Conclusie
Zaaknr. C06/024HR
Mr. Wuisman
Zitting van 26 januari 2007
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: J.P. Heering,
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
niet verschenen.
De vraag waarom het in de onderhavige zaak gaat, is of eiseres tot cassatie, hierna [eiseres], op de voet van artikel 6:212 BW Pro jegens [verweerder] c.s. recht op schadevergoeding heeft, omdat [verweerder] c.s. ten koste van haar zijn verrijkt in het kader van de bouw van een woning ten behoeve van [verweerder] c.s., waarbij [eiseres] betrokken was maar niet als opdrachtneemster van [verweerder] c.s.
1. Feiten((1)) en procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
a. Op 30 januari 1998 heeft [verweerder 1], mede namens zijn echtgenote [verweerster 2], een overeenkomst van opdracht gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [eiseres]((2)). De opdracht bestaat uit het ontwerpen, bouwen en leveren van een woning aan [a-straat 1] te [plaats] tegen betaling van een bedrag van fl. 250.000.-
b. De bouwwerkzaamheden zelf zijn verricht door het aannemersbedrijf Bouw '75, dat daartoe een overeenkomst met [eiseres] had afgesloten((3)). In december 1998 heeft Bouw '75 de werkzaamheden gestaakt en gestaakt gehouden, omdat zij niet (meer) betaald kreeg.
c. De overeenkomst met [betrokkene 1] is bij brief van 14 januari 1999 (prod. 2 bij de conclusie van eis in eerste aanleg) namens [verweerder] c.s. ontbonden.
d. Op het moment van ontbinding van de overeenkomst is de bouw van de woning nog niet voltooid. [Verweerder] c.s. hadden voor de onafgebouwde woning al een bedrag van fl. 72.922,38 betaald.
e. [Verweerder] c.s. hebben de woning door een derde laten afbouwen.
f. Op 27 mei 1999 is, op diens eigen verzoek, de wettelijke schuldsaneringsregeling op [betrokkene 1] van toepassing verklaard ((4)).
1.2 Voorafgaande aan de onderhavige procedure zijn tussen partijen onder meer reeds de volgende twee procedures gevoerd.
In juni 1999 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. aangesproken tot, in het kader van het ongedaan maken van reeds verrichte prestaties, betaling van een waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW Pro en tot aanvullende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:277 BW Pro. In het hoger beroep heeft het Gerechtshof te Leeuwarden zich in zijn arrest van 24 mei 2000 onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen in verband met het feit dat op de overeenkomst de U.A.V. en daarmee ook het daarin opgenomen arbitraal beding van toepassing zijn ((5)).
Daarop heeft [eiseres] in oktober 2000 een arbitraal geding aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor Bouwbedrijven. In zijn vonnis van 7 maart 2001 heeft de Raad op zijn beurt zich ook onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen, omdat naar zijn oordeel [eiseres] bij de overeenkomst van opdracht geen partij was, zodat er ook geen arbitraal beding tussen [verweerder] c.s. en [eiseres] is overeengekomen((6)).
1.3 De onderhavige procedure is bij de rechtbank Leeuwarden aanhangig gemaakt bij inleidende dagvaarding van 19 november 2001. Daarin vordert [eiseres] van [verweerder] c.s. betaling van een bedrag van fl. 475.299,82 (€ 215.681,66). Hoewel [eiseres] het standpunt inneemt met [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht te hebben afgesloten, zet zij ditmaal haar vordering in de sleutel van ongerechtvaardigde verrijking. Daartoe stelt [eiseres] (a) dat zij ten behoeve van de - volgens haar nagenoeg afgebouwde - woning van [verweerder] c.s. activiteiten heeft ontwikkeld en kosten gemaakt, die tot een verrijking van hen hebben geleid en (b) dat, nu haar prestaties - afgezien van het door [verweerder] c.s. betaalde bedrag ad fl. 72.922,38 - onbetaald zijn gebleven, er aan haar zijde een verarming is opgetreden((7)).
[Verweerder] c.s. hebben de vordering gemotiveerd betwist en daarbij vooropgesteld dat tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. geen contractuele relatie bestaat. Zij hebben, met een beroep op kosten wegens vertraging in de uitvoering van de bouw en de hogere bouwkosten vanwege de noodzaak een derde in te schakelen voor het afbouwen van de woning, de gestelde verrijking bestreden. Ook de gestelde verarming en het causaal verband tussen beide hebben zij betwist. Bovendien hebben zij aangevoerd dat de verrijking, indien en voor zover aanwezig, niet ongerechtvaardigd is ((8)).
