Conclusie
Nr. 01364/06
Mr Machielse
Zitting: 6 februari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 januari 2005 voor "diefstal gepleegd door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag, een en ander zoals in het arrest vermeld. Tevens heeft het hof de teruggave gelast van inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Namens verdachte heeft Mr J.J.A.P. van Breukelen, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld. Mr J.J.A.P. van Breukelen en Mr A.M. Seebregts, tevens advocaat te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend.
3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat art. 588 lid 3 sub c Sv Pro bepaalt dat indien geen uitreiking van de dagvaarding aan de verdachte heeft kunnen geschieden, de mededeling wordt teruggezonden aan de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Indien blijkt dat de verdachte op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens was ingeschreven op het in de mededeling vermelde adres, wordt de mededeling vervolgens uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waar de zaak zal dienen of laatstelijk heeft gediend. Het openbaar ministerie zendt dan een afschrift van de mededeling onverwijld toe aan dat adres, van welk feit aantekening wordt gedaan op de akte van uitreiking.
3.3. Bij de stukken in onderhavige zaak bevindt zich onder andere de dagvaarding in hoger beroep. De aangehechte akte van uitreiking vermeldt dat de dagvaarding op 3 november 2004 niet kon worden uitgereikt op het GBA-adres van verdachte, omdat volgens mededeling van degene die zich daar bevond, de verdachte daar niet woont noch verblijft. Voorts vermeldt de akte op de achterzijde dat de dagvaarding door de griffier als gewone brief is verzonden. Aan die vermelding is de handgeschreven datum 9 november 2004 toegevoegd. Voorts heeft de griffier onder die vermelding zijn handtekening geplaatst. Hij heeft echter verzuimd door aankruising van het daartoe bestemde hokje een keuze te maken tussen de mogelijke bestemmingen van de brief, namelijk 'aan het aan ommezijde vermelde adres van geadresseerde' of 'aan een door de afdeling bevolking van de woongemeente van geadresseerde opgegeven nieuw adres te weten:'. Bij de tweede keuzemogelijkheid is geen adres of postcode en woonplaats ingevuld. Van enig ander opgegeven adres of verblijfplaats van verdachte blijkt niet uit de stukken.
3.4. Op de enige terechtzitting in hoger beroep op 4 januari 2005 is de verdachte niet verschenen. De raadsvrouw van de verdachte is wel verschenen maar heeft blijkens het proces-verbaal van die zitting meegedeeld dat zij niet uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren. Ten aanzien van het optreden van de raadsvrouw houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep slechts het volgende in:
"Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsvrouw mede, kort en zakelijk weergegeven:
In eerste aanleg was mijn client er niet, en ook niemand van ons kantoor. Het was een bewuste keuze om niet te verschijnen. Het enige adres dat ik ken van de verdachte is het adres [a-straat 1]."
3.5. Het hof heeft ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep als volgt overwogen:
"De dagvaarding is op 3 november 2004 aan het GBA-adres van de verdachte aangeboden, alwaar de postbesteller van de TPG is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont noch verblijft. Na controle van het GBA-adres door de griffie heeft de griffiemedewerker aangetekend dat het gerechtelijk schrijven op 9 november 2004 als gewone brief is verzonden.
Het hof houdt het erop dat abusievelijk niet door middel van het aankruisen van het desbetreffende hokje is gespecificeerd dat de brief aan het blijkens de GBA-controle nog steeds geldende adres is verzonden. Er is, bij het openbaar ministerie, het hof en de verdediging geen ander adres bekend van de verdachte, zodat verzending aan een ander adres in dit geval mag worden uitgesloten.
De dagvaarding van de verdachte om ter terechtzitting in hoger beroep van 4 januari 2005 te verschijnen is derhalve naar het oordeel van het hof op de bij de wet voorgeschreven wijze betekend."
3.6. Het middel klaagt dat de griffier niet heeft gespecificeerd dat de brief aan het blijkens de GBA-controle nog steeds geldende adres is verzonden. De steller van het middel merkt in de toelichting voorts op dat het Hof de rechtsgeldigheid van de betekening nader had moeten onderzoeken door te achterhalen of bij de griffiemedewerker wellicht wel een ander adres bekend was.
3.7. Voordat ik overga tot beoordeling van het middel, stel ik eerst de vraag of over de wijze van betekening van de dagvaarding in hoger beroep voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep blijkt namelijk niet van een verweer ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep.
3.8. In HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 r.o. 3.41 heeft de Hoge Raad bevestigd dat niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd over de wijze van betekening van dagvaardingen indien de verdachte of zijn raadsman in de gelegenheid is geweest de betreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.
