Conclusie
Nr. 00762/06 E
Mr. Knigge
Zitting: 23 januari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 1 juni 2005 wegens "opzettelijke overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 20.000,-.
2. Verdachte hield zich onder meer bezig met de reiniging van tankauto's. Zij had in verband daarmee een vergunning waarin onder meer voorschriften waren opgenomen over de lozing van afvalwater dat een zuiveringstechnische behandeling heeft ondergaan (effluent genoemd) in het oppervlaktewater. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"zij op tijdstippen in de periode van 9 juli 2002 tot en met 23 september 2003, te Rotterdam, opzettelijk, (telkens) heeft gehandeld in strijd met voorschrift(en) verbonden aan de aan haar, verdachte, d.d. 3 september 2001, onder nummer AWU/2001.10484 I, door de Minister van Verkeer en Waterstaat, ingevolge de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, verleende vergunning, voor het lozen van afvalwater op de 3e Petroleumhaven, immers heeft zij, verdachte, (telkens) afvalwater (via haar lozingsunit) op de 3e Petroleumhaven geloosd, terwijl in het effluent van de afvalwaterzuiveringsinstallatie (AWZI) waarde(n) van de parameter(s) die waren vastgesteld in artikel 4 lid 1 van Pro eerdergenoemde vergunning werd(en) overschreden, namelijk, (zoals blijkt uit steekmonster(s) genomen door een opsporingsambtenaar/medewerker van de Directie Zuid-Holland van Rijkswaterstaat en/of een opsporingsambtenaar/medewerker van de Port of Rotterdam)
- bedroeg op 9 juli 2002 het gehalte aan onopgeloste bestanddelen (ZS)(1) in het steekmonster 210 mg/l en
- bedroeg op 23 juli 2002 het gehalte aan onopgeloste bestanddelen (ZS) in het steekmonster 108 mg/l en
- bedroeg op 3 november 2002 het gehalte aan onopgeloste bestanddelen (ZS) in het steekmonster 117 mg/l en
- bedroeg op 13 januari 2003 het gehalte aan onopgeloste bestanddelen (ZS) in het steekmonster 867 mg/l en
- bedroeg op 20 juni 2003 het gehalte aan onopgeloste bestanddelen (ZS) in het steekmonster 72 mg/l en
- bedroeg op 23 september 2003 het gehalte aan onopgeloste bestanddelen (ZS) in het steekmonster 8160 mg/l en
- bedroeg op 23 september 2003 het gehalte aan CZV(2) in het steekmonster 7140 mg/l en
- bedroeg op 23 september 2003 het gehalte aan som metalen in het steekmonster 4,290 mg/l."
3. Namens verdachte heeft mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging gedeeltelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit verweer is gegrond op de stelling dat sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel, omdat ter zake van twee van de tenlastegelegde feiten (de te hoge ZS en CZV gehaltes op 23 september 2003) door het Ministerie van Verkeer & Waterstaat telkens een verbeurde dwangsom is ingevorderd.
5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging aangezien terzake van twee tenlastegelegde feiten d.d. 23 september 2003 de vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel, zoals vervat in artikel 14 lid 7 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). De minister van Verkeer en Waterstaat heeft namelijk telkens een dwangsom ingevorderd van de verdachte terzake. Volgens de verdediging kan derhalve het openbaar ministerie niet worden ontvangen in de vervolging van de verdachte terzake van deze feiten op de gronden die zijn weergegeven in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2005 gehechte "pleitaantekeningen preliminair verweer".
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Voorzover de verdediging een beroep heeft gedaan op artikel 14 lid 7 van Pro het IVBPR wordt miskend dat Nederland bij dat artikel een voorbehoud heeft gemaakt dat, voor zover hier van belang, luidt:
"The Kingdom of the Netherlands accepts this provision only insofar as no obligations arise from it further to those set out in Art. 68 Criminal Pro Code of the Netherlands."
Dit laatste artikel heeft het oog op (één of meer) eerdere beslissingen die zijn genomen ter gelegenheid van een vervolging en niet op beslissingen die door bestuursorganen zijn genomen betreffende de invordering van administratiefrechtelijke dwangsommen. Derhalve staat de invordering van één of meer dwangsommen niet aan een strafvervolging van de verdachte in de weg. Ook overigens is er in casu rechtens geen sprake van een schending van het ne-bis-in-idem-beginsel of het una-via-beginsel (vgl. o.a. HR 30 januari 1996, DD 96.187). Voorts merkt het hof nog op dat blijkens de overgelegde last onder dwangsombeschikking (waartoe het voornemen reeds een jaar tevoren was kenbaar gemaakt) de last onder dwangsom ertoe strekt herhaling te voorkomen en te bewerkstelligen dat de lozingssituatie en bedrijfsvoering weer in overeenstemming worden gebracht met de vergunning. De dwangsom dient om uitvoering van die last te bewerkstelligen, en het verbeuren daarvan - en dus ook de invordering - betreffen alleen het niet-nakomen van de last, en vormen geen (punitieve) sanctie op de nadien geconstateerde en thans tenlastegelegde normschendingen. Het verweer dient mitsdien te worden verworpen. Wel zal het hof indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing zijn voldaan, de opgelegde dwangsom bij de op te leggen straf betrekken."
6. In de toelichting op het middel wordt - kort samengevat - ten eerste aangevoerd dat het Hof het verweer te beperkt heeft opgevat. Daartoe wordt erop gewezen dat in het verweer mede onder verwijzing naar het arrest van het EHRM in de zaak Öztürk (NJ 1988, 937) en de una-via regeling in allerlei bijzondere wetten is betoogd dat het ne bis in idem-beginsel een algemeen rechtsbeginsel is, welk beginsel gelet op het punitieve karakter van de invordering van een dwangsom in de weg behoort te staan aan een strafrechtelijke vervolging ter zake van de feiten waarop de dwangsom betrekking had.
7. De conclusie van het ter terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2005 gevoerde verweer houdt inderdaad in dat naar de mening van de raadsman "de vervolging strijdig is met het algemene rechtsbeginsel van ne bis in idem, alsmede met het in art. 14 lid 7 IVBPR Pro neergelegde verbod tot dubbele bestraffing voor hetzelfde feit".
