versatel had voor 15 december 2005 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen. Op de agenda van die vergadering stond onder meer (i) een voorstel tot het uitbreiden van het aantal leden van de raad van commissarissen met één, (ii) een voorstel tot benoeming van [betrokkene 12] tot lid van de raad van commissarissen en (iii) een voorstel tot amendering van de corporate governance policy van Versatel.
1.10 In explanatory notes heeft Versatel de voorstellen met betrekking tot de uitbreiding van de raad van commissarissen als volgt toegelicht:
''(...) As a result of Tele2's public offer for Versatel being declared unconditional, on 14 October 2005, [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] and [betrokkene 9] were appointed to the Board of Supervisory Directors. All four Supervisory Directors are board members of Tele2 AB.
Versatel proposes to appoint [betrokkene 12] to the Board of Supervisory Directors. [Betrokkene 12], a Dutch national, is not a representative of Tele2 AB. Versatel believes that with the appointment of [betrokkene 12], the composition of the Board of Supervisory Directors will improve and the relevant experience and expertise within the Board of Supervisory Directors will be strengthened.
As shown in the resume, the candidate has broad experience in the technology market, more in particular in the areas of finance and operations. (...)''
1.11 Het agendapunt inzake de corporate governance is als volgt toegelicht:
''On 18 May 2005, Versatel's General Meeting approved the Company's corporate governance policy.
Since then, Versatel has become a group company of Tele2 AB. In view of this major change in circumstances and given the composition of the Board of Supervisory Directors following the appointment of [betrokkene 12], Versatel feels that full compliance with provision III.6.2 of the Tabaksblat Code no longer serves a useful purpose in the event the discussion and/or decision-making relates to a proposed transaction with, or a subject relating to, a Tele2 entity. Hence, Versatel wishes to amend its corporate governance policy by limiting compliance with provision III.6.2 to conflicts of interest, which do not merely arise out of a transaction or other dealing with a Tele2 entity.
The General Meeting is asked to approve the proposed amendment to the Company's corporate governance policy.''
2. Procesverloop
2.1 Bij de beschikking met rekestnummer 1446/2005 OK - in cassatie R05/172HR - van 27 september 2005 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Centaurus c.s. en de VEB tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat de behandeling van de verzoeken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel zal plaatsvinden op een nader te bepalen terechtzitting van de Ondernemingskamer.
2.2 Centaurus c.s. hebben bij op 2 december 2005 bij de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht -kort weergegeven- bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding:
(i) Versatel te verbieden enig besluit ter stemming te brengen, over te gaan tot het nemen van enig besluit of uitvoering te geven aan enig besluit en mee te werken aan enige (rechts)handeling ter (gedeeltelijke) afwijking van de Nederlandse corporate governance code, waaronder best practice bepaling III.6.2;
(ii) twee commissarissen van Versatel te benoemen die tevens bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg, onderhandeling en aangaan van transacties met (vennootschappen en ondernemingen deel uitmakend van) de Tele2 Groep, waaronder begrepen de voorgenomen juridische fusie tussen Versatel, Tele2 en Tele2 Netherlands Holdings B.V.; en
(iii) dan wel zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren.
2.3 Versatel heeft bij op 8 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
2.4 Dorchester Asset Management LLP en Stichting Belangenbehartiging Aandeelhouders Versatel Telecom International hebben bij separaat op 8 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften de Ondernemingskamer verzocht als belanghebbende te worden aangemerkt in deze zaak en het verzoek van Centaurus c.s. toe te wijzen.
2.5 De VEB heeft bij op 8 december 2005 bij de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift voorzover nodig verzocht zich te mogen voegen in de procedure en voorts de Ondernemingskamer verzocht de door Centaurus c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen, met dien verstande dat drie onafhankelijke commissarissen van Versatel worden benoemd dan wel twee, zoals verzocht door Centaurus c.s., en alsdan één van hen te benoemen tot voorzitter met doorslaggevend stemrecht.
2.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2005, alwaar partijen hun standpunten hebben toegelicht.
