Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0401513/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 19 september 2006,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAB TRUCK TRADING B.V. (voorheen HANDELS- EN TRANSPORTBEDRIJF [NAAM BV]),
gevestigd te Obbicht, gemeente Born,
en kantoorhoudende te Weert,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2004,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SFIDA LOGISTICA B.V.,
gevestigd te Nuth,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LIMIJ INTERNATIONAAL EXPEDITIE- EN TRANSPORTBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Heerlen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LIMIJ INTERNATIONAAL B.V.,
gevestigd te Nuth,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CON SPIRITO B.V.,
gevestigd te Schijndel,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DAKI B.V.,
gevestigd te Kerkrade,
6. [GEÏNTIMEERDE SUB 6],
wonende te [plaats],
7. [GEÏNTIMEERDE SUB 7],
wonende te [plaats],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht op 21 juli 2004 onder nummer 43421/HA ZA 98-1388 gewezen vonnis tussen principaal appellante (destijds geheten Handels- en Transportbedrijf [naam BV]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en principaal geïntimeerden als gedaagden in conventie en eiser(e)s(sen) in reconventie.
Principaal appellante zal hierna worden aangeduid als Cab Truck dan wel [naam BV], geïntimeerden gezamenlijk als Sfida c.s. en afzonderlijk respectievelijk als Sfida, Limij I, Limij II, Con Spirito, Daki, [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7].
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenvonnissen van 23 november 2000, 30 augustus 2001 en 19 september 2002 en het beroepen eindvonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 oktober 2004 tijdig in appel gekomen, heeft Cab Truck bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Sfida c.s. in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het deskundigenbericht.
Bij memorie van antwoord hebben Sfida c.s., onder overlegging van een productie, de grieven bestreden. Voorts hebben Sfida c.s. in incidenteel appel een viertal grieven aangevoerd. Zij hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis van 21 juli 2004, en in het incidenteel appel tot vernietiging van de tussenvonnissen van de rechtbank van 23 november 2000, 30 augustus 2001 en 19 september 2002 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Cab Truck, met veroordeling van Cab Truck in de kosten van beide instanties.
Cab Truck heeft in incidenteel appel geantwoord, waarna Sfida c.s. nog een akte in het incidenteel appel hebben genomen.
Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 7 maart 2006, Cab Truck door mr. I. Spinath en mr. K.J. Smit, Sfida c.s. door mr. R.A.L.M. van Dooren. De pleitnota's bevinden zich bij de stukken.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven in het principaal en het incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven in het principaal en het incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en in incidenteel appel
4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1 Limij I is in 1975 door een aantal wegvervoerders/
transportondernemingen opgericht, en heeft ten doel de exploitatie van een binnenlands en buitenlands expeditie- en transportbedrijf. De acquisitie van de vervoersopdrachten werd door deze transporteurs uitbesteed aan Limij I, die vervolgens de binnenkomende opdrachten door de aandeelhouders/transporteurs liet uitvoeren, naar rato van hun aandelenpakket verdeeld. Een van de oprichters van Limij I was Transportbedrijf [naam BV](thans Cab Truck).
4.1.2 Na ontstane fricties tussen Limij I en [naam BV]over de uitvoering van opdrachten door [naam BV], zijn aan [naam BV] met ingang van 1 april 1997 geen opdrachten meer verstrekt. In een door [naam BV] daartegen aangespannen kort geding werd Limij I bij vonnis van 4 april 1997 in het gelijk gesteld.
4.1.3 Ten tijde van het ontstaan van het geschil dat aanleiding is geworden tot de onderhavige procedure, medio jaren '90, werden de aandelen van Limij I gehouden door een groot aantal vennootschappen/minderheidsaandeelhou-ders, waarvan, naast [naam BV], ook enkele andere aandeelhouders (vrijwillig of ten gevolge van faillissement) geen opdrachten meer uitvoerden.
Sfida c.s. stellen dat aldus een scheiding ontstond tussen het belang van de onderneming van Limij I (investeringen teneinde opdrachten voor andere soorten transport binnen te halen en uit te besteden) en het belang van de aandeelhouders die hun aandelen als belegging hielden.