1.4 De rechtbank heeft vier tussenvonnissen en een eindvonnis uitgesproken (op 30 januari 2002, respectievelijk 8 mei 2002, 12 maart 2003, 3 september 2003 en 15 september 2004). Het resultaat van een en ander is, dat de rechtbank in het midden laat of [eiseres] met [verweerder] c.s. heeft gecontracteerd, dat zij [verweerder] c.s. ten gevolge van de inspanningen van [eiseres] met betrekking tot de woning verrijkt acht((9)) ten koste van [eiseres], dat zij, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] c.s. veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 45.322,49, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 januari 1999, aan [eiseres] en dat zij de proceskosten compenseert.
1.5 [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep aangetekend tegen de vonnissen van de rechtbank van 8 mei 2002, 12 maart 2003, 3 september 2003 en 15 september 2004. In de appelprocedure hebben zij eerst in het kader van een incident met succes de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank gevorderd.
1.6 In de vervolgens genomen memorie van grieven hebben [verweerder] c.s. een zestal grieven aangevoerd. Met de grieven I t/m IV worden de oordelen van de rechtbank bestreden die haar tot de slotsom hebben geleid dat er sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van [verweerder] c.s. ten koste van [eiseres] en dat zij uit dien hoofde aan [eiseres] een schadevergoeding van € 45.322,49 dienen te betalen. Met grief V wordt opgekomen tegen de door de rechtbank uitgesproken compensatie van proceskosten. In grief VI wordt er over geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet op de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. tot opheffing van het door [eiseres] gelegde conservatoir beslag heeft beslist. [Eiseres] heeft bij memorie van antwoord de grieven weersproken. Op de zitting van het hof van 22 juni 2005 hebben beide partijen de zaak in het kader van een pleidooi toegelicht.
1.7In zijn arrest van 17 augustus 2005 heeft het hof de grieven van [verweerder] c.s. gegrond bevonden, de in appel bestreden vonnissen vernietigd, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen en het door [eiseres] gelegde conservatoir beslag op de woning van [verweerder] c.s. opgeheven.
Omtrent het geschilpunt van de ongerechtvaardigde verrijking overweegt het hof in rov. 8 dat, indien er sprake is van een verrijking aan de kant van [verweerder] c.s., deze in het licht van de in de rov. 4 t/m 7 genoemde omstandigheden niet als ongerechtvaardigd valt aan te merken. De feiten en omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking neemt, laten zich kort als volgt samenvatten:
1. de overeenkomst tot bouw van een woning heeft [verweerder] c.s. gesloten met [betrokkene 1] en niet met [eiseres] (rov. 4, 5 en 6);
2. de bouw van de gedeeltelijk gerealiseerde woning werd medio december 1998 stilgelegd door omstandigheden die geheel buiten [verweerder] c.s. waren gelegen (rov. 7);
3. de overeenkomst met [betrokkene 1] is vervolgens ontbonden met instemming van laatstgenoemde (rov. 7);
4. [verweerder] c.s. hebben vervolgens de woning door een derde laten afbouwen tegen een aanzienlijk hoger bedrag dan met [betrokkene 1] overeengekomen (rov. 7);
5. nadat de schuldsaneringsregeling particulieren op [betrokkene 1] van toepassing was verklaard, heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat zij en niet [betrokkene 1] de contractuele wederpartij van [verweerder] c.s. is (rov. 7);
6. toen dat standpunt geen stand hield, is [eiseres] voor het anker van ongerechtvaardigde verrijking gaan liggen (rov.7).