2.7 Bij beschikking van 14 december 2005 heeft de Ondernemingskamer:
(i) bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten beslist drie nader aan te wijzen personen tot commissaris van Versatel te benoemen, aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code en in het bijzonder ook uit best practice bepaling III.6.4 daarvan, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot en bij het aangaan van transacties, direct of indirect, met rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 behoort, waaronder begrepen de voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 en Tele2 Netherlands Holdings B.V.;
(ii) bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Versatel verboden in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de Nederlandse corporate governance code zoals gepubliceerd in Staatscourant nr. 250 van 27 december 2004, in het bijzonder van principe III.6 en de daarbij behorende best practice bepalingen, een en ander behoudens de in het jaarverslag over het boekjaar 2004 reeds voorziene afwijking;
2.8 Versatel heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De Ondernemingskamer heeft - tot op heden - vijf beschikkingen gewezen die betrekking hebben op de (afwikkeling van) de fusie tussen Tele2 Finance en Versatel en de positie van Centaurus c.s daarbij.(3) Tegen drie beschikkingen is cassatieberoep aangeketend. Dit betreft het cassatieberoep tegen de tweede beschikking.
3. Inleiding op het cassatiemiddel
3.1 Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(4) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW Pro een limitatieve(5) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW Pro is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(6)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".
3.2 Het cassatiemiddel stelt - onder meer - aan de orde de vraag naar de reikwijdte van de in art. 2:349a BW aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zo wordt de vraag opgeworpen of de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2. Over die vraag bestaat in de literatuur discussie. Alvorens daarop in te gaan sta ik kort stil bij de totstandkoming van art. 2:349a BW.
- Wetsgeschiedenis
3.3 In het SER-advies wijziging enquêterecht van 21 oktober 1988 (vraagpunt 4) is het voorstel tot de invoering van art. 3:349a BW als volgt toegelicht:
"Het onjuiste beleid van een onderneming kan tot uitdrukking komen in besluiten die, indien zij eenmaal zijn uitgevoerd, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. In dergelijke gevallen is het van het grootste belang dat degene die een enquêteverzoek hebben ingediend of daartoe het voornemen hebben, de uitvoering van die besluiten, waarvan de juistheid in het onderzoek ter toetse moet komen, kunnen tegenhouden. Daartoe staat de weg open naar de president van de rechtbank in kort geding. (...) Is eenmaal een enquêteverzoek ingediend, dan is er een onzekere situatie . De huidige regeling van het enquêterecht schrijft weliswaar voor, dat de ondernemingskamer het verzoek (de vordering van de p.g.) met de meeste spoed behandeld, doch bevat geen bepaling op grond waarvan de ondernemingskamer in spoedeisende zaken een voorlopige maatregel of voorziening kan treffen."
3.4 Uit de Memorie van Toelichting citeer ik de volgende passage ter toelichting op de voorgenomen invoering van art. 2:349a BW:
"Wat betreft de bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft de SER unaniem een positief oordeel uitgesproken. De algemene bevoegdheid van de president in kort geding dient daarnaast onverlet te worden gelaten. Het argument voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer is dat zij ten aanzien van de op het spel staande belangen een beter, althans deskundiger oordeel kan hebben dan de president. De regeling maakt het mogelijk dat tegelijkertijd met de indiening van een enquêteverzoek een voorlopige voorziening wordt gevraagd, bijvoorbeeld het niet uitvoeren van een voorgenomen besluit dat door de verzoeker als een uiting van wanbeleid wordt beschouwd, zodat de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat."(7)
In het wetsvoorstel werd niet overgenomen dat gedeelte van het SER advies waarin werd voorgesteld om de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW kan treffen in beginsel dezelfde te laten zijn als die op grond van art. 2:356 BW Pro kunnen worden getroffen:
"Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten in De Naamloze Vennootschap van 1989, blz. 47 e.v. verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan Pro treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde Pro voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. (...) Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het wetsvoorstel is een dergelijke beperking dan ook niet opgenomen."(8)
3.5 Tenslotte heeft de Staatssecretaris van Justitie naar aanleiding van vragen over het ordekarakter van de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen het volgende geantwoord:
"Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijke vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding."(9)
3.6 Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat de wetgever de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:349a BW in beginsel niet verder heeft willen beperken dan door de voorwaarde te stellen dat zij een tijdelijk karakter dienen te hebben. Dat de wetgever de Ondernemingskamer ook de bevoegdheid heeft willen geven onmiddellijke voorzieningen te treffen die dwingendrechtelijke wetsbepalingen doorkruisen, blijkt niet met zoveel woorden uit de wetsgeschiedenis.