4.1.4 In of omstreeks 1997 gaf de directie van Limij I (bestaande uit de heren [geïntimeerde sub 7] en [geïntimeerde sub 6]) te kennen tot een management buy out te willen komen. De aandeelhouders wensten hieraan slechts medewerking te verlenen indien de management buy out zou worden geëffectueerd door middel van overdracht van de aandelen (en niet door een activa/passivatransactie zoals door de directie van Limij I voorgestaan).
4.1.5 Ter voorbereiding van de aandelenoverdracht heeft de raad van commissarissen van Limij I (die - op de voorzitter na - geheel uit aandeelhouders bestond) aan [bedrijf 1] opdracht gegeven tot het uitbrengen van een rapport inzake de waarde en prijs van de aandelen in het kader van een management buy out. In dit rapport d.d. [datum 1], opgemaakt door [persoon 1], wordt, na berekening van de waarde van de onderneming volgens een drietal methoden (de intrinsieke waarde, de rendementswaarde en de rentabiliteitswaarde) als volgt geconcludeerd:
"(...)
Ik interpreteer deze waarden als volgt.
De intrinsieke waarde van ƒ 1,7 miljoen geeft aan het in de onderneming aanwezige risicodragend vermogen en is zonder daarbij ook het rendement van dat vermogen in aanmerking te nemen slechts hulpmiddel en geen basis voor een prijsbepaling
De rendementswaarde van ƒ 1,8 miljoen (...) zal voor de aandeelhouders/beleggers een goede prijsindicatie zijn. Zij kunnen de afweging maken tussen het aanhouden van hun belegging tegen het verwachte rendement, dan wel hun geld elders beleggen en op basis daarvan hun minimum prijs bepalen. Omdat de aandeelhouders Limij over het algemeen als beleggingsobject zien lijkt mij dat de ren-
dementswaarde bij de prijsbepaling een belangrijke rol zou moeten spelen.
Een maximum prijs ligt rond de ƒ 2,2 miljoen, waarbij echter de mogelijkheid van met (lees: het, hof) management om een dergelijk bedrag te financieren, mede in het licht van de geplande noodzakelijke investeringen in 1997 en 1998 en de bereidheid om het risico van een dergelijke investering te nemen, de beperkende factoren zullen zijn.
Op grond van de overweging dat het belang van de aandeelhouders bij Limij niet veel verder gaat dan het beleggers belang en dat dus de rendementswaarde voor de hand ligt lijkt mij gezien het bovenstaan-
de een prijs tussen de ƒ 1,8 en ƒ 2,2 miljoen een reëel uitgangspunt voor de onderhandelingen."
4.1.6 Op [datum 2]heeft Deloitte & Touche Registeraccountants, wederom op verzoek van dezelfde raad van commissarissen, een second opinion gegeven. Dit rapport, opgemaakt door [persoon 2], bevat als conclusie:
"Resumerend komt ik tot de conclusie dat de waarde voor overdracht op basis van een aandelentransactie eerder rond de ƒ 1,8 miljoen dan boven de ƒ 2 miljoen moet liggen, waarbij de over te dragen onderneming qua eigen vermogen met een lager eigen vermogen kan starten. Dit betekent dat een extra dividend uitgekeerd kan worden van circa ƒ 600,000. De totale opbrengst voor de aandeelhouders komt op grond hiervan uit op circa ƒ 2,4 miljoen.
(...)""
4.1.7 Sfida c.s. hebben in de procedure - onweersproken - gesteld dat de prijs per aandeel ingevolge deze rapporten, omgerekend, op een bedrag tussen ƒ 2.290,-- en ƒ 2.800,-- ([bedrijf 1]) en ƒ 3.053,-- (Deloitte & Touche) uitkomt.
4.1.8 Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van Limij I van [datum 11] is vervolgens onderhandeld over de prijs van de over te dragen aandelen, waarbij de prijs uiteindelijk is vastgesteld op een hoger bedrag dan op basis van de uitgebrachte rapporten, te weten ƒ 4.000,-- per aandeel.