1.8 Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] tijdig((10)) en regelmatig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een uit 4 onderdelen bestaand cassatiemiddel. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. De advocaat van [eiseres] heeft van het geven van een schriftelijke toelichting afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Van de vier onderdelen heeft het eerste onderdeel alleen een inleidend karakter en mist het vierde onderdeel zelfstandige betekenis. Derhalve behoeven alleen het tweede onderdeel, dat een rechtsklacht bevat, en het derde onderdeel, waarin een aantal motiveringsklachten zijn opgenomen, bespreking. Voordat tot die bespreking wordt overgegaan, volgen eerst nog enige algemene opmerkingen.
enige algemene opmerkingen vooraf
2.2 In rov. 8 laat het hof in het midden of er sprake is van een verrijking en een verarming aan de zijde van [verweerder] c.s. respectievelijk [eiseres] Het hof voert, anders dan de rechtbank, ter zake geen onderzoek uit. In cassatie zal bijgevolg bij wege van veronderstelling van het bestaan van een verrijking en verarming bij [verweerder] c.s. respectievelijk [eiseres] en een causaal verband daartussen dienen te worden uitgegaan. Maar de beslissingen dienaangaande van de rechtbank kunnen niet worden aangehouden omdat zij in appel zijn bestreden.
2.3 Welke plaats [eiseres] in het kader van de bouw heeft gehad, is ook uit het arrest van het hof niet heel precies af te leiden. Zij was, anders dan zij betoogde, niet de opdrachtnemer van [verweerder] c.s. Dat volgt uit de in cassatie niet bestreden beslissing van het hof dat [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht met [betrokkene 1] hebben gesloten. Laatstgenoemde was tegenover hen gehouden tot het ontwerpen, bouwen en opleveren van de woning, terwijl [verweerder] c.s., binnen het kader van de daartoe overeengekomen regels, aan hem de bouwsom dienden te betalen. Hoe de verhouding tussen [betrokkene 1] en [eiseres] in verband met de woning in elkaar heeft gestoken, is niet alsnog vastgesteld. Zo is niet nader onderzocht uit welke hoofde [eiseres] tegenover [betrokkene 1] kosten in verband met de woning heeft gemaakt. [Eiseres] heeft niet zelf de bouwwerkzaamheden daadwerkelijk uitgevoerd. Dat heeft het aannemingsbedrijf Bouw '75 gedaan. Er mag van worden uitgegaan dat dit bedrijf daartoe een overeenkomst met [eiseres] heeft gesloten. Omdat betaling voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden uitbleef, heeft Bouw '75 de werkzaamheden gestaakt en gestaakt gehouden. Of, dan wel in hoeverre dit betalingsgeschil is opgelost, is ook onduidelijk gebleven. Ondanks genoemde onduidelijkheden zal er, veronderstellenderwijs, in cassatie van een verarming aan de kant van [eiseres] in verband met de bouw van de woning ten behoeve van [verweerder] c.s. moeten worden uitgegaan.
2.4 De voorliggende zaak vormt een geval dat in de literatuur wordt getypeerd als 'indirecte verrijking' of 'derdenverrijking'((11)). Daaronder begrijpt men onder meer het geval dat de verrijkte met een ander dan de verarmde een overeenkomst heeft gesloten, die de grondslag vormt voor het optreden van de verrijking bij de verrijkte ten koste van de verarmde.
2.4.1 De aanwezigheid van een dergelijke overeenkomst doet de vraag rijzen of die overeenkomst er aan in de weg staat om de verrijking als ongerechtvaardigd aan te merken. In de literatuur bestaat hierover geen eenstemmigheid. Sommigen beantwoorden de vraag zonder meer bevestigend, anderen - zij het de een meer dan de ander - laten ondanks de overeenkomst ruimte voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking((12)). Tot deze laatste categorie horen onder meer:
- Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen, 1999, blz. 157:
"Afsluitend merk ik op dat uit mijn commentaar op de vele buitenlandse gevallen, waar de actio de in rem verso in dit hoofdstuk aan de orde kwam, duidelijk moge zijn, dat voor een strak omlijnde indirecte verrijkingsactie naar Nederlands recht zeker plaats is. Om het kort samen te vatten: als A aan B presteert, B zijn wederpartij A niet betaald en de prestatie door B aan C doorgeschoven wordt, dient C slechts met een verrijkingsactie aangesproken te worden, indien C's rechtsverhouding tot B de vermogensverschuiving niet rechtvaardigt. Tevens kan C door A aangesproken worden, indien bij B de benadelingsbedoeling voorzit en C om niet verkrijgt. De Pauliana kan in dit soort gevallen als een toepassing van de actio de in rem verso (en omgekeerd!) gezien worden."