- Jurisprudentie en literatuur
3.7 In overeenstemming met de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis heeft Uw Raad over art. 2:349a BW in de Skygate-beschikking(10) overwogen dat (i) het de Ondernemingskamer is toegestaan tijdelijk inbreuk te maken op geldende rechtsverhouding binnen de vennootschap en (ii) het feit dat een voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen in beginsel niet aan het treffen van een onmiddellijke voorziening in de weg staat. Wel dient de Ondernemingskamer in de benadering van Uw Raad bij het opleggen van onmiddellijke voorzieningen het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen:
"Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen."
3.8 De discussie in de literatuur over de vraag of de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW de bevoegdheid heeft om af te wijken van dwingende wetsbepalingen spitst zich toe op de betekenis die dient te worden toegekend aan de volgende overweging van Uw Raad in de Zwagerman Beheer-beschikking:(11)
"3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW Pro. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW Pro. Artikel 2:356 bevat Pro een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW.
Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve."
3.9 Het motief voor de overweging van Uw Raad dat het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap, lijkt de omstandigheid te zijn geweest dat de Ondernemingskamer een algemene verwijzing naar de structuurregeling opnam. Deze verwijzing was onduidelijk, omdat de wet een zogenaamde volledige en verzwakte variant van de structuurregeling kent met uiteenlopende bevoegdheden voor de raad van commissarissen onder andere op het punt van benoeming en ontslag van bestuurders. Daarbij komt nog dat het ontslag van een bestuurder een voorziening is die voorkomt in de opsomming van art. 2: 356 BW. Het lijkt mij in dit licht niet juist om een door de Ondernemingskamer bij voorziening aangestelde commissaris op een indirecte wijze met deze bevoegdheid te belasten.
3.10 Maeijer(12), Geerts(13) en Hermans(14) hebben in de aangehaalde overweging een aanwijzing gelezen voor de regel dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen in algemene zin - ook voor wat betreft art. 2:349a BW - wordt begrensd door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Ik lees de Zwagerman Beheer-beschikking anders. Nu de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW Pro, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, limitatief is, kunnen alleen met gebruikmaking van art. 2:356, aanhef en letter d bijzondere bevoegdheden aan een commissaris worden toegekend. Omdat de wetgever in art. 2:349a BW nu juist geen limitatieve opsomming heeft willen geven van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, acht ik dat hetgeen Uw Raad heeft overwogen in beginsel alleen ziet op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW Pro. Ik zie mij in deze uitleg gesteund door Storm.(15)
3.11 Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke voorziening te treffen sluit aan bij het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW Pro. Daarin is immers voorzien dat een tussen partijen krachtens wet geldende regel buiten toepassing kan blijven, als dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.12 Bij mijn oordeel over deze kwestie speelt ook een rol dat, ook indien wordt aangenomen dat in beginsel de Ondernemingskamer mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit boek 2 BW, de bevoegdheid van de Ondernemingskamer geen onbeperkte is. In de eerste plaats wordt de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening begrensd door de eis van proportionaliteit, zoals ook blijkt uit de Skygate-beschikking.(16) In de tweede plaats heeft Uw Raad recent een grens aangegeven in HR 30 maart 2007, R06/009HR (OK 124) (ATR Leasing):
"3.4 (...)Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv Pro., geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd."
3.13 Ik concludeer dat art. 2:349a BW de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft in bijzondere omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW.
3.14 Het cassatiemiddel stelt enige kwesties aan de orde in verband met het bepaalde in de Nederlandse corporate governance code (hierna de Code). Ik citeer de voor dit geding relevante bepalingen.
"Best practice bepalingen
III.2.1 Alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één persoon, zijn onafhankelijk in de zin van best practice bepaling III.2.2.
III.2.2 Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot,geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad:
a) in de vijf jaar voorafgaande aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap (inclusief gelieerde vennootschappen als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996) is geweest;
b) een persoonlijke financiële vergoeding van de vennootschap of van een aan haar gelieerde vennootschap ontvangt, anders dan de vergoeding die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden wordt ontvangen en voorzover zij niet past in de normale uitoefening van bedrijf;
c) in het jaar voorafgaande aan de benoeming een belangrijke zakelijke relatie met de vennootschap of een aan haar gelieerde vennootschap heeft gehad. Daaronder worden in ieder geval begrepen het geval dat de commissaris, of een kantoor waarvan hij aandeelhouder, vennoot, medewerker of adviseur is, is opgetreden als adviseur van de vennootschap (consultant, externe accountant, notaris en advocaat) en het geval dat de commissaris bestuurder of medewerker is van een bankinstelling waarmee de vennootschap een duurzame en significante relatie onderhoudt;
d) bestuurslid is van een vennootschap waarin een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is;
e) een aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap houdt (daarbij meegerekend het aandelenbezit van natuurlijke personen of juridische lichamen die met hem samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst);
f) bestuurder of commissaris is bij of anderszins vertegenwoordiger is van een rechtspersoon welke ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houdt, tenzij het gaat om groepsmaatschappijen;
g) gedurende de voorgaande twaalf maanden tijdelijk heeft voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders.