8. Dat het Hof dit meerledige karakter van de grondslag van het verweer zou hebben miskend, vermag ik echter niet in te zien. Weliswaar heeft het Hof de samenvatting van het verweer beperkt tot een beroep op art. 14, zevende lid, IVBPR, maar in zijn overwegingen heeft het Hof eerst het beroep op art. 14, zevende lid, IVBPR besproken. In dat kader heeft het terecht gewezen op het door Nederland bij die bepaling gemaakte voorbehoud, dat de werking van art. 14, zevende lid, IVBPR niet verder doet reiken dan de bescherming die art. 68 Sr Pro biedt. Met betrekking tot art. 68 Sr Pro heeft het Hof terecht overwogen dat de werking van deze bepaling beperkt is tot het geval van een eerdere strafrechtelijke vervolging. Daarmee was het beroep op art. 14, zevende lid, IVBPR verworpen en zou het betoog van het Hof dus hebben opgehouden indien het het verweer in de door het middel gestelde beperkte zin zou hebben opgevat. Vervolgens is het Hof echter - in de passage die aanvangt met de woorden "ook overigens" - nader ingegaan op het beroep op het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel. Het middel mist dus feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het Hof het verweer te beperkt heeft opgevat.
9. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat 's Hofs oordeel dat de dwangsom geen (punitieve) sanctie vormt op de tenlastegelegde normschendingen, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
10. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat - anders dan waarvan in het verweer en in het middel wordt uitgegaan - een algemeen beginsel dat in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging ten aanzien van een bepaald feit, indien in op dat feit door de overheid reeds is gereageerd op een wijze die (ook) punitieve trekken vertoont, naar Nederlands recht niet bestaat. Het ne bis in idem-beginsel heeft, zoals dat in art. 68 Sr Pro vorm heeft gekregen, slechts betrekking op beslissingen van strafrechtelijke aard. De omstandigheid dat er al een civielrechtelijke, tuchtrechtelijke of administratiefrechtelijke beslissing is geweest, belet het Openbaar Ministerie niet om ook strafrechtelijk te vervolgen.(3) Ik merk daarbij nog op dat de erkenning dat een wettelijke bepaling de uitdrukking vormt van een algemener beginsel, niet meebrengt dat aan de positivering die dat beginsel in wettelijke regeling heeft gekregen, geen betekenis meer toekomt. Ware het anders, dan zou aan het voorbehoud dat Nederland bij art. 14, zevende lid, IVBPR heeft gemaakt, zinledig zijn.
11. Het Hof had het beroep op het in het verweer gepropageerde beginsel dus slechts kunnen verwerpen. Reeds daarom faalt de klacht. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. Indien men poogt het ne bis in idem-beginsel analoog toe te passen op de voorafgaande invordering van een verbeurde dwangsom, dan is niet alleen van belang of die invordering een punitief karakter heeft. Nagegaan moet ook worden of die invordering betrekking heeft op hetzelfde feit. Het gaat daarbij - naar analogie van art. 68 Sr Pro - niet alleen om het materiële gebeuren, maar ook om het karakter van de overtreden norm. Welnu, het komt mij voor dat de dwangsombeschikking - dus de beschikking waarbij een last onder dwangsom werd gegeven - naast de strafbedreiging staat. De overtreding van de gegeven last onder dwangsom levert derhalve niet hetzelfde feit op als de overtreding van de strafwet. Daarvoor verschilt het juridisch karakter van beide normschendingen te zeer. De vraag of de invordering van een dwangsom een punitief karakter heeft, kan daarom blijven rusten. Van "bestraffing" van het tenlastegelegde feit is namelijk geen sprake.
12. De klacht in de toelichting op het middel over de verwijzing door het Hof naar HR 30 januari 1996, DD 96.187,(4) welk arrest volgens het middel niet van toepassing is, mist zelfstandige betekenis. Met juistheid wordt in het middel gesteld dat de Hoge Raad in die beslissing heeft geoordeeld dat het naar aanleiding van bepaalde feiten gegeven zijn van een provinciale dwangsombeschikking het vervolgingsrecht ten aanzien van die feiten niet deed vervallen. Hoewel het in die zaak dus niet ging om ingevorderde verbeurde dwangsommen, past de uitspraak in het zojuist opgeroepen beeld van een beperkt toepassingsgebied van het ne bis in idem-beginsel en vertoont zij, nu het ook in die zaak gaat om door het bestuur opgelegde dwangsommen, overeenkomsten met de onderhavige zaak. Aan de begrijpelijkheid van 's Hofs motivering doet de gemaakte vergelijking dan ook geen afbreuk.
13. Anders dan in de toelichting op het middel is betoogd, meen ik dat het Hof niet heeft verzuimd in zijn overwegingen te betrekken dat sprake was van ingevorderde dwangsommen ter zake van feiten die vervolgens als overtredingen van de vergunningvoorwaarden zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft in zijn overwegingen (die tussen liggende streepjes mede behelzen "en dus ook de invordering") genoegzaam tot uitdrukking het bestaan van deze situatie ten aanzien van een deel van de tenlastegelegde feiten onder ogen te hebben gezien. Dit komt ook nog eens heel duidelijk in de strafmotivering naar voren, waarin het Hof expliciet heeft overwogen dat het een zwaardere dan de gevorderde straf (€ 25.000,-) gerechtvaardigd achtte, maar dat het rekening houdend met de ingevorderde dwangsommen van in totaal € 10.000,- kwam tot oplegging van een geldboete van € 20.000,-. Het ziet er aldus naar uit dat het Hof het bedrag van de ingevorderde dwangsommen (vrijwel) geheel in mindering heeft gebracht op de opgelegde boete.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer betreffende de genomen monsters, doch bevat in de toelichting tevens een klacht over het bezigen tot het bewijs van de verklaring van [getuige 1] over de oorzaak van de diverse overschrijdingen van de ingevolge de vergunning toegestane waarden.
16. De bestreden uitspraak houdt in de daaraan gehechte aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Bewijsverweren
1) Zijdens de verdachte is onder meer aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten op de gronden die zijn weergegeven op pagina 6 e.v. van de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 18 mei 2005 gehechte pleitnota. Het verweer houdt in de eerste plaats in dat de monsternemingen en analyses aanzienlijke tekortkomingen hebben vertoond waardoor de analyseresultaten onbetrouwbaar zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Zoals het hof op p. 8 van het arrest heeft overwogen moet aan de verdediging worden toegegeven dat de verslaglegging van de monsterneming in sommige opzichten lacunes vertoont. Het is echter niet aannemelijk geworden dat deze tekortkomingen dermate ernstig zijn dat hierdoor deze analyses onbetrouwbaar zijn. Bovendien zijn door de verdachte niet de werkwijzen betwist die blijkens bewijsmiddel 5 en 6 zijn gevolgd bij de monstername door de toezichthouder resp. het Rijksinstituut voor Integraal Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling (RIZA) en is het verweer betreffende de betrouwbaarheid van de analyses ook overigens onvoldoende onderbouwd.