4.1.9 Inmiddels hadden [geïntimeerde sub 7] en [geïntimeerde sub 6] (via Con Spirito en Daki) de oprichting voorbereid van Sfida, welke vennootschap als enig aandeelhouder de aandelen in Limij I zou gaan houden, en de enig statutair bestuurder zou worden. Con Spirito en Daki werden de aandeelhouders en de bestuurders van Sfida.
4.1.10 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I [datum 3] hebben de aandeelhouders, met uitzondering van [naam BV] en een drietal gefailleerde aandeelhouders, hun aandelen overgedragen aan Sfida. [naam BV] had tevoren te kennen gegeven niet ter vergadering te zullen verschijnen. Sfida verwierf in totaal een belang van 83,3% in Limij I. De overige aandelen bleven bij [naam BV] (12,8%) en in de faillissementsboedels van drie andere minderheidsaandeelhouders.
4.1.11 De directie van Limij I voorzag in verband met het niet verkrijgen van alle aandelen, dat de beoogde management buy out slechts bereikt zou kunnen worden door alsnog een activa/passivatransactie te doen plaatsvinden. Ter voorbereiding daarvan is door de directie van Limij I aan [bedrijf 1] andermaal opdracht verleend voor het uitbrengen van een rapport ter zake de waarde van het bedrijf en de aandelen.
Blijkens de inleiding van het rapport d.d. [datum 4] luidde de opdracht zijdens Limij: "een voorstel te doen voor de waarde van de onderneming (inclusief alle activa en passiva) in de vennootschap ten behoeve van de verkoop van de onderneming aan een vennootschap waarvan de huidige meerderheidsaandeelhouders van Limij (...) direct, dan wel indirect, alle aandelen bezitten. De waarde dient te worden bepaald alsof de verkoop zou plaats vinden aan een onafhankelijke geïnteresseerde derde."
De accountant [persoon 1] komt in het rapport tot de volgende prijsindicatie:
"Op grond van bovenstaande berekeningen ben ik van oordeel dat een reële prijs voor de onderneming van Limij (...), inclusief alle activa en passiva, doch exclusief de nog lopende schadeclaims als vermeld in hoofdstuk 3.1 bedraagt: ƒ 2.798.000
Bij de berekening van dit bedrag is er vanuit gegaan dat de koopsom contant wordt betaald. Indien de verkopende vennootschap meedoet aan de financiering van de transactie dient dit tegen markt conforme voorwaarden te geschieden en met voldoende zekerheden.
Deze prijsindicatie is lager dan de prijs die op [datum 5] is betaald als gevolg van de volgende omstandigheden:
. het niet verlengen van het contract met de belangrijkste opdrachtgever;
. de nieuwe management overeenkomst welke leidt tot hogere kosten en dus een lagere winst;
. de leningsovereenkomst met Sfida (...) waardoor er enerzijds geen
overtollige liquiditeiten meer zijn en die anderzijds leidt tot hogere rente opbrengst."
4.1.12 Op [datum 6] is door Sfida de nieuwe vennootschap Limij II opgericht, met als statutair doel de exploitatie van een binnenlands en buitenlands expeditie- en transportbedrijf. Sfida is sinds de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van Limij II. [geïntimeerde sub 7] en [geïntimeerde sub 6] zijn volledig gevolmachtigde directeuren van Limij II.
4.1.13 Op [datum 7] heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I met gekwalificeerde meerderheid besloten de onderneming - dat wil zeggen alle activa en passiva, met uitzondering van twee claims van derden - van Limij I te verkopen aan Limij II. [naam BV] heeft daarbij tegengestemd, en de drie gefailleerde aandeelhouders brachten geen stem uit. Sfida heeft vervolgens, in haar hoedanigheid van bestuurder van Limij I, uitvoering gegeven aan het besluit en heeft op of omstreeks [datum 8] de activa en passiva (minus gemelde twee claims) aan Limij II overgedragen tegen een koopsom van ƒ 2.798.000,--. Genoemd bedrag resteerde als enig actief van Limij I, de voormelde twee claims van derden als enig passief.