- Hartkamp, Oratie UVA 2001, nr. 23 e.v., met als afronding in nr. 28:
"Naar mijn mening komt het erop aan of de overeenkomst tussen de verrijkte en zijn wederpartij, inclusief de uitvoering daarvan, een naar maatschappelijke opvatting 'normale' rechtshandeling is. Dat is, ook al betreft het een overeenkomst om baat, niet het geval wanneer het gaat om een in de zakelijke sfeer gesloten overeenkomst waarbij de tegenprestatie niet - ook niet ten naaste bij - correspondeert met de waarde van het verkregene."
- Wissink, preadvies, blz. 32:
"Een sterk argument is dat een partij (C) die zijn verrijking ontleent aan een overeenkomst met een wederpartij (B) niet behoeft te verwachten dat een derde (A), die niet bij de overeenkomst is betrokken, hem zal bespringen met een verrijkingsvordering. Van de andere kant van de contractuele medaille bezien, kan worden gezegd dat de verrijkingscrediteur (A) 'should seek his reward where he has placed his trust, and that he should look at the contractor on whose capacity to pay he relied in making the contract.' Technisch kunnen deze argumenten vorm krijgen in de overweging, dat de verrijking van C (ook in de relatie tot A) wordt gerechtvaardigd door zijn overeenkomst met B. Dit lijkt mij een goed uitgangspunt bij de beoordeling, maar geen afsluitend argument. Er kunnen redenen zijn om anders te oordelen." ((13))
- Gerdes, diss. blz. 188 e.v., met als conclusie op blz. 193:
"Resumerend: in de Nederlandse literatuur wordt terecht gediscussieerd over de vraag onder welke voorwaarden de verrijkte een actie uit artikel 6:212 BW Pro kan blokkeren door zich te beroepen op een overeenkomst met een ander dan de verarmde. In de rechtspraak is zo'n regel nog niet gegeven. Mede aan de hand van de vergelijking met het Franse recht is hier vastgesteld dat de volgende regel werkbaar zou kunnen zijn: in gevallen van derdenverrijking is een vordering uit artikel 6:212 BW Pro in beginsel niet toewijsbaar als de verrijking is ontvangen ingevolge een overeenkomst. Die regel lijdt uitzondering als de verrijkte niet te goeder trouw is, of als de overeenkomst waarop hij zich beroept, niet voorziet in de omstandigheid waardoor de verrijking is ontstaan.
2.5 Gevallen van 'indirecte verrijking' zijn aan de orde onder meer in HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172, m.nt. PvS (Vermobo/Van Rijswijk-arrest) en HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719, m.nt. J. Hijma (Setz/Brunings-arrest) en HR 30 september 2005, RvdW 2005, 106, JOL 2005, nr. 527 ([...]/[...]-arrest).
2.5.1 In alle drie arresten staat de verrijkte in een contractuele relatie tot een ander dan de verarmde. In alle drie arresten wordt niet beslist dat de contractuele relatie zonder meer aan de vordering uit artikel 6:212 BW Pro van de verarmde jegens de verrijkte in de weg staat.
2.5.2 Bij gebreke van een daarop gerichte cassatieklacht krijgt de betekenis van de overeenkomst van de verrijkte met een ander dan de verarmde voor de vordering van de verarmde uit artikel 6:212 BW Pro in de eerste twee arresten geen bijzondere aandacht. In rov. 3.5 van het Vermobo/Van Rijswijk-arrest overweegt de Hoge Raad in algemene zin, dat de vraag, of grond bestaat voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval. In het [...]/[...]-arrest gaat de Hoge Raad wel nader in op de betekenis die de overeenkomst van de verrijkte met een ander dan de verarmde voor de vordering van de verarmde uit artikel 6:212 BW Pro heeft. In rov. 3.6.3 stelt de Hoge Raad voorop:
"Het gaat om een geval waarin de waarde van een onroerende zaak (een woning) is vermeerderd als gevolg van investeringen door een persoon (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding heeft gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar daarvan verkocht en geleverd aan een derde (de koper) tegen een prijs die vrij aanzienlijk lager was dan de (door de zojuist genoemde investeringen verhoogde) marktwaarde van de zaak. In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde."
Vervolgens formuleert de Hoge Raad nog vier gezichtspunten die bij de beantwoording van de vraag of de verarmde een aanspraak op enige vergoeding als bedoeld in artikel 6:212 BW Pro kan doen gelden, in aanmerking dienen te worden genomen. Een van die gezichtpunten is dat, indien de rechtsverhouding tussen de verarmde en de verkoper meebrengt dat de verarmde de door hem zelf gemaakte kosten zelf zou moeten dragen en de verarmde daarom geen vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking zou hebben jegens de verkoper, de verarmde ook jegens de koper geen aanspraken op de voet van artikel 6:212 BW Pro geldend zal kunnen maken.