Voor zover is aangevoerd dat er geen contra-analyse is mogelijk gemaakt overweegt het hof dat blijkens hiervoor onder nrs. 7, 8, 9, 10 en 22 opgenomen verklaringen van monstername, bij de monsters die zijn genomen op de in de bewezenverklaring genoemde data een contramonster aan verdachte is aangeboden dan wel de verdachte op andere wijze in de gelegenheid is gesteld tot het verrichten van een contramonster. Daar komt nog bij dat de vertegenwoordiger van de verdachte blijkens het onder 1 genoemde bewijsmiddel in eerste aanleg heeft verklaard dat de analyseresultaten niet zijn aangevochten door verdachte en dat uit kostenoogpunt is nagelaten om contra-analyses te laten verrichten.
Het verweer dient derhalve te worden verworpen.
2) Door de verdediging is - voorzover gezien de bewezenverklaring nog van belang - in de tweede plaats aangevoerd dat er rekening dient te worden gehouden met de in de pleitnota genoemde foutmarges bij de meting van ZS-gehaltes in de genomen steekmonsters (zie de voornoemde pleitnota, p 22 onder punt 21 e.v.). Het hof verwerpt dit verweer.
Uit de verklaring die de deskundige J.W. Klein Wolterink ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd blijkt dat wanneer men een steekmonster, dat zwevende stoffen (ZS) bevat, op verschillende momenten analyseert, het ZS-gehalte kan variëren. Dit gehalte is namelijk afhankelijk van andere stoffen en bacteriën. Volgens de voornoemde deskundige kunnen de door de raadsman bedoelde meetverschillen bij de metingen die door Alcontrol zijn verricht, hierdoor worden verklaard. De deskundige heeft voorts verklaard dat er geen reden is te twijfelen aan het oordeel van het RIZA met betrekking tot de analyses van de monsters in de onderhavige strafzaak. De verdediging heeft onvoldoende gemotiveerd aangegeven waarom desondanks de analyseresultaten, die blijkens de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen door het RIZA zijn verricht volgens NEN-voorschrift 6621, niet betrouwbaar zijn.
3) In de derde plaats heeft de verdediging aangevoerd dat het ten laste gelegde opzet niet kan worden bewezen. Het hof verwerpt dit verweer.
Zoals op p 6 van het arrest is overwogen, blijkt uit de verklaringen die [getuige 1] op 16 juli 2003, 30 oktober 2003 en 27 november 2003 heeft afgelegd, dat de verdachte niet zorgvuldig heeft gehandeld door, mede vanwege financiële redenen, voor een verkeerde methode betreffende de tankreiniging te kiezen. Uit de voornoemde verklaringen blijkt voorts, dat het bedrijf het technisch niet mogelijk achtte de vergunningsvoorwaarden na te leven en de verdachte, door de wijze waarop haar bedrijf functioneerde, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er in strijd met de vergunningsvoorwaarden zou worden gehandeld."
17. In de punten 2.1 tot en met 2.10 van de toelichting op het middel wordt er eerst op gewezen dat het verweer is gevoerd dat de analyses van de genomen monsters van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat daarbij bepaalde dwingend voorgeschreven vormen niet in acht zijn genomen. Daarbij wordt de parallel getrokken met een onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW Pro 1994. Vervolgens wordt geklaagd dat 's Hofs arrest geen deugdelijke reactie op dit verweer bevat, omdat
(i) het Hof de vaststelling dat niet in alle gevallen is voldaan aan het vereiste om verdachte zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van de resultaten van de monsterneming slechts bij de strafmotivering heeft opgenomen en niet heeft gebruikt om het bewijsverweer op dit punt te weerleggen;
(ii) het Hof gehouden was tot nadere motivering van zijn oordeel dat de analyseresultaten - in weerwil van het dienaangaande gevoerde verweer - tot het bewijs konden worden gebezigd, nu niet vaststaat op welke momenten de diverse analyses zijn verricht en is gesteld dat bezwaarlijk een jaar na monsterneming een uitslag kan worden betwist.
18. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de vergelijking met de eisen aan het onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW Pro 1994, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte onder invloed van alcohol verkeerde, niet opgaat. Het begrip onderzoek maakt in art. 8 WVW Pro 1994 deel uit van de delictsomschrijving. In het Besluit alcoholonderzoeken en de Regeling bloed- en urineonderzoek is een gedetailleerde regeling gegeven van de wijze waarop dit onderzoek moet worden uitgevoerd. De bepalingen van deze regeling zijn door de Hoge Raad als strikte waarborgen aangemerkt, bij niet naleving waarvan geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW Pro 1994.(5)
19. Van zulk geformaliseerd bewijs is geen sprake wat betreft de aan verdachte tenlastegelegde normoverschrijdingen.(6) Art. 30a Wet verontreiniging Oppervlaktewateren (WVO) verbiedt een gedraging in strijd met een aan een vergunning verbonden voorschrift. In art. 1a onder 1° van de Wet op de economische delicten (WED) is overtreding van deze bepaling aangemerkt als economisch delict. De kwalificatie als misdrijf of overtreding onderscheidenlijk de strafbedreiging zijn opgenomen in de art. 2 en Pro 6 WED. De Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten, waarop in het verweer en het middel een beroep is gedaan, is een aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal, gebaseerd op art. 130, vierde lid, RO en is in zoverre niet vergelijkbaar met voormelde nadere regelgeving ten aanzien van het onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW Pro 1994. Aandacht verdient daarbij dat de bevoegdheid om een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO te geven zich blijkens dit artikellid beperkt tot de uitoefening van taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie. Daaruit volgt dat de bedoelde Aanwijzing zich heeft te beperken tot de opsporing en geen bindende regels kan bevatten met betrekking tot onderzoek dat verricht is in het kader van het - niet onder de verantwoordelijkheid van het OM vallende - toezicht. Vandaar dat in de Aanwijzing slechts wordt geadviseerd in het kader van het toezicht gebruik te maken van de Aanwijzing.