4.1.14 [naam BV] heeft vervolgens aan [bedrijf 2] verzocht om een rapport ter zake de waarde van de overgedragen activa en passiva op te stellen. Op [datum 9] is een eerste, voorlopig rapport uitgebracht, gevolgd door op [datum 10] een definitief rapport, waarin door de accountant ([persoon 3]) de waarde, benaderd op het ongewogen gemiddelde van diverse waarderingen, wordt berekend op ƒ 7.064.000,--.
4.1.15 [naam BV] heeft Sfida c.s. in rechte betrokken en - verkort weergegeven - gevorderd:
a) te vernietigen het aandeelhoudersbesluit van Limij I d.d. [datum 7] tot overdracht van de onderneming van Limij I aan Limij II ingevolge art. 2:15 lid 1 sub Pro b) j° art. 2:8 BW Pro;
b) te verklaren voor recht dat Sfida door vóór de overdracht te stemmen in strijd met de norm van art. 2:8 BW Pro althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;
c) te verklaren voor recht dat Sfida door als meerderheidsaandeelhouder vóór de overdracht te stemmen haar bevoegdheid ingevolge art. 3:13 lid 2 BW Pro heeft misbruikt;
d) te verklaren voor recht dat Sfida door als bestuurder van Limij I uitvoering te geven aan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders in strijd met de norm van art. 2:8 BW Pro althans onrechtmatig jegens [naam BV] heeft gehandeld;
e) te verklaren voor recht dat Limij I door uitvoering te geven aan het besluit tot overdracht in strijd met de norm van art. 2:8 BW Pro althans onrechtmatig jegens [naam BV] heeft gehandeld;
f) te verklaren voor recht dat Limij II door welbewust mee te werken aan de onrechtmatige overdracht en zich deze te laten welgevallen, heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;
g) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 7] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam BV], aangezien de onrechtmatige handelingen van Sfida, Limij I en/of Limij II aan [geïntimeerde sub 7] kunnen worden toegerekend;
h) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 6] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam BV], aangezien de onrechtmatige handelingen van Sfida, Limij I en/of Limij II aan [geïntimeerde sub 6] kunnen worden toegerekend;
i) te verklaren voor recht dat Con Spirito onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam BV], aangezien de onrechtmatige handelingen van Sfida, Limij I en/of Limij II aan Con Spirito kunnen worden toegerekend;
j) te verklaren voor recht dat Daki onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam BV], aangezien de onrechtmatige handelingen van Sfida, Limij I en/of Limij II aan Daki kunnen worden toegerekend;
k) Sfida c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [naam BV] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
l) Sfida c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
4.1.16 [naam BV] heeft bij inleidende dagvaarding aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Sfida als meerderheidsaandeelhouder ten koste van de belangen en (minderheids)rechten van [naam BV] alle zeggenschapsrechten en (andere) juridische en economische rechten in de (voorheen) door Limij I gedreven onderneming heeft verworven. Sfida diende daarmee geen ander doel dan zich te ontdoen van een mede-aandeelhouder met wie zij eerder in gesprekken en onderhandelingen geen overeenstemming had kunnen bereiken over de door Sfida gewenste uitkoop van [naam BV] als enig overblijvende minderheidsaandeelhouder. De overeengekomen koopprijs doet onvoldoende recht aan de waarde van de onderneming van Limij I. Een reële en objectieve waardering van de onderneming naar gangbare maatstaven bedraagt tenminste ƒ 3.500.000,--, aldus [naam BV].
4.1.17 Sfida c.s. hebben de vorderingen bestreden op gronden als hierna - voor zover in dit appel van belang - bij de bespreking van de grieven weergegeven.
Voor zover Sfida c.s. een eis in reconventie hebben ingesteld, is dit in het onderhavige appel niet aan de orde, zodat het hof dit verder onbesproken zal laten.