2.5.3 De kerngedachte in bovenstaand citaat laat zich in meer algemene zin aldus weergeven dat een verarmde in beginsel geen vordering uit artikel 6:212 BW Pro jegens de verrijkte heeft, indien de bij deze laatste opgetreden verrijking kan worden beschouwd als een gevolg dat strookt met de aard en inhoud van de overeenkomst die de verrijkte met een ander dan de verarmde is aangegaan. Bijzondere omstandigheden kunnen echter tot een andere slotsom voeren. Hiermee biedt de Hoge Raad in lijn met de meerderheidsopvatting in de literatuur enige maar beperkte ruimte voor toepassing van artikel 6:212 BW Pro in gevallen van 'indirecte verrijking' als waarvan ook in het onderhavige geval sprake is.
2.6 Er zijn pleitbezorgers van het standpunt dat artikel 6:212 in Pro het algemeen slechts beperkt toepassing dient te vinden. Een van hen is G.E. van Maanen. In Ars Aequi Libri, 2001, Ongerechtvaardigde verrijking, schrijft hij op blz. 27 en 28: "Het is daarom rationeler om art. 6:212 BW Pro niet op te vatten als een regel met een algemene strekking, maar - zoals ook Nieskens-Isphording dat doet - te zien als 'een sluitstuk, dat primair ten doel heeft die gevallen die nog niet in eigen categorieën zijn uitgekristalliseerd, van de hun toekomende plaats te verzekeren. De term 'ongerechtvaardigd' uit deze bepaling wordt zo begrepen als 'een niet door overige regels of door het systeem van de wet gerechtvaardigde vermogensverschuiving'. Daarmee krijgt de vordering gebaseerd op artikel 6:212 toch Pro een zeker 'subsidiair' karakter; men moet het systeem aftasten, zoals Schoordijk het uitdrukt, alvorens men kan besluiten tot toepassing ervan." Een verband tussen 'ongerechtvaardigd' en het stelsel van de wet legt ook W. Snijders in Ongerechtvaardigde verrijking en betalingsverkeer, Studiekring Offerhaus nr. 7, 2001, blz. 17/18. Naar aanleiding van de opvatting van Hartkamp dat de billijkheid de grondslag voor de ongerechtvaardigde verrijking vormt, merkt hij op blz. 17 op: "Wat me evenwel treft is dat men er weinig mee opschiet een vage maatstaf als ongerechtvaardigde verrijking te willen verklaren of nader invulling te geven door te refereren aan een nog vagere maatstaf als de eisen van redelijkheid en billijkheid."
het tweede en derde onderdeel
2.7 De bij [verweerder] c.s. opgetreden verrijking is de resultante van enkele samenhangende factoren. Er is op hun grond gebouwd met het effect dat het gebouwde nagetrokken is bij de eigendom van de aan [verweerder] c.s. toebehorende grond. De bouw geschiedde krachtens een overeenkomst, die werd ontbonden met als gevolg onder meer het verval van de betalingsverplichting van [verweerder] c.s. op een moment dat de bouw van de woning al verder was gevorderd en daardoor de woning een hogere waarde vertegenwoordigde dan overeenkwam met dat gedeelte van de overeengekomen bouwsom dat zij al aan [betrokkene 1] hadden betaald. De vraag is nu of het hof deze verrijking in het licht van de hierboven in 1.7 kort samengevatte omstandigheden tegenover [eiseres] voor niet ongerechtvaardigd heeft kunnen houden.
2.8 Een van die omstandigheden, is dat [verweerder] c.s. met [betrokkene 1] een overeenkomst tot bouw van de woning hebben gesloten. Dat was een naar maatschappelijke opvatting normale overeenkomst. Voor zover de verrijking van [verweerder] c.s. uit de ontplooide bouwactiviteiten is voortgevloeid, vindt die verrijking daarin zijn rechtvaardiging.