III.2.3 Het verslag van de raad van commissarissen vermeldt dat naar het oordeel van de raad van commissarissen is voldaan aan het in beste practice bepaling III.2.1 bepaalde en geeft daarbij aan welke commissaris de raad eventueel als niet onafhankelijk beschouwt."
(...)
"III.6 Tegenstrijdige belangen
Principe Elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en commissarissen wordt vermeden. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen, die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de betreffende commissarissen, behoeven de goedkeuring van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor de besluitvorming over de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders, commissarissen, grootaandeelhouders en de externe accountant in relatie tot de vennootschap.
Best practice bepalingen
III.6.1 Een commissaris meldt een (potentieel) tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor de betreffende commissaris terstond aan de voorzitter van de raad van commissarissen en verschaft daarover alle relevante informatie, inclusief de relevante informatie inzake zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind en bloed- en aanverwanten tot in de tweede graad. Indien de voorzitter van de raad van commissarissen een (potentieel) tegenstrijdig belang heeft dat van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor zichzelf, meldt hij dit terstond aan de vice-voorzitter van de raad van commissarissen en verschaft daarover alle relevante informatie, inclusief de relevante informatie inzake zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind en bloed- en aanverwanten tot in de tweede graad. Aan de beoordeling van de raad van commissarissen of sprake is van een tegenstrijdig belang neemt de betreffende commissaris niet deel. Een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon i) waarin een commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt, ii) waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met een commissaris van de vennootschap of iii) waarbij een commissaris van de vennootschap een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.
III.6.2 Een commissaris neemt niet deel aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft.
III.6.3 Alle transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen worden onder in de branche gebruikelijke condities overeengekomen. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de betreffende commissarissen behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag met vermelding van het tegenstrijdig belang en de verklaring dat best practice bepalingen III.6.1 tot en met III.6.3 zijn nageleefd.
III.6.4 Alle transacties tussen de vennootschap en natuurlijke of rechtspersonen die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houden, worden onder in de branche gebruikelijke condities overeengekomen. Besluiten tot het aangaan van transacties met deze personen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor deze personen behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met de verklaring dat best practice bepaling III.6.4 is nageleefd.
III.6.5 Het reglement van de raad van commissarissen bevat regels ten aanzien van de omgang met (potentieel) tegenstrijdige belangen bij bestuurders, commissarissen en de externe accountant in relatie tot de vennootschap, en voor welke transacties goedkeuring van de raad van commissarissen nodig is.
III.6.6 Een gedelegeerd commissaris is een commissaris met een bijzondere taak. De delegatie kan niet verder gaan dan de taken die de raad van commissarissen zelf heeft en omvat niet het besturen van de vennootschap. Zij strekt tot intensiever toezicht en advies en meer geregeld overleg met het bestuur. Het gedelegeerd commissariaat is slechts van tijdelijke aard. De delegatie kan niet de taak en bevoegdheid van de raad van commissarissen wegnemen. De gedelegeerd commissaris blijft lid van de raad van commissarissen.
III.6.7 De commissaris die tijdelijk voorziet in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders treedt uit de raad van commissarissen om de bestuurstaak op zich te nemen."