3.9. De overweging van de Hoge Raad slaat kennelijk terug op HR 1 oktober 1996, NJ 1997, 91 waarin de verschenen raadsman niet bij de feitenrechter in eerste aanleg had geklaagd over een onduidelijk ingevulde akte en de Hoge Raad dat met dezelfde overweging afstrafte. NJ 1997, 91 deed zich voor onder het oude systeem van de 'klemmende redenen', voor de invoering van art. 279 Sv Pro; als er klemmende redenen waren voor afwezigheid van de verdachte mocht de raadsman van de niet-verschenen verdachte toch de verdediging voeren tenzij de rechter besloot dat er termen aanwezig waren om het onderzoek te schorsen. Blijkens het arrest had de raadsman van de niet verschenen verdachte wel het woord ter verdediging gevoerd. NJ 2002, 317 dateert evenwel van ná de invoering van art. 279 Sv Pro en discrimineert niet of de advocaat al dan niet gemachtigd is.
3.10. Vaste rechtspraak over de verdediging bij niet verschijnen van de verdachte is inmiddels (vgl. art. 279 Sv Pro) dat een niet-uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw geen van de bij de wet aan de raadsvrouw toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken van aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv Pro.(1) Het voeren van een verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding valt daar niet onder, hoezeer de achtergrond van een dergelijk verweer materieel ook in verband kan worden gebracht met de afwezigheid van verdachte en een verzoek om aanhouding. Het lijkt er dus op dat een niet gemachtigd advocaat wel kan worden tegengeworpen dat hij geen verzoek om aanhouding heeft gedaan, maar niet dat hij heeft nagelaten de nietigheid van de dagvaarding te bepleiten.
3.11. In HR 2 september 2003, NJ 2003, 697 lijkt deze veronderstelling te worden bevestigd. In die zaak werd in cassatie geklaagd dat de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep niet rechtsgeldig is betekend, omdat deze niet naar het juiste, door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg opgegeven, adres van de verdachte in het buitenland was verzonden. In hoger beroep was de verdachte op de desbetreffende zitting niet verschenen, maar wel zijn raadsman. Die verklaarde niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren en had ook geen opmerkingen gemaakt over de dagvaarding. Het hof had hier klaarblijkelijk geen overwegingen gewijd aan de geldigheid van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep. De Hoge Raad achtte het middel terecht voorgesteld omdat zonder nadere motivering onbegrijpelijk was dat het hof bij de ambtshalve beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding die betekening geldig heeft bevonden. Hieruit zou men kunnen afleiden dat aan verdachte in cassatie niet kan worden tegengeworpen dat de niet-gemachtigde raadsman niet bij het hof over de dagvaarding heeft geklaagd.(2)
3.12. In HR 17 oktober 2006, NJ 2006, 590 werd ook weer geklaagd dat het hof ten onrechte had nagelaten de oproeping van de verdachte voor de nadere terechtzitting in eerste aanleg nietig te verklaren. Blijkens de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge was de raadsman op de betreffende zitting in eerste aanleg en overigens ook in hoger beroep echter niet-gemachtigd. Knigge leidt uit NJ 2003, 697 en NJ 2005, 153 af dat daarom de raadsman niet kan worden tegengeworpen dat hij geen beroep op de nietigheid heeft gedaan. Op de eerste zitting in hoger beroep was de verdachte echter verschenen zonder raadsman en daar had hij geen beroep gedaan op het betekeningsverzuim. De zaak werd vervolgens voor bepaalde tijd aangehouden en de verdachte werd aangezegd op de volgende zitting te verschijnen. Dat deed hij niet en hij machtigde evenmin een raadsman. Mijn ambtgenoot Knigge merkte op dat daaruit eigenlijk reeds moet worden afgeleid dat hij van zijn aanwezigheidsrecht alsnog afstand heeft gedaan (vgl. NJ 2002, 317, r.o. 3.29).
3.13. De Hoge Raad gooide het nu over een andere boeg. Hij overwoog dat de raadsman op de betreffende zitting in eerste aanleg en op twee zittingen in hoger beroep ondanks dat hij niet gemachtigd was wel het woord ter verdediging had gevoerd. Tegen deze achtergrond overwoog de Hoge Raad dat het middel miskent dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de wijze van dagvaarding van de verdachte dan wel oproeping voor de nadere terechtzitting van de verdachte in eerste aanleg ingeval de raadsman namens de niet-verschenen verdachte de gelegenheid heeft gehad een zodanige klacht aan de feitenrechter voor te leggen. De Hoge Raad verwijst daarbij ter vergelijking naar HR 1 oktober 1996, NJ 1997, 91.(3) Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad de niet-gemachtigde raadsman die feitelijk de gelegenheid heeft gehad de verdediging te voeren toch tegenwerpt geen beroep te hebben gedaan op de nietigheid van de dagvaarding wanneer hij daarover voor het eerst in cassatie klaagt.