In die overeenkomst vindt de verrijking ook zijn rechtvaardiging, voor zover deze zijn grond vindt in het feit dat het door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] betaalde gedeelte van de bouwsom ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst lager was dan waarde van de reeds ontvangen prestatie. Naar [verweerder] c.s. onweersproken hebben gesteld, waren zij na de betaling van de eerste termijn van fl. 72.000,- de volgende termijn pas verschuldigd op het moment dat de woning wind- en waterdicht zou zijn, en was dat stadium van de bouw vóór de ontbinding van de overeenkomst nog niet bereikt ((14)).
2.9 De ontbinding van de overeenkomst door [verweerder] c.s. heeft hen bevrijd van de betalingsverplichtingen jegens [betrokkene 1], voor zover nog niet nagekomen (artikel 6:271 BW Pro). De ontbinding heeft plaatsgevonden nadat het aannemingsbedrijf Bouw '75 de werkzaamheden had gestaakt en gestaakt gehouden. Dit laatste, zo oordeelt het hof, is gebeurd om geheel buiten [verweerder] c.s. gelegen redenen. Verder neemt het hof in aanmerking dat [betrokkene 1] met de ontbinding heeft ingestemd. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat in het feit dat [verweerder] c.s. van de ontbindingsbevoegdheid gebruik hebben gemaakt, op zichzelf geen reden is gelegen om de bij hen opgetreden verrijking ongerechtvaardigd te achten. De uitoefening van die bevoegdheid leidt op zichzelf niet tot 'unclean hands' bij [verweerder] c.s.((15)).
2.10 Een ontbinding van een wederkerige overeenkomst roept, voor zover aan de overeenkomst al uitvoering is gegeven, een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties in het leven (artikel 6:271 BW Pro). Voor zover de aard van de verrichte prestatie een ongedaanmaking uitsluit, treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van de waarde van de prestatie op het tijdstip van de ontvangst ervan (artikel 6:272, lid 1 BW) of, indien de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoordt, ten bedrage van de waarde die de prestatie werkelijk voor de ontvanger op het tijdstip van de ontvangst heeft gehad (artikel 6:272, lid 2 BW). De ongedaanmakingsverplichting strekt mede ertoe om een eventuele verrijking als gevolg van de ontbinding ongedaan te maken. Heeft de ontbindende partij de prestatie van de wederpartij reeds ontvangen, terwijl hij zelf zijn tegenprestatie niet of slechts ten dele heeft verricht, dan zou hij, indien niet gehouden tot ongedaanmaking van het reeds door hem ontvangene, worden bevoordeeld. De verplichting om de nog niet of niet ten volle uitgevoerde tegenprestatie te leveren vervalt immers als gevolg van de ontbinding. Het aftasten van (het systeem van) de wet levert de bevinding op dat de overeenkomst na ontbinding in beginsel niet kan worden beschouwd als een rechtvaardiging voor het behoud van het zojuist vermelde, mede uit de ontbinding van de overeenkomst voortvloeiende voordeel. Deze bevinding kan mede in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of bedoeld voordeel niet ook als ongerechtvaardigd is aan te merken tegenover een ander dan de wederpartij bij de ontbonden overeenkomst is((16)). Zeker indien het voordeel een prestatie betreft die naar redelijke verwachting aan die ander geheel of gedeeltelijk ten goede zou zijn gekomen, bestaat er aanleiding deze vraag in beginsel bevestigend te beantwoorden. Wel zal hierbij nog in aanmerking te nemen zijn, dat de ontbindende partij als regel bevoegd zal zijn om op het ter ongedaanmaking van het voordeel uit te betalen bedrag de eventuele schade in mindering te brengen die deze partij heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van de wederpartij dat aanleiding tot de ontbinding van de overeenkomst heeft gegeven.
2.11 Het hof trekt het aspect van de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding van een overeenkomst niet in de beschouwingen. Verder komt het niet onwaarschijnlijk voor dat de door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] verschuldigde bouwsom mede benodigd was om prestaties van andere bij de bouw van de woning betrokken personen te vergoeden. Is hierin aanleiding te vinden om 's hofs oordeel dat de verrijking bij [verweerder] c.s. niet ongerechtvaardigd is, onjuist en/of niet naar de eisen van de wet gemotiveerd te achten?