20. Dit heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht in zijn arrest van 19 september 2006, LJN AV1141. Naar aanleiding van de stelling van de verdediging dat geen gebruik mocht worden gemaakt van analyseresultaten die waren verkregen op een wijze die niet in alle opzichten strookte met voormelde Aanwijzing overwoog de Hoge Raad als volgt:
"De WVO en de daarop gebaseerde regelgeving bevatten geen regels met betrekking tot de te hanteren onderzoeksmethode in het kader van het toezicht op de naleving van de in art. 30a WVO gegeven voorschriften en de opsporing van overtredingen. De Aanwijzing (bedoeld is de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten, Kn), die dergelijke regels wel bevat, heeft wat betreft het nemen van monsters in het kader van het bestuurlijk toezicht slechts het karakter van een advies. De WVO staat er daarom niet aan in de weg dat bij een vervolging en veroordeling ter zake van overtreding van art. 30a WVO wordt uitgegaan van de resultaten van een in het kader van het bestuurlijk toezicht door het bedrijf zelf verzamelde gegevens, ook al zou daarbij niet zijn gehandeld overeenkomstig de in de Aanwijzing (voor de opsporing dwingend) gegeven regels."
21. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de onderhavige monsters zijn genomen en geanalyseerd in het kader van het toezicht op de naleving van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren. Daaruit volgt dat het feit dat het onderzoek niet geheel conform de Aanwijzing is geschied, geen overtreding van een dwingend gegeven regel oplevert. Reeds daarom kan van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv geen sprake zijn. Ik merk daarbij nog op dat art. 359a Sv zich beperkt tot het vooronderzoek, waartoe het bestuurlijk toezicht mijns inziens niet kan worden gerekend.
22. Het Hof behoefde dus niet te toetsen of de Aanwijzing was nageleefd, maar diende zich in het bijzonder de vraag te stellen of de verkregen analyseresultaten betrouwbaar waren. In dat kader diende het Hof acht te slaan op eventuele gebreken in de uitvoering van die analyses die aan de betrouwbaarheid daarvan zouden kunnen afdoen. Ook door de verdediging aangevoerde afwijkingen van de Aanwijzing konden in dat kader een rol spelen, maar een geconstateerde afwijking noopt dus niet per definitie tot de conclusie dat de desbetreffende analyses niet bruikbaar zouden zijn.
23. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof volgt dat het Hof heeft getoetst of de tekortkomingen met betrekking tot de analyses ertoe hebben geleid dat de resultaten daarvan onbetrouwbaar zijn. Aldus heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is vervolgens of zijn oordeel dat de geconstateerde tekortkomingen niet ertoe hebben geleid dat de analyses onbetrouwbaar zijn, onbegrijpelijk is.
24. In het kader van de beantwoording van die vraag is van belang dat
(i) het Hof heeft vastgesteld dat aan verdachte door de monsternemer telkens een contramonster ter beschikking is gesteld, althans aan haar op andere wijze de mogelijkheid tot een contra-analyse is geboden, doch dat door verdachte uit kostenoverwegingen ervan is afgezien contra-analyses te laten verrichten op deze monsters;
(ii) [getuige 1], ten tijde van de tenlastegelegde feiten en de terechtzitting in eerste aanleg manager tankcleaning bij verdachte, die op die terechtzitting als vertegenwoordiger van verdachte optrad, in zijn op 30 oktober 2003 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring (bewijsmiddel 20) voor elk van de bewezenverklaarde geconstateerde overschrijdingen een verklaring heeft gegeven betreffende de oorzaak van de geconstateerde overschrijdingen, telkens neerkomend op een tekortschieten aan de zijde van verdachte en dat hij op de vraag naar de analyseresultaten ten aanzien van het monster van 23 september 2003 heeft geantwoord niet te twijfelen aan de getallen van Rijkswaterstaat;
(iii) de verklaring van [getuige 1] op het punt van de oorzaken van de geconstateerde overschrijdingen wordt bevestigd door de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaring van [getuige 2] (die ter terechtzitting in hoger beroep optrad als vertegenwoordiger van verdachte en toen heeft aangegeven manager tankcleaning te zijn bij verdachte).
25. Aldus rijst het beeld op dat tussen verdachte en de overheid materieel gezien geen verschil van inzicht bestond ten aanzien van de analyseresultaten totdat de raadsman het formele standpunt innam dat de analyses in overeenstemming met de Aanwijzing dienden te worden uitgevoerd.
26. Het Hof heeft geoordeeld dat de verslaglegging van de monsterneming in sommige opzichten lacunes vertoont en - dit in het kader van de strafmotivering - dat verdachte niet in alle gevallen "zo spoedig mogelijk" als bedoeld in art. 21, zesde lid, WED van de resultaten van de monsterneming op de hoogte is gebracht, maar dat niet aannemelijk is geworden dat de analyses daardoor onbetrouwbaar zijn. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de gehanteerde werkwijze bij de monstername en analyse door de toezichthouder door verdachte niet is betwist en heeft het het verweer betreffende de betrouwbaarheid onvoldoende onderbouwd geacht. Onbegrijpelijk is dat alles, het onder 24 gestelde in aanmerking genomen, niet. Anders dan in de toelichting op het middel in punt 2.10 wordt gesteld is het Hof niet voorbij gegaan aan het gestelde in de nrs. 13 en 16 van de pleitnota. De - kennelijk uit de lacunes in de verslaglegging omhoog geklopte - stelling dat een contra-analyse geen zin had omdat de resultaten van de monsterneming veel te laat zouden zijn meegedeeld, vindt haar weerlegging immers in de vaststelling dat de verdachte uit kostenoverwegingen (en dus niet vanwege de zinloosheid ervan) van een contra-analyse heeft afgezien. Ik wijs daarbij nog op de verklaring van de in eerste aanleg als getuige gehoorde [getuige 2] (bewijsmiddel 2): "Wij laten monsters die door Rijkswaterstaat zijn genomen nader analyseren wanneer wij van mening zijn dat daarover valt te twisten."
27. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden. Ik neem daarbij in aanmerking dat in hoger beroep wel is verwezen naar de pleitnota in eerste aanleg, maar het daarin gestelde niet is herhaald.