4.1.18 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 november 2000 overwogen dat het in deze in de eerste plaats aankomt op de bepaling van de waarde van de door Limij I aan Limij II overgedragen activa en passiva, en daartoe een deskundigenonderzoek zal worden gelast. Bij het tussenvonnis van 30 augustus 2001 heeft de rechtbank een drietal deskundigen - M. Hommes RA, R.C. Crouwel RA en Prof. J.H. Blokdijk RA - benoemd teneinde een rapport uit te brengen omtrent de volgende vragen:
a) Op welke waarde in het economisch verkeer waardeert U, met inacht-
neming van het in 3.2 van het vonnis van 23 november 2000 overwogene, de passiva en activa die op grond van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I van [datum 7]
zijn overgedragen aan Limij II?
b) Geeft deze zaak U overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen?
4.1.19 Bij tussenvonnis van 19 september 2002 heeft de rechtbank naar aanleiding van een ontvangen brief van de deskundige Blokdijk d.d. 14 augustus 2002 bepaald dat Sfida c.s. (de deskundigen) uiterlijk 30 september 2002 schriftelijk toestemming dienen te hebben gegeven aan de deskundigen om de tekst van het zogenoemde "Plan 2000" (een intern stuk van Sfida, waarna in het rapport van Horlings werd verwezen) aan [naam BV] ter beschikking te stellen én om de inhoud daarvan voorzover noodzakelijk te mogen verwerken in het door de deskundigen op te maken rapport.
Sfida c.s. hebben uitvoering gegeven aan dit vonnis.
4.1.20 De deskundigen hebben op 29 januari 2003 hun rapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. In de conclusie van het rapport worden de gestelde vragen als volgt beantwoord:
a) De passiva en activa die op grond van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I van [datum 7] aan Limij II zijn overgedragen, waarderen wij op NLG 5.218.000
Wij benadrukken hier dat een dergelijke waardering in hoge mate een subjectief proces is, hetgeen genoegzaam gebleken zal zijn uit de in hoofdstuk IV hiervóór gegeven overwegingen. Daarom wensen wij te beklemtonen dat het vorenstaande in genen dele als kritiek op de eerder uitgevoerde waardebepalingen mag worden opgevat.
(....)
b) Bij de bepaling van de waarde van de aandelen in Limij I moet bedacht worden dat over de zojuist bepaalde waarde van de 'activa en passiva' door Limij I in beginsel vennootschapsbelasting zal moeten worden betaald over het gedeelte dat de fiscale boekwaarde van die activa en passiva te boven gaat, alsmede over eventuele desinvesteringsbijtellingen.
4.1.21 Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de door de deskundigen genoemde waarde van ƒ 5.218.000,-- slechts één van de factoren is die een rol spelen bij de vraag of het besluit van de algemene vergadering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als in art. 2:8 BW Pro bedoeld. De rechtbank constateert dat de belangen van enerzijds de onderneming (bij investeringen) en anderzijds de aandeelhouders (bij dividenduitkeringen) uiteen zijn gaan lopen en dat voorts meespeelt dat [naam BV] de aandelen puur als belegging hield. De rechtbank heeft overwogen dat de aandeelhoudersvergadering bij het nemen van het bestreden besluit tegenstrijdige belangen - het ondernemingsbelang versus het beleggersbelang - heeft moeten afwegen, welke afweging in het nadeel van [naam BV] is uitgevallen, maar dat de vergadering bij haar besluit tot verkoop van de activa/passiva van Limij I aan Limij II niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, zodat Sfida c.s. evenmin onrechtmatig tegenover [naam BV] hebben gehandeld. De vorderingen van [naam BV] (Cab Truck) in conventie zijn vervolgens afgewezen.
4.2 Met de grieven in het principaal appel komt Cab Truck op tegen de afwijzing van haar vordering in het eindvonnis, en hetgeen daar ter motvering aan ten grondslag is gelegd. Sfida c.s. hebben in incidenteel appel grieven geformuleerd tegen zowel het eindvonnis als de daaraan voorafgaande tussenvonnissen.
4.3 Het hof zal eerst op de incidentele grieven 1 en 2 ingaan, waarmee Sfida c.s., zo begrijpt het hof, aan de orde wensen te stellen dat de rechtbank ten onrechte aanstonds is overgegaan tot het doen bepalen van de waarde van de overgedragen activa en passiva per datum van het litigieuze besluit d.d. [datum 7] door deskundigen, zonder de prealabele vraag te beantwoorden of dit besluit van de algemene vergadering al dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid was.