3.15 Uit het bovenstaande blijkt dat de Code grote waarde hecht aan een onafhankelijke raad van commissarissen. Dit komt naar voren in Best Practice bepaling III.2.2. Opgemerkt moet worden dat aan het vereiste van onafhankelijkheid minder strak de hand wordt gehouden voor zover het gaat om groepsmaatschappijen. Dit blijkt uit het slot van III.2.2, sub f. De Code laat deze enigszins soepele houding varen, als het om zogenaamde intraconcerntransacties gaat. Op dit punt hecht de Code aan besluitvorming door onafhankelijke commissarissen. Par. III.6.1 bepaalt immers dat er sprake is van een tegenstrijdig belang, als de vennootschap een transactie aangaat met een andere vennootschap waarvan een commissaris bestuurder is. Die situatie kan zich voordoen bij moeder- en zustervennootschappen waarvan de commissaris bestuurder is. Transacties van een (dochter)vennootschap met moeder- en zustervennootschappen behoeven de goedkeuring van de raad van commissarissen (III.6.3 en III.6.4). Aan de beraadslaging en besluitvorming over dergelijke intraconcerntransacties nemen commissarissen geen deel die een vennootschappelijke functie bekleden bij de groepsvennootschap waarmee de transactie wordt aangegaan (III.6.2 van de Code). Ik leid hieruit af dat de Nederlandse corporate governance code wenst dat besluiten tot het aangaan van intraconcerntransacties doorgaans de goedkeuring behoeven van onafhankelijke commissarissen.
3.16 In art. 2:146 BW Pro komt het begrip tegenstrijdig belang voor. De inhoud van dit begrip gaat terug tot 1928 en heeft een eigen ontwikkeling in de rechtspraak gekend. De tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:146 BW Pro heeft betrekking op bestuurders. De Code kent een eigen begrip tegenstrijdig belang dat voor wat betreft de commissaris in par. III.6.1 is omschreven. Het begrip tegenstrijdig belang van de Code en dat van art. 2:146 BW Pro vallen niet samen.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het middel valt uiteen in vier onderdelen, met soms een verdere onderverdeling in subonderdelen.
4.2 Onderdeel 1 richt zich tegen het besluit van de Ondernemingskamer - in het dictum, hiervoor aangehaald in 2.7 onder (i) - om nader aan te wijzen commissarissen bij uitsluiting de bevoegdheid te geven om Versatel te vertegenwoordigen bij transacties met rechtspersonen uit de Tele2 -groep. Met het bij uitsluiting toekennen van de aldus omschreven bevoegdheid aan de drie te benoemen commissarissen, heeft de Ondernemingskamer in feite beslist dat die bevoegdheid in de door haar beschreven gevallen niet toekomt aan de overige commissarissen van Versatel of aan andere personen. De beide subonderdelen betogen dat het oordeel van de Ondernemingkamer op dit punt in strijd is met de dwingendrechtelijke tegenstrijdig belangregeling van art. 2:146 BW Pro.
4.3 Onderdeel 1.1 voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat in de tweede volzin van art. 2:146 BW Pro is voorgeschreven dat de algemene vergadering van aandeelhouders, ingeval de naamloze vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders, steeds bevoegd is een of meer andere personen dan commissarissen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.
4.4 Ik meen dat het onderdeel dient te falen, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer zich in dit geval een situatie voordoet - of kan voordoen - als bedoeld in art. 2:146 BW Pro. Het onderdeel leest in rov. 3.4 een aanwijzing dat in de opvatting van de Ondernemingskamer sprake is van een tegenstrijdig belang situatie omdat de commissarissen tevens board members zijn bij Tele2 AB. Daarmee miskent het onderdeel dat de Ondernemingskamer in rov. 3.4 naar mijn mening slechts overweegt dat het gevaar dreigt dat de bij Tele2 benoemde commissarissen niet onafhankelijk zijn, zoals bedoeld in best practice bepaling III.2.2. van de Code. De Ondernemingskamer heeft zich in de bestreden beschikking niet uitgelaten over de toepasselijkheid van art. 2:146 BW Pro. Deze bepaling beperkt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder in het geval van een tegenstrijdig belang. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, lees ik in hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen niet dat de Ondernemingskamer de opvatting is toegedaan dat de bestuurder van Versatel op grond van het bepaalde van art. 2:146 BW Pro niet bevoegd zou zijn om Versatel te vertegenwoordigen in intra-groepstransacties. Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat de bestreden beschikking moeilijk anders kan worden begrepen nu de drie door de Ondernemingskamer aangewezen commissarissen de bevoegdheid is gegeven Versatel te vertegenwoordigen bij intra-groepstransacties -kennelijk omdat naar de opvatting van de Ondernemingskamer de bestuurder van Versatel dit niet mag vanwege de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zo begrijp ik het onderdeel- getuigt het onderdeel van een onjuiste lezing van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. De Ondernemingskamer stelt in de getroffen voorziening voorop dat aan de raad van commissarissen de bevoegdheid toekomt om te besluiten over intragroepstransacties. Het lijkt mij aannemelijk dat ingeval de bestuurder van Versatel bij voorbeeld een besluit dient te nemen over of de vennootschap dient te vertegenwoordigen bij een intra-groepstransactie, de Ondernemingskamer door de uitdrukkelijke verwijzing naar par. III.6.4 van de Code vooral heeft willen bereiken dat onafhankelijke commissarissen een dergelijke transactie dienen goed te keuren. Ik wijs nog op het verschil tussen de verzochte voorziening waarin alleen van "vertegenwoordigen" wordt gerept (zie onderdeel 2.2 van deze conclusie) en de door de Ondernemingskamer opgelegde voorziening waarin "het nemen van beslissingen" is voorop gesteld (zie onderdeel 2.7 van deze conclusie).