28. De klacht over het enkel bij de strafmotivering (hierna onder 55 weergegeven) opnemen van de vaststelling dat niet zo spoedig mogelijk aan verdachte de resultaten van de analyses bekend zijn gemaakt, mist eveneens doel. Immers heeft het Hof in zijn bespreking van de bewijsverweren - waarbij het expliciet verwijst naar hetgeen in het kader van de strafmotivering is overwogen - acht geslagen op het hier voor het bewijs relevante aspect van het bekend maken van de resultaten, te weten het mogelijk maken van een contra-analyse. Dienaangaande heeft het Hof overwogen dat ten aanzien van de in de bewezenverklaring opgenomen monsters de verdachte feitelijk in de gelegenheid is gesteld tot het verrichten van een contra-analyse en dat de vertegenwoordiger van verdachte in eerste aanleg heeft verklaard dat de analyseresultaten door verdachte niet zijn aangevochten en uit kostenoogpunt is nagelaten contra-analyses te laten verrichten.
29. De toelichting op het middel bevat vervolgens in de punten 2.11 tot en met 2.14 - kort gezegd - de klacht dat het Hof onvoldoende is ingegaan op het ter terechtzitting op een e-mail van Alcontrol aan Klein Wolterink d.d. 13 mei 2004 gebaseerde standpunt dat sprake is van een correctiemarge ten aanzien van het meetresultaat van 61%, als gevolg waarvan de bewezenverklaarde gehaltes van 108, 117 en 72 mg/l in werkelijkheid onder de grenswaarde zouden kunnen liggen.
30. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de aan verdachte verleende vergunning enkel toestaat effluent te lozen als de in de vergunning bepaalde maximale concentraties CZV, som metalen, onopgeloste bestanddelen (ZS) niet worden overschreden, terwijl voorts is aangegeven dat de gehalten van die parameters dienen te worden bepaald volgens de in de bijlage bij de vergunning genoemde voorschriften. In de bijlage worden per parameter de geldende NEN-analysevoorschriften genoemd.
31. De vraag is hoe deze vergunningsvoorwaarden moeten worden uitgelegd. Betekent het feit dat dwingend een bepaalde meetmethode is voorgeschreven, dat voor de vraag of van een overtreding van de voorwaarden sprake is, beslissend is het gehalte dat volgens die meetmethode wordt gemeten, ongeacht de "werkelijke gehaltes"? Of gaat het desondanks om die werkelijke gehaltes? De vraag is anders gezegd of in een geval als het onderhavige moet worden aangeknoopt bij de rechtspraak over bijvoorbeeld het overschrijden van de maximumsnelheid, waarbij de "werkelijke snelheid" bepalend is voor de vraag of sprake is van een overtreding,(7) of dat moet worden aangeknoopt bij gevallen waarin een bepaalde meetmethode als maatgevend is vastgesteld voor de constatering van een overtreding.(8)
32. De uitleg van vergunningvoorwaarden is een feitelijke kwestie. Het Hof heeft gezien zijn weerlegging van het hier bedoelde verweer de vergunningsvoorwaarden - en daarmee de tenlastelegging - zo uitgelegd dat het gaat om de werkelijke gehaltes. Die uitleg wordt in het middel - begrijpelijkerwijs - niet aangevochten.
33. Het voorgaande neemt echter in mijn ogen niet weg dat aan een verweer dat de juistheid van de resultaten van een dwingend voorgeschreven meetmethode aanvecht, hoge eisen mogen worden gesteld. Men kan denken aan een verweer dat onderbouwd is met de resultaten van een contra-expertise die is uitgevoerd op basis van een meetmethode waarvan op basis van wetenschappelijke argumenten kan worden gezegd dat zij betrouwbaarder is dan de in de vergunningsvoorwaarden voorgeschreven methode. Het verweer dat een bepaald instituut met betrekking tot een niet nader aangeduide meetmethode grote foutmarges hanteert, lijkt mij niet een verweer van dat kaliber.
34. De klacht van het middel is dat het Hof onvoldoende zou zijn ingegaan op het verweer betreffende de correctiemarge. Deze klacht treft geen doel. In de toelichting op het middel wordt kennelijk gedoeld op de aan de pleitnota in eerste aanleg als productie 6 gehecht e-mail van R. Schippers van Alcontrol aan J.W. Klein Wolterink. Kort gezegd houdt die e-mail in dat bij analyse door Alcontrol van drie monsters op vijf verschillende momenten tamelijk sterk uiteenlopende gehaltes zwevende stof (ZS) werden vastgesteld. Ik heb het niet nagerekend en de e-mail bevat dit getal niet, maar dat er een maximaal verschil van 61% zit in de vermelde meetresultaten, zoals door de raadsman gesteld, acht ik gelet op de in die e-mail vermelde getallen op het eerste gezicht niet onaannemelijk.
35. Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 mei 2005 is J.W. Klein Wolterink echter als getuige gehoord en heeft hij op vragen van het Hof onder meer als volgt geantwoord:
"Als er drie verschillende monsters vijfmaal worden geanalyseerd, dan zou er vijfmaal hetzelfde resultaat moeten zijn, maar dat gebeurt in de praktijk juist niet.
Bij tijdsverloop neemt het ZS-gehalte toe. CZV en zwevende stof nemen toe door bacteriën. Bij gekoeld bewaren is er sprake van afname. De meetverschillen in het onderzoek dat door Alcontrol is verricht, kunnen hierdoor worden verklaard."
36. Gelet op de inhoud van dit antwoord, waarin het gaat om de metingen van Alcontrol, is duidelijk dat de vraag is gesteld naar aanleiding van de door Alcontrol geconstateerde verschillen in meetresultaat, zoals (ook) genoemd in de e-mail van 13 mei 2004.
37. Het Hof heeft het verweer met betrekking tot de foutmarges bij meting van de ZS-gehaltes verworpen mede onder verwijzing naar deze verklaring van Klein Wolterink (zie hiervoor het citaat in punt 16 onder 2). In het licht van hetgeen is aangevoerd, is die verwerping niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, terwijl niet kan worden gezegd dat onvoldoende acht is geslagen op de door de raadsman aangehaalde e-mail.
38. Tot slot bevat de toelichting op het middel in de punten 2.15 tot en met 2.18 de klacht dat het Hof het verweer dat het opzet heeft ontbroken onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Dit verweer heeft het Hof in de aanvulling op het verkort arrest in zijn onder 16 weergegeven overweging onder 3 verworpen, waarbij het Hof verwijst naar zijn in het arrest opgenomen overweging met betrekking tot het gedane beroep op AVAS. Tegen de verwerping van dat beroep richt zich het derde middel. Aangezien in zijn algemeenheid geldt dat het bewijs van opzet een beroep op dwaling uitsluit en het Hof bij zijn weerlegging van het opzetverweer "teruggrijpt" op de verwerping van het beroep op AVAS, komt een gezamenlijke bespreking van deze klacht met het derde middel mij geraden voor.