4.3.1 Sfida c.s. hebben in de toelichting op de grieven gesteld dat de vraag of het betreffende besluit al dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid was, dient te worden beantwoord door (1) marginaal vast te stellen in hoeverre Sfida als meerderheidsaandeelhouder - die het belang van de onderneming nastreefde - rekening diende te houden met het beleggersbelang van [naam BV] als (kleine) minderheidsaandeelhouder en tevens te bezien (2) in hoeverre Sfida, als leek, mocht afgaan op het advies inzake de waardebepaling die haar door Reyn, De Blaey als erkend, en onafhankelijk accountantskantoor werd verstrekt.
4.3.2 Het hof onderschrijft het standpunt van Sfida c.s. dat de toetsing van het litigieuze besluit van de algemene vergadering van [datum 7] tot overdracht van de activa en passiva van Limij I slechts marginaal dient te geschieden, in die zin dat dient te worden beoordeeld of de algemene vergadering van Limij I het litigieuze besluit tot verkoop in redelijkheid heeft kunnen nemen. Aan de algemene vergadering van een vennootschap komt een zekere beleidsvrijheid toe; de enkele omstandigheid dat door een besluit mogelijk schade wordt toegebracht aan een minderheidsaandeelhouder doet een besluit op zichzelf niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn. Dit is niet anders indien - zoals in casu - de meerderheid van de aandelen wordt gehouden door een vennootschap die indirect (via beheersvennootschappen) het eigendom was van de directieleden van de vennootschap waarin het betreffende besluit wordt genomen.
4.3.3 Het hof stelt vervolgens vast dat door [naam BV] niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat medio jaren '90 de belangen van Limij I als grootaandeelhouder en van de minderheidsaandeelhouder(s) uiteen liepen, gezien de marktontwikkeling in de transportwereld, die verlangde dat het vervoeraanbod werd verbreed hetgeen investeringen noodzakelijk maakte. Evenmin heeft [naam BV] voldoende gemotiveerd weersproken dat de voorgenomen management buy out was ingegeven door het belang van de continuïteit van de onderneming als gevoerd in Limij I. Doordat de aandeelhouders van Limij I de management buy out slechts wensten te effectueren door middel van overdracht van de aandelen, is door de directie van Limij I aanvankelijk een aandelenoverdracht voorbereid, en is door de algemene vergadering van aandeelhouders van Limij I op [datum 5] tot verkoop van de aandelen besloten, tegen een prijs waarover voordien was onderhandeld. [naam BV] was als enige actieve aandeelhouder toen niet bereid haar aandelen voor de vastgestelde prijs te verkopen. Nadien heeft nog overleg met [naam BV] plaatsgevonden, waarbij deze vasthield aan een hogere prijs voor de aandelen in Limij I.
4.3.4 Sfida c.s. hebben zich in de procedure erop beroepen dat, nu Sfida tengevolge van de aandelentransactie slechts over 83,3% van de aandelen in Limij was komen te beschikken, er alsnog een activa/passivatransactie diende plaats te vinden om de management buy out te effectueren, omdat op geen andere wijze zou kunnen worden bereikt dat Sfida minimaal 99% van de aandelen zou kunnen bezitten, hetgeen vereist is voor het bereiken van een fiscale eenheid. Sfida c.s. hebben benadrukt dat het bereiken van een fiscale eenheid in casu voorwaarde was om de aandelentransactie te kunnen financieren. Sfida c.s. stellen dat het besluit van de algemene vergadering van [datum 7] in dat licht moet worden bezien en om die reden niet als onredelijk en onbillijk kan worden beschouwd.