4.5 Het veronderstellen van de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang bij de bestuurder van Versatel ligt mijns inziens ook niet voor de hand. Het feit dat een bestuurder wellicht tevens een functie vervult bij een andere vennootschap kwalificeert hooguit als - wat in de literatuur wel wordt genoemd - een kwalitatief tegenstrijdig belang. Een louter kwalitatief tegenstrijdig belang is mijns inziens geen tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:146 BW Pro(17). De begrippen tegenstrijdig belang in de Code en in Boek 2 BW vallen, zoals ik hierboven heb opgemerkt, niet samen. Aanvullende omstandigheden die art. 2:146 BW Pro van toepassing zouden kunnen doen worden heeft de ondernemingskamer niet vastgesteld.
4.6 Hierbij merk ik op dat indien zich bij een bestuurder van Versatel een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146 BW Pro zou voordoen, de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening onverlet laat dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een persoon aan te wijzen die Versatel kan vertegenwoordigen. De voorziening is uitdrukkelijk beperkt tot:
"alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel Telecom International N.V. enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code en in het bijzonder ook uit best practice bepaling bepaling III.6.4. daarvan".
Met deze clausulering heeft de Ondernemingskamer inbreuk op de wettelijke bevoegdheden van organen van Versatel verhinderd.
4.7 De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening dient te worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.2. tot en met 3.4 van de bestreden beschikking:
(i) in rov. 3.2 heeft de Ondernemingskamer gewezen op het gevaar van een onjuiste afweging van belangen - in dit geval de belangen van de minderheidsaandeelhouders van Versatel - vanwege vermenging van belangen van personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap;
(ii) voorts is door de Ondernemingskamer vastgesteld (rov. 3.3) dat Tele2 na gestanddoening van het openbare bod de leden van de raad van commissarissen heeft vervangen door uitsluitend leden van (een groepsmaatschappij van) Tele2 AB.
(iii) in rov. 3.4 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat in het beleid van Versatel het belang van Tele2 en Tele2 AB zo niet doorslaggevend dan toch zeker leidend is geweest.
Hieraan heeft de Ondernemingskamer de mijns inziens niet onbegrijpelijke conclusie verbonden (rov. 3.4) dat door de vervanging van de leden van de raad van commissarissen een situatie is gecreëerd waarin onvoldoende waarborgen worden geboden voor een adequate bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouders van Versatel.
4.8 Onderdeel 1.2 voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de bevoegdheid de naamloze vennootschap te vertegenwoordigen ingeval de naamloze vennootschap met een of meer van haar bestuurders een tegenstrijdig belang heeft, krachtens art. 2:146 BW Pro toekomt aan de raad van commissarissen als geheel en dat de Ondernemingskamer die bevoegdheid, in afwijking daarvan, niet kan toekennen aan, bij uitsluiting van anderen, alleen de door haarzelf benoemde commissarissen die samen met andere personen de raad van commissarissen vormen.
4.9 Het onderdeel faalt. Het is inderdaad een regel van dwingend vennootschapsrecht dat de taak van de raad commissarisssen bij de gezamenlijke commissarissen berust. Voor vervulling van de taken van de raad draagt ook iedere commissaris verantwoordelijkheid. Men zou dit het beginsel van collegiaal toezicht kunnen noemen. Ik acht het verdedigbaar dat de Ondernemingskamer van deze regel van dwingend vennootschapsrecht afwijkt ingeval een onderbouwd risico bestaat dat een orgaan, zoals de raad van commissarissen, dat geacht wordt het vennootschappelijk belang (met daarin begrepen de belangen van de minderheidsaandeelhouders) te behartigen, in onvoldoende mate de belangen van een groep minderheidsaandeelhouders zou verdisconteren. Ik ben van mening dat de Ondernemingskamer in het onderhavige geval op begrijpelijke gronden van de dwingende regel van collegiale besluitvorming is afgeweken. Van belang is nog dat de door de Ondernemingskamer opgelegde voorziening aansluit bij III-6.2 van de Nederlandse corporate governance code. Deze paragraaf sluit commissarissen die een dubbelrol in een groep bekleden uit van de besluitvorming over intra-concerntransacties. Dat is precies wat de Ondernemingskamer met de door haar getroffen voorziening bereikte.