39. Voor het overige geldt dat het middel in geen van zijn onderdelen doel treft.
40. Het derde middel klaagt over de verwerping van een gevoerd AVAS-verweer met betrekking tot de overschrijding van de ZS-normen. Ik zal dit middel als gezegd samen bespreken met de laatste klacht van het tweede middel.
41. Als samenvatting en verwerping van het in het middel bedoelde verweer houdt de bestreden uitspraak het volgende in:
"Strafbaarheid van de verdachte
Door de verdediging is op verschillende gronden een ontslag van alle rechtsvervolging bepleit.
1. In de eerste plaats betreft het, voorzover gezien de bewezenverklaring nog van belang, het chemisch zuurstofverbruik (CZV) op 23 september 2003. Door de verdediging is betoogd dat de verdachte geen verwijt treft van de overschrijding van het toegestane CZV-gehalte, nu deze onlosmakelijk is verbonden met het op die datum geconstateerde gehalte aan zwevende stof (ZS). Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof volgt in zoverre het betoog van de verdediging dat het, mede gelet op hetgeen de deskundige Klein Wolterink ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent heeft verklaard, aannemelijk acht dat er sprake is van een zekere samenhang tussen de ZS-gehaltes en de CZV-gehaltes. Deze samenhang heeft echter niet tot gevolg dat de verdachte geen verwijt kon worden gemaakt van de overschrijding van het toegestane CZV-gehalte op 23 september 2003.
Uit de verklaring die [getuige 1] (die ten tijde van de ten laste gelegde feiten als manager tankreiniging in dienst was van de verdachte) op 30 oktober 2003 tegenover verbalisanten heeft afgelegd, blijkt namelijk het volgende. Volgens hem zijn de overtredingen die op 23 september 2003 hebben plaatsgevonden veroorzaakt door een combinatie van drie factoren, namelijk schade aan een membraan, problemen bij de opstart van een nieuwe membraanbioreactor en een menselijke fout. Deze fout bestond hieruit dat vergeten was een afsluiter dicht te zetten waardoor er water in een nabezinker is terechtgekomen die overliep. Mede naar aanleiding van de voornoemde opstartproblemen ("kinderziektes") en de overtredingen op 23 september 2003 heeft het bedrijf verschillende maatregelen genomen, zoals scholing van personeel en het laten inbouwen van een alarm.
Niet aannemelijk is geworden dat het voor de verdachte vennootschap niet mogelijk was geweest al in een eerder stadium deze maatregelen te nemen. Door onvoldoende pogingen in het werk te stellen om overtreding van de vergunningsnormen te voorkomen heeft de verdachte verwijtbaar gehandeld. De voornoemde chemische relatie tussen de verschillende stoffen doet daaraan niet af, nu deze stoffen mede door een menselijke fout in het oppervlaktewater terecht zijn gekomen.
2. In de tweede plaats is aangevoerd dat er ten aanzien van alle, dan wel in ieder geval een deel van de ZS-overschrijdingen sprake is van afwezigheid van alle schuld, op de gronden die zijn weergegeven op pagina 11 e.v. van de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 18 mei 2005 gehechte pleitnota. In hoofdlijnen komt het verweer hierop neer dat overschrijding van de ZS-norm vaak het gevolg is van kleine dingen, die niet te controleren zijn. Er bestaat volgens de verdediging altijd de kans op een dergelijke overschrijding, onafhankelijk van wat de verdachte zelf doet.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Omtrent de overtredingen die op 9 juli 2002, 23 juli 2002, 3 november 2002 en 13 januari 2003 hebben plaatsgevonden, heeft [getuige 1] voornoemd op 16 juli 2003 een verklaring afgelegd tegenover verbalisanten. Uit deze verklaring blijkt dat het in het bedrijf van de verdachte vanaf het jaar 2000 steeds moeilijker werd het gehalte aan zwevende stoffen in de hand te houden. Er werd vaak gezien dat bij grote temperatuurschommelingen zwevende stof ontstond. Volgens [getuige 1] gebeurde dit de laatste tien jaren voor het verhoor altijd in juni, juli, januari en februari.
Volgens [getuige 1] is er onzorgvuldig gehandeld binnen het bedrijf van de verdachte door twee keer voor de verkeerde methode te kiezen, namelijk het gebruik van een zgn. "flocculatieunit" en een zandfilter. Het zandfilter voldeed niet in voldoende mate. [Getuige 1] verklaarde onder meer, zakelijk weergegeven:
"Achteraf is het gemakkelijk zeggen, waarom heb je niet vijf jaar geleden een membraanbioreactor gebouwd. Daar is een financiële reden voor geweest. Want als je voor zeventigduizend gulden iets kunt doen dan ga je daar geen vijfhonderdduizend gulden voor uitgeven. Foute keus".
Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt voorts dat er wel gewerkt werd aan oplossingen, zoals de bouw van een membraanbioreactor. [Getuige 1] achtte het echter, als manager tankreiniging op de datum van het voornoemd verhoor, nog niet mogelijk verdere overtredingen binnen korte tijd te voorkomen. [Getuige 1] verklaarde zakelijk weergegeven omtrent de last onder dwangsom die aan het bedrijf zou worden opgelegd:
"In de brief stond u krijgt nog twee weken en dan moet het afgelopen zijn. Dat kan niet in twee weken. En of het dan in een jaar, of twee jaar of drie jaar mogelijk is, dat zullen we aan een ingenieursbureau moeten voorleggen. Hoe lang is er nou werkelijk nodig om een goed systeem te vinden voor een moeilijke waterstroom zoals bij ons, waar allerlei stoffen in kunnen zitten?"
Mede gezien de voornoemde verklaring is het niet aannemelijk geworden dat de verdachte voldoende maatregelen heeft genomen om het systeem, dat kennelijk niet goed functioneerde, zo te laten functioneren dat de genoemde overtredingen werden voorkomen.