4.3.5 Cab Truck betwist dat de activa/passivatransactie slechts het belang van de onderneming diende. De directie (Sfida) wenste alle aandelen te verwerven om zodoende een fiscale eenheid te kunnen vormen, hetgeen in het belang van Sfida was, maar niets met het belang van de onderneming van Limij I van doen had, aldus Cab Truck. Cab Truck stelt dat het uiteindelijke doel van het besluit van de algemene vergadering van Limij I van [datum 7], en de op basis daarvan gerealiseerde overdracht, was zich te ontdoen van [naam BV] als minderheidsaandeelhouder van Limij I. Door de onderneming van Limij I over te dragen aan Limij II, waarin [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7], althans Sfida (waarvan [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] de aandeelhouder en bestuurders waren) de volledige zeggenschap hadden, heeft Sfida, met omzeilen van de wettelijke regelingen in boek 2 BW inzake de uitkoop c.q. de uitstoting van aandeelhouders, [naam BV] buiten spel gezet. Sfida heeft aldus haar bevoegdheden als grootaandeelhouder en bestuurder misbruikt en gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens [naam BV] als (minderheids)aandeelhouder in acht had te nemen.
4.3.6 Het hof merkt allereerst op dat voor zover Cab Truck stelt dat sprake is van een omzeilen van de uitkoopregeling en de geschillenregeling, dit standpunt niet wordt gevolgd. Nog daargelaten dat in casu niet van het voor uitkoop vereiste bezit van 95% van de aandelen sprake was, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de uitkoopregeling (art. 2:201a BW) bedoeld is om het belang van een meerderheidsaandeelhouder te dienen, en kan aan die meerderheidsaandeelhouder geen omzeiling van de regeling worden verweten indien hij van die rechtsfiguur geen gebruik maakt. Een zelfde ratio dient te worden toegekend aan de mogelijkheid van "uitstoting" van een aandeelhouder als voorzien in de geschillenregeling (art. 2:336 BW Pro), zodat ook ter zake van het niet benutten van deze rechtsfiguur - indien in casu al van toepassing - aan Sfida geen verwijt kan worden gemaakt.
4.3.7 Voor zover Cab Truck zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat de overdracht van de onderneming aan Limij II naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid reeds onaanvaardbaar was omdat [naam BV] als aandeelhouder achterbleef in een vennootschap met als actief nog slechts de ontvangen koopprijs en als passief twee achtergebleven claims van derden, overweegt het hof dat dit enkele feit niet meebrengt dat in zoverre aan [naam BV] als aandeelhouder rechten zouden zijn ontnomen, zoals door Cab Truck gesteld.
4.3.8 Het hof is tot zover van oordeel dat niet is gebleken dat door Sfida als meerderheidsaandeelhouder onvoldoende rekening is gehouden met het belang van [naam BV] en dat de overdracht van de onderneming op zichzelf strijdig is met de in art. 2:8 BW Pro ten opzichte van [naam BV]s als minderheidsaandeelhouder bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.3.9 Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre dit oordeel anders uitvalt, in aanmerking genomen de (hoogte van de) koopprijs waarvoor de onderneming door Limij I aan Limij II is overgedragen.
4.3.10 Het hof wenst, alvorens verder op deze vraag in te gaan, te worden ingelicht over het navolgende. Bij conclusie van antwoord hebben Sfida c.s. gesteld dat de in Limij I achtergelaten twee vorderingen niet reëel waren en bovendien verzekerd waren. Voorts hebben Sfida c.s. bij die conclusie gesteld dat "Limij" (is bedoeld Sfida?, hof) zich bereid heeft verklaard zich voor Limij I borg te stellen voor geval dat de claims zouden blijken hard te zijn en ten laste van Limij I zouden komen. Cab Truck heeft hierop in eerste aanleg noch in appel gereageerd.
Het hof zal Cab Truck in de gelegenheid stellen alsnog haar reactie hierop ter kennis van het hof te brengen, waarop Sfida c.s. vervolgens kunnen reageren (met overlegging van relevante bescheiden).
4.3.11 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rolzitting van het hof van 3 oktober 2006 teneinde Cab Truck in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als hiervoor in r.o. 4.3.10 bedoeld;
bepaalt dat Sfida c.s. bij akte daarop zal kunnen reageren en mogelijke bescheiden zal kunnen overleggen;
houdt elke verder beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.