4.10 Onderdeel 2 keert zich tegen de andere door de Ondernemingskamer getroffen voorziening: het verbod om in enig opzicht af te wijken van de Nederlandse corporate governance code.
4.11Onderdeel 2.1 (cassatieverzoek onder 11 tot en met 13) voert aan dat onbegrijpelijk is waarom de Ondernemingskamer deze voorziening heeft getroffen.
4.12 Ik stel het volgende vast:
(i) in rov. 2.10 citeert de Ondernemingskamer de agenda van de buitengewone algemene vergadering van 15 december 2005. Blijkens deze agenda had Versatel het voornemen tot beperking van de naleving van principe III.6.2 uit de code ("Een commissaris neemt niet deel aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft.");
(ii) in rov. 3.1 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat niet eerder door Versatel of Tele2 is aangekondigd dat zou worden afgeweken van de code (althans niet op hier terzake doende punten); en
(iii) in rov. 3.5 en 3.6 heeft de Ondernemingskamer toegelicht waarom zij de rechtvaardiging die Versatel geeft voor de voorgenomen afwijking van principe III.6.2 van de code in dit geval onvoldoende acht.
4.13 Naast het door de Ondernemingskamer vastgestelde feit dat Versatel voornemens was af te wijken van de code, welke afwijking naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gerechtvaardigd was, neem ik in aanmerking dat het in dit geval een geschil betrof dat - naar de Ondernemingskamer mocht verwachten - nog een vervolg zou krijgen. Zo zou de verdere uitvoering van de door Tele2 beoogde - en in beginsel in haar eerdere beschikking door de Ondernemingskamer toegelaten - driehoeksfusie, naar de Ondernemingskamer redelijkerwijze mocht verwachten, tot nieuwe geschillen tussen beide groepen aandeelhouders aanleiding kunnen geven. Het verbod tot afwijking van de Nederlandse corporate governance code gedurende het geding waarbij de Ondernemingskamer in het bijzonder naar onderdeel III.6 van de Code verwijst dat, zoals hierboven al is uiteengezet, gaat over besluitvorming door onafhankelijke commissarissen, acht ik tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk. Het komt mij niet onjuist voor dat de Ondernemingskamer in deze bijzondere omstandigheden van het geval het speelveld voor betrokkenen heeft afgebakend en de op dit veld in acht te nemen spelregels heeft aangegeven. Het gaat hier om een voorbeeld van een ordemaatregel die goed past bij art. 2:349a BW. Het onderdeel dient te falen.
4.14 Onderdeel 2.2 (nrs. 14 tot en met 19) betoogt dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer Versatel heeft verboden af te wijken van de code. Daarmee heeft de Ondernemingskamer miskend dat de code zelf voorziet in de mogelijkheid om met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders af te wijken van de code. Aldus heeft de Ondernemingskamer het "comply or explain" beginsel dat ten grondslag ligt aan de code en aan artikel 2:391 lid 4 BW Pro jo het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag miskend en heeft zij een voorziening getroffen die in strijd is met de wettelijke verdeling van bevoegdheden van de organen van Versatel, aldus het onderdeel.
4.15 Het onderdeel faalt. De door de Ondernemingskamer voor de duur van het geding getroffen voorziening laat zich niet anders verstaan dan een verbod om gebruik te maken van de in de code opgenomen mogelijkheid tot afwijking van de voorschriften van de code met uitleg (het zogenoemde "comply or explain" beginsel). Ik zie niet in dat een dergelijk verbod in bepaalde bijzondere omstandigheden niet gegeven zou kunnen worden. Ik verwijs naar mijn in deze conclusie opgenomen beschouwingen over de reikwijdte van art. 2: 349a BW. Voor zover het onderdeel nog klaagt over het feit dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening in strijd is met de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming, nu zij voor de toekomst de flexibiliteit "uitbant" terwijl de code juist transparantie en dialoog tussen organen van de vennootschap beoogt merk ik nog het volgende op. In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer het kennelijk nodig geacht de vrijheid tot het afwijken van de code te beperken en alle organen van Versatel in ieder geval voor enige tijd te binden aan de voorschriften van de code. De getroffen maatregel is beperkt tot de duur van het geding (ex art. 2:349a lid 2 BW). Tegen de achtergrond van de overheersende positie van Tele2 bij Versatel enerzijds en de positie van de minderheidsaandeelhouders anderzijds acht ik de getroffen voorziening niet onbegrijpelijk.