3.14. Hierbij past evenwel nog de volgende kanttekening. Indien de rechter de niet-gemachtigde advocaat het woord ter verdediging laat voeren en deze doet wél een beroep op nietigheid van de dagvaarding omdat deze niet correct zou zijn betekend, heeft de rechter - behoudens in uitzonderingsgevallen - de raadsman in strijd met het wettelijk systeem in de gelegenheid gesteld het woord te voeren anders dan ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en om aanhouding van de behandeling van de zaak te verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv Pro, zodat het verweer dan geen behandeling behoefde. Een cassatiemiddel dat tegen de onverplichte beslissing wordt gericht moet dan buiten bespreking blijven.(4) Voor de verdachte wiens niet-gemachtigd advocaat onverplicht het woord ter verdediging heeft mogen voeren loopt het dus altijd verkeerd af; als de advocaat wél een beroep op nietigheid van de dagvaarding heeft gedaan behoefde dat verweer geen behandeling en kan daarover in cassatie niet met vrucht worden geklaagd, en als de advocaat verzuimd heeft een beroep op nietigheid van de dagvaarding te doen kan dát aan verdachte weer in cassatie worden tegengeworpen. Het komt mij voor dat hier een zekere spanning bestaat, die zou kunnen worden opgelost door toe te laten dat de niet-gemachtigd advocaat ter toelichting op de afwezigheid van zijn cliënt de uitreiking van dagvaarding of oproeping aan de orde stelt en door de rechter te verplichten daarop te reageren.
3.15. Uit NJ 2006, 590 kan dus worden afgeleid dat de niet-gemachtigde raadsman, die als uitgangspunt immers niet de verdediging mag voeren, wel voor het eerst in cassatie mag klagen over de nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep, tenzij blijkt dat hij toch het woord ter verdediging heeft gevoerd.(5) Ik ga er voorshands van uit dat bij een klacht in cassatie over de nietigheid van de dagvaarding, niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen dat evenmin een verzoek om aanhouding is gedaan, waartoe een niet-gemachtigde raadsman wel bevoegd zou zijn en waartoe ook de raadsvrouw in onderhavige zaak bevoegd was. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt in deze zaak niet dat de raadsvrouw het woord ter verdediging heeft gevoerd of mogen voeren. Over de wijze van betekening van de dagvaarding in hoger beroep kan hier dus in cassatie voor het eerst worden geklaagd.(6) Op basis van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het middel dient te worden beoordeeld. En ik kan daarover kort zijn.
3.16. Het is niet duidelijk op grond waarvan de steller van het middel meent dat waar bij het openbaar ministerie, het hof en de raadsvrouw zelf geen ander adres van de verdachte bekend is, dit bij de griffiemedewerker wel bekend zou zijn. Een ander adres is niet vermeld in de GBA en nergens blijkt dat een ander adres is opgegeven. Er mag mijns inziens van worden uitgegaan dat hetgeen bij het openbaar ministerie en het hof bekend is, mede gebaseerd is op hetgeen bij de griffie van de Rechtbank bekend is. Voorts mag ervan worden uitgegaan dat als bij de griffier een ander adres dan het aan de ommezijde vermelde adres bekend is geworden, op de achterzijde van de akte zal worden vermeld dat het stuk naar dát adres wordt verzonden. In zoverre acht ik het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd.
3.17. Blijft dus over dat de griffier niet het hokje heeft aangekruist waarbij staat vermeld dat de dagvaarding als gewone brief naar het GBA-adres is verzonden. Dit verzuim biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de veronderstelling dat deze verzending niet heeft plaatsgevonden, mede gelet op de omstandigheid dat het betreffende tektsblok wel is voorzien van een datum en een handtekening. Daaruit mag worden afgeleid dat de dagvaarding daadwerkelijk als gewone brief is verzonden. Omdat nergens blijkt dat er een ander adres van verdachte bekend is dan het GBA-adres mag ervan worden uitgegaan dat die aan dat adres is verzonden.
4. Het voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77 en HR 23 april 2002, NJ 2002, 338.
2 In gelijke zin HR 24 mei 2005, nr. 02692/04.
3 Zie ook: HR 19 september 2006, LJN AX9420
4 HR 23 april 2002, NJ 2002, 338 m.nt. Schalken; HR 12 november 2002, LJN AE9028; HR 8 april 2003, NJ 2003, 332.
5 In gelijke zin concludeerde ik al in HR 16 januari 2007, LJN AZ3320
6 Ten overvloede merk ik in dit verband op dat wanneer in een geval als de onderhavige de raadsvrouw wel het woord ter verdediging had kunnen voeren, het maar de vraag is of zij op de hoogte was geraakt van het gestelde verzuim. Gelet op het feit dat de raadsman of raadsvrouw bij mijn weten niet steeds een afschrift ontvangt van een akte van uitreiking van een dagvaarding aan zijn of haar client, mag worden aangenomen dat raadslieden daarover doorgaans en ook in onderhavige zaak niet beschikken. Het komt dan aan op een verder onnodige inzage in het dossier ter griffie. Een andere mogelijkheid zou zijn het hof ter zitting te verzoeken de akte van uitreiking te bekijken.