Het ongedaan maken van de verplichtingen over en weer uit de ontbonden opdrachtovereenkomst tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] is ten processe niet aan de orde gesteld. Daardoor is het onduidelijk hoe het in de onderhavige zaak nu precies zit met de ongedaanmakingsverplichting van [verweerder] c.s. Is nakoming gevorderd? Zo ja, wat heeft dat opgeleverd? Zo neen, waarom niet? Zijn er afspraken dienaangaande gemaakt? Wat is de opstelling in deze van de bewindvoerder in de op [betrokkene 1] van toepassing verklaarde schuldsanering? Over deze vragen is het stilzwijgen bewaard. Vanwege dit stilzwijgen bestond er voor het hof geen aanleiding om bij het aspect van de ongedaanmakingsverplichting stil te staan. Aan het hof kan dan ook niet het verwijt worden gemaakt aan genoemd aspect voorbij te zijn gegaan. In de voorgedragen cassatieklachten wordt dit aspect ook niet aan de orde gesteld.
2.12 In aansluiting op het hiervoor in 2.11 gestelde valt nog het volgende op te merken. Het Hof heeft, zoals hierboven in 1.7 vermeld, mede in aanmerking genomen dat [eiseres], nadat op [betrokkene 1] de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing was verklaard, zich op het standpunt is gaan stellen dat zij de contractuele wederpartij van [verweerder] c.s. is en dat, toen dat standpunt niet haalbaar bleek, zij tegen hen een vordering heeft ingesteld op grond van artikel 6:212 BW Pro. Welke gedachtengang van het hof achter de vermelding van deze omstandigheden steekt, is niet aanstonds duidelijk. Deze omstandigheden voeren niet, en zeker niet zonder meer, tot de conclusie dat er geen sprake is van een verrijking bij [verweerder] c.s. die tegenover [eiseres] ongerechtvaardigd is. Wel geven de omstandigheden voeding aan de gedachte dat het vorderen van een vergoeding door [eiseres] niet redelijk in de zin van artikel 6:212, lid 1 BW is, omdat [eiseres] poogt voor zichzelf een activum te verkrijgen dat thuis hoort in de boedel van [betrokkene 1] en in het kader van de afwikkeling van de schuldsanering aangewend zou dienen te worden ten behoeve van alle crediteuren van laatstgenoemde. Anders gezegd, het handelen van [eiseres] vormt wellicht een inbreuk op de paritas creditorum. Daarin kan aanleiding worden gevonden om een vordering uit artikel 6:212 BW Pro niet toewijsbaar te achten((17)). Hoe dat in het onderhavige geval nu precies in elkaar steekt, valt echter uit de processtukken niet af te leiden. Er is ter zake geen helderheid verschaft.
2.13 Wat betekent het voorgaande voor de aangevoerde cassatieklachten?
De rechtsklacht in onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof valt niet af te leiden, dat het hof de opvatting zou zijn toegedaan dat van een ongerechtvaardigde verrijking alleen sprake kan zijn indien de gestelde vermogensverschuiving niet op een rechtshandeling berust en ook niet door de wet wordt gesanctioneerd. Dat het hof zo'n opvatting zou zijn toegedaan, kan niet reeds worden afgeleid uit het feit dat het hof in aanmerking neemt dat er een overeenkomst van opdracht tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] is gesloten.
De voorgedragen algemene motiveringsklacht in onderdeel 3 en de nadere motiveringsklachten in de subonderdelen 3.1 t/m 3.4 treffen evenmin doel. Binnen het kader van het tussen partijen gevoerde debat maakt het hof met de door hem in aanmerking genomen omstandigheden voldoende duidelijk, dat de verrijking aan de kant van [verweerder] c.s. niet als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de in cassatie niet bestreden rov. 1 uit het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 17 augustus 2005, waarin het hof de feiten, zoals in appel onbestreden door de Rechtbank te Leeuwarden vastgesteld in haar tussenvonnis van 8 mei 2002, aan zijn beslissing ten grondslag legt, en ook de evenmin in cassatie bestreden rov. 4-6 van hetzelfde arrest.
2. In de feitelijke instanties heeft [eiseres] het standpunt ingenomen dat de overeenkomst met haar als opdrachtneemster is aangegaan en niet met [betrokkene 1]. Dit door [verweerder] c.s. bestreden standpunt heeft het hof in rov. 6 van het bestreden arrest verworpen. Dit oordeel is in cassatie niet aangevochten. Van [eiseres] was/is directeur/grootaandeelhouder [betrokkene 2], echtgenote van [betrokkene 1]; zie de memorie van grieven, sub 5, 18 en 22 en de memorie van antwoord, sub 23.