4.16 Onderdeel 3 klaagt dat de Ondernemingskamer zonder motivering het verweer heeft gepasseerd dat Versatel heeft aangeboden aan Centaurus c.s. twee personen voor te dragen voor benoeming als lid van de raad van commissarissen van Versatel, aan welke uitnodiging door Centaurus c.s. geen gehoor is gegeven, waarna Versatel heeft voorgesteld haar raad van commissarissen uit te breiden met één persoon ([betrokkene 12]) die geen banden heeft Tele2.
4.17 Voor wat betreft de klacht dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van Versatel dat aan Centaurus is aangeboden twee personen voor te dragen voor benoeming als lid van de raad van commissarissen, geldt dat het onderdeel verzuimt te vermelden waar in de gedingstukken dit door Versatel is aangevoerd. Ik heb de betreffende stelling niet in de gedingstukken kunnen vinden. Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het verweer - voor zover gevoerd - als niet essentieel heeft opgevat. Mede gezien de uitleg van Uw Raad van art. 426a lid 2 Rv dient deze klacht te falen. Voor wat betreft de klacht dat de Ondernemingskamer niet is ingegaan op de door Versatel voorgestelde (en (zie rov. 2.9) voor de buitengewone vergadering van 15 december 2005 geagendeerde) benoeming van [betrokkene 12], valt uit de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen op te maken dat de Ondernemingskamer de door Versatel voorgestelde oplossing als onvoldoende heeft gekwalificeerd om de belangen van de minderheidsaandeelhouders te waarborgen. Ik meen dat de Ondernemingskamer dan ook niet gehouden was in te gaan op dit verweer van Versatel. De klacht faalt.
4.18 Onderdeel 4 voert aan dat de Ondernemingskamer onvoldoende heeft vastgesteld - mede in het licht van de door Versatel gevoerde verweren inzake de benoeming van additionele leden van de raad van commissarissen - waarom de toestand van de rechtspersoon het treffen van de voorzieningen noodzakelijk maakte.
4.19 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.6 heeft de Ondernemingskamer aangegeven waarom zij het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk achtte. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de Ondernemingskamer niet inzichtelijk maakt waarom de door Versatel voorgestelde - minder vergaande - alternatieve maatregelen onvoldoende zouden zijn, geldt dat het onderdeel te hoge motiveringseisen stelt. Ik citeer uit HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma. (Skygate), rov. 3.6: "Klaarblijkelijk was de Ondernemingskamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening niet effectief zou zijn."
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2005 onder 2.
2 Het verzoekschrift op 14 maart 2006 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad.
3 De andere beschikkingen zijn: OK 14 december 2005, JOR 2006,7; OK 24 maart 2006, JOR 2006, 98; OK 8 december 2006, JOR 2007, 1, en OK 12 februari 2007, LJN AZ8209, met noot Storm in Ondernemingsrecht 2007 (4), p. 163.
4 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem).
5 Blijkens HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman beheer I), rov. 3.9.
6 Wet van 8 november 1993, Stb. 597.
7 TK 1991-1992, 22 400, nr.3, p. 15.
8 TK 1991-1992, 22 400, nr.3, p. 15.
9 EK 1993-1994, 22400 nr. 8a.
10 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma. (Skygate)
11 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt. Ma.
12 Noot Maeijer onder Zwagerman Beheer; Asser-Maeijer 2-III nr. 536.
13 Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 270.
14 Hermans, Ondernemingsrecht 2006 (3), p. 115.
15 In gelijke zin Storm, Ondernemingsrecht 2007(4), p. 167 en Sanders/Westbroek, bewerkt door Storm, p. 331.
16 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma. (Skygate)
17 Zie mijn conclusie op dit punt vóór HR 8 december 2006 (81 RO) C05/245, onder 2.