Voorts heeft [getuige 1] op 30 oktober 2003 en op 27 november 2003 tegenover verbalisanten een verklaring afgelegd over de overtredingen die plaatsvonden op 20 juni 2003 en 23 september 2003. Uit deze verklaringen blijkt dat de eerste overtreding onder meer is veroorzaakt door falen van het zandfilter, dat niet voldeed. Nu dit zandfilter al vóór de laatstgenoemde overtreding niet goed bleek te werken, kan de overtreding wel aan de verdachte worden verweten.
Het is immers niet aannemelijk, dat de verdachte vennootschap die maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de verboden gedraging, die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de overtreding van 23 september 2003 die onder meer door een menselijke fout was veroorzaakt (zie hiervoor onder punt 1).
Voorts overweegt het hof ten aanzien van alle bewezen verklaarde overtredingen, dat wanneer het in de praktijk niet mogelijk blijkt te zijn de vergunningsvoorwaarden na te leven, het op de weg van de verdachte ligt om langs bestuurlijke weg te trachten een aanpassing van de vergunningsvoorschriften te bewerkstelligen. Zolang een dergelijke aanpassing niet heeft plaatsgevonden dient de verdachte vennootschap, indien zij voor een voortzetting van haar activiteiten kiest, haar bedrijfsvoering zo in te richten dat zij overeenkomstig de vergunningsvoorschriften kan handelen.
Het verweer dient derhalve te worden verworpen.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar."
42. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat de verwerping van het verweer dat de overschrijding van de ZS-normen ontoereikend is gemotiveerd, omdat het Hof daarbij heeft verwezen naar de verklaring van [getuige 1], zonder uitdrukkelijk in te gaan op de stelling van de raadsman dat de door [getuige 1] genoemde oorzaken van de geconstateerde overschrijdingen, vermoedelijke oorzaken betreffen. Dit is ook de klacht die in het laatste onderdeel van het tweede middel tegen de verwerping van het opzet-verweer wordt gedaan.
43. Het zich bij de stukken bevindende schriftelijke pleidooi houdt enkel in dat ten aanzien van de ZS-gehaltes op 20 juni 2003 en 10 juli 2003 van respectievelijk 72 en 66 mg/l - de lichtste overschrijdingen - "volledigheidshalve" is opgemerkt dat "hetgeen [getuige 1] tegenover de verbalisanten verklaart over de oorzaken van beide overschrijdingen, vermoedelijke oorzaken betreft. Slechts van één van de tenlastegelegde overschrijdingen is de oorzaak immers bekend (die van 23/9/2003)".(9)
44. Van de tenlastegelegde overtreding begaan op 10 juli 2003 is verdachte vrijgesproken. Gelet op het vorenstaande versta ik de klacht van het middel aldus dat wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof voor zover dat betrekking heeft op de overschrijding van het ZS-gehalte op 20 juni 2003.
45. De tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] van 30 oktober 2003 (bewijsmiddel 20) behelst het volgende:
"Vraag: Wat is uw verklaring over de overtreding van 20 juni 2003?
Antwoord: De overtreding van 20 juni 2003 is tweeledig.
A) De oorzaak daarvan is geweest een verdergaande verlaging van de CZV waarde, die het biologisch systeem instabiel maakt. Hierdoor wordt drijfslib gevormd.
B) Het is het falen van het in gebruik zijnde zandfilter. Die op dit moment ook vervangen is door een membraanbioreactor.
Vraag: Waarom is die zandfilter vervangen?
Antwoord: Zandfilter voldoet niet, dus we hebben het zandfilter vervangen door een nieuw apparaat, dat wel voldoet. Namelijk een membraanbioreactor die op dit moment werkt.
Vraag: wanneer is die membraanbioreactor in werking gesteld?
Antwoord: 1 september 2003."
46. Dat [getuige 1] hier gissenderwijs iets verklaart over mogelijke oorzaken, kan mijns inziens niet met droge ogen worden volgehouden. Uit deze verklaring heeft het Hof in elk geval - zonder tot nadere motivering gehouden te zijn - kunnen afleiden dat de overschrijding van 20 juni 2003 onder meer werd veroorzaakt door een ontoereikend zandfilter.
47. Terzijde zij opgemerkt dat [getuige 1] in zijn verklaring van 16 juli 2003 (bewijsmiddel 12) ten aanzien van een aantal andere overtredingen wel verklaart niet te weten wat daarvan de oorzaken zijn. Het Hof heeft echter kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat [getuige 1] daarbij doelt op de oorzaken die hebben meegebracht dat er in het door het bedrijf geproduceerde afvalwater teveel ZS zat. Uit dezelfde verklaring blijkt dat [getuige 1] de oorzaak van het feit dat het geloosde afvalwater teveel ZS bevatte (en daar gaat het om) zocht in de uit misplaatste zuinigheid ingegeven keuze voor een ontoereikend filtersysteem.
48. In het bijzonder gelet op 's Hofs vaststelling dat veel te laat is gekozen voor de installatie van een (dure) membraanbioreactor, is zijn uitvoerig gemotiveerde oordeel, dat steun vindt in de voor het bewijsgebezigde verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1], dat verdachte niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om overtredingen van de vergunningvoorwaarden te voorkomen, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
49. Wederom terzijde merk ik op dat niet wordt geklaagd over het verdergaande oordeel van het Hof dat uit de verklaringen van [getuige 1] kan worden afgeleid dat de verdachte rechtspersoon telkens opzet had op de geconstateerde overtredingen. Ik zal die vraag daarom laten rusten.
50. In de toelichting op het middel valt nog een tweede klacht te lezen. Die klacht komt op tegen de - in weerwil van een op dat punt gevoerd verweer - door het Hof aangenomen verwijtbaarheid van de overschrijding van het CZV-gehalte. De overwegingen van het Hof onder punt 1 van de hiervoor onder 41 weergegeven motivering zouden onbegrijpelijk zijn.
51. De bedoelde overwegingen vormen een reactie op het verweer dat het CZV-gehalte onlosmakellijk is verbonden met het ZS gehalte, zodat de verdachte van de overschrijding van het CSV-gehalte geen verwijt kan worden gemaakt. Naar mijn mening had het Hof dit verweer slechts kunnen verwerpen. Met de verwijtbaarheid heeft het aangevoerde namelijk niets van doen. Wie twee vliegen in één klap slaat, is voor de dood van beide vliegen verantwoordelijk, ook al is de dood van de ene vlieg onlosmakelijk met die van de andere verbonden. Of de overwegingen van het Hof begrijpelijk zijn, kan dus onbesproken blijven.
52. Een andere vraag is of de overschrijding van het CSV-gehalte een afzonderlijk verwijt rechtvaardigt.(10) Nu niet is aangevoerd dat sprake zou zijn van eendaadse samenloop, behoefde het Hof in zijn arrest aan die vraag geen aandacht te besteden.
53. Het derde middel en het laatste onderdeel van het tweede middel kunnen niet tot cassatie leiden.
54. Het vierde middel betreft de strafmotivering. Aangevoerd wordt dat is bepleit dat door tekortkomingen in het vooronderzoek, schending van evenredigheid, afwezigheid van opzet en de inspanningen die verdachte zich heeft getroost om aan de vergunningseisen te voldoen, art. 359a Sv zou moeten worden toegepast, hetgeen tot toepassing van art. 9a Sr zou moeten leiden. 's Hofs verwerping van dat verweer onder de korte opmerking dat niet aannemelijk is geworden dat strafvermindering gerechtvaardigd is, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, vooral gezien de uitvoerige pleitnota waarin is betoogd welke normschendingen hebben plaatsgehad en in strijd met welk stelsel van waarborgen dat heeft plaatsgehad. Een en ander aldus te toelichting op het middel.
55. De bestreden uitspraak behelst de volgende strafmotivering:
"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte tot een geldboete van € 25.000,--.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte hield zich bezig met de reiniging van tankauto's. Zij had in verband daarmee een uitgebreide en gedetailleerde lozingsvergunning, waarin onder meer voorschriften waren opgenomen over de lozing van afvalstoffen in het oppervlaktewater. Deze voorschriften heeft zij een aantal malen opzettelijk overtreden, waardoor het milieu onnodig belast is.
Door de verdachte is aangevoerd dat er op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering strafvermindering dient plaats te vinden op grond van "tekortkomingen in het vooronderzoek". Voor zover de verdediging in dit verband doelt op het niet-naleven van procedurevoorschriften bij de monstername overweegt het hof het volgende.
Naar het oordeel van het hof is er in zoverre sprake geweest van een tekortkoming in het vooronderzoek dat niet in alle gevallen aan het vereiste is voldaan dat de verdachte "zo spoedig mogelijk" op de hoogte is gesteld van de resultaten van de monsterneming (vgl. artikel 21 lid 6 van Pro de WED) en dat de verslaglegging van de behandeling en analyse van de monsters in sommige opzichten lacunes vertoont. Deze tekortkomingen zijn echter niet zodanig dat hieraan enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Het is namelijk niet aannemelijk geworden dat strafvermindering in het licht van het belang van de geschonden voorschriften en de ernst van de verzuimen gerechtvaardigd is.
Ook overigens zijn er geen gronden voor de toepassing van artikel 359a Wetboek van Strafvordering.
Wel houdt het hof ten voordele van de verdachte bij het bepalen van de straf rekening met het feit dat door de Minister van Verkeer en Waterstaat van de verdachte twee dwangsommen zijn ingevorderd wegens het niet nakomen van een last door het constateren van de overtredingen op 23 september 2003 van in totaal € 10.000,--.
Bij de bepaling van de hoogte van de straf houdt het hof voorts rekening met het feit dat aan verdachte vóór de bewezen verklaarde feiten reeds een transactie was opgelegd inzake een overtreding van de milieuwetgeving.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke geldboete van navermelde hoogte een passende en geboden reactie vormt.
Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in de door de advocaat-generaal gevorderde straf.
Het is op deze grond dat het hof eigenlijk komt tot het opleggen van een zwaardere straf, indien geen rekening zou worden gehouden met de bovengenoemde ingevorderde dwangsommen.
Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de financiële positie van de verdachte."
56. Dit middel doet eraan twijfelen of de steller ervan wel kennis heeft genomen van de inhoud van het arrest waartegen het middel is gericht. Zo volgt uit de eerder in deze conclusie weergegeven citaten dat het Hof uitvoerig is ingegaan op de gestelde afwezigheid van opzet en - in het kader van het AVAS-verweer - op de aard van de inspanningen die verdachte zich heeft getroost om aan de vergunningvereisten te voldoen. Uit die uitdrukkelijke overwegingen van het Hof volgt dat het in afwijking van het betoog van de verdediging op deze punten wél opzet aanwezig oordeelde en hoe het de bedoelde inspanningen van verdachte waardeerde. In zijn strafmotivering behoefde het Hof de overwegingen die het tot deze oordelen leidde niet te herhalen.
57. Ook op de tekortkomingen bij de procedure ten aanzien van de genomen monsters is het Hof veel uitvoeriger ingegaan dan in het middel is verondersteld. In het kader van de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer heeft het Hof vastgesteld dat de geconstateerde gebreken er niet toe hebben geleid dat de analyses van de monsters niet betrouwbaar zouden zijn. Voorts heeft het Hof zijn in de strafmotivering opgenomen oordeel dat niet aannemelijk is dat strafvermindering gerechtvaardigd is niet zonder nadere motivering gelaten. Het heeft daarbij immers uitdrukkelijk aangegeven dit oordeel te hebben bereikt "in het licht van het belang van de geschonden voorschriften en de ernst van de verzuimen". Die motivering geeft in het licht van HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. YB, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
58. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. Hoe strafvermindering gerechtvaardigd zou zijn als reactie op schending van voorschriften die de betrouwbaarheid beogen te waarborgen, nadat is vastgesteld dat de betrouwbaarheid de facto niet is geschaad, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat de verdachte daardoor is gehandicapt in haar verdediging (zij zag immers om financiële redenen van contra-expertise af), vermag ik niet in te zien. Terzijde herinner ik eraan dat de strekking van de regeling van art. 359a Sv niet is dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.(11)
59. Ik laat dan nog daar dat de tekortkomingen zich hebben voorgedaan in het kader van het toezicht, waarop art 359a Sv geen betrekking heeft (zie hiervoor, punt 21). Ook laat ik daar dat het Hof ten onrechte art. 21, zesde lid, WED als geschonden lijkt te hebben aangemerkt. Wat voor de eerder besproken Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten geldt, geldt ook voor dit artikellid. Op het bestuurlijk toezicht is de WED niet van toepassing.
60. Het middel faalt.
61. Het tweede, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende korte motivering.
62. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze afkorting staat voor: zwevende stof.
2 Deze afkorting staat voor: chemisch zuurstofverbruik.
3 Vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk 2006, p. 502