3. Hierover zijn partijen het blijkens de stukken eens. Zie bijv.: conclusie van eis, § 1 en conclusie van antwoord tevens eis in reconventie § 12. Zie ook pleitnotities in appel mr. Sturms, § 3. Daarin wordt gesteld dat Bouw '75 aanvankelijk met [betrokkene 1] had gecontracteerd, maar dat dit contract later, op 26 november 1998 is omgezet in een regiecontract tussen Bouw '75 en [eiseres]
4. Zie de op dit punt in cassatie niet bestreden rov. 7 van het arrest van het hof van 17 augustus 2005.
5. De op deze procedure betrekking hebbende stukken zijn als prod. 3-13 gevoegd bij de conclusie van eis in de onderhavige procedure.
6. De op deze procedure betrekking hebbende stukken zijn als prod. 14-19 gevoegd bij de conclusie van eis in de onderhavige procedure.
7. Zie onder meer de dagvaarding in eerste aanleg, sub 7 t/m 11.
8. Zie onder meer de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 20 en 21, 24 t/m 27, 28 t/m 30 en 31.
9. Tot die verrijking concludeert de rechtbank mede op basis van een rapport van een door de rechtbank aangestelde deskundige. Diens conclusie omtrent de waarde van de niet geheel gereedgekomen woning neemt de Rechtbank overigens niet ten volle over.
10. De cassatiedagvaarding is op 17 november 2005 betekend, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv Pro.
11. Uitgebreide aandacht krijgt deze figuur bij D.M.A. Gerdes, Derdenverrijking, diss., Groningen 2005. Zie over deze figuur onder andere ook nog: A.S. Hartkamp in Asser-Hartkamp 4-III, 2006, nr. 354 en Oratie UvA 2001, Ongerechtvaardigde verkrijging naast overeenkomst en onrechtmatige daad, nr. 23 e.v.(van welke oratie de tekst eveneens gepubliceerd is in WPNR 2001/6440 en 6441); M.H. Wissink, De emancipatie van artikel 6:212 BW Pro, preadvies Vereniging voor Burgerlijk recht, 2002, met name nr. 14, 23 en 26; Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking bij zogenaamde driehoeksverhoudingen, 1999, blz. 157 e.v. (Hoofdstuk VIII: Indirecte verrijkingsactie (actio de in rem verso) en aanverwante rechtsinstituten).
12. Zie voor de diverse in de literatuur verdedigde standpunten: Gerdes, diss., blz. 188 e.v.
13. Als redenen vermeldt Wissink vervolgens: verkrijging om niet; wetenschap bij verrijkte van benadeling; nauwe band tussen verrijkte en diens contractant.
14. Zie conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 6 en productie 1 (Overeenkomst van opdracht), blz. 1, bij de conclusie van eis in eerste aanleg.
15. Zie voor deze zegswijze J.B.M. Vranken, De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht, NJB 1998, blz. 1497, sub 9 en 10, en blz. 1502, sub 31.
16. In Parlementaire Geschiedenis, Boek 6, p. 825 (Mondeling Overleg, 2846) wordt ter onderbouwing van de noodzaak om een algemene regeling van ongerechtvaardigde verrijking in te voeren het voorbeeld genoemd van een aannemer die wegens financiële moeilijkheden de werkzaamheden staakt, terwijl aan de ene kant de opdrachtgever, omdat hij daartoe nog niet verplicht was, de eerst verschijnende bouwtermijn nog niet heeft voldaan en aan de andere kant een leverancier van de aannemer geen betaling heeft ontvangen. Wel rijst hier de vraag welke derde men de ruimte biedt voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op de opdrachtgever. In de bouw zijn lange ketens van onderaannemers en toeleveranciers niet ongebruikelijk. Ook een wat verder van de hoofdaannemer staande derde kan bij het vervallen van de overeenkomst van de opdrachtgever met de hoofdaannemer onbetaald blijven. Heeft ook die derde een vordering op de opdrachtgever, die een voordeel geniet als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst met de hoofdaannemer? Dienen hier grenzen te worden getrokken en, zo ja, waar?
17. Zie hierover Gerdes, diss., blz. 184 - 188. Zie ook Hartkamp, Oratie Uva 2001, nr. 25 en Wissink, preadvies, blz. 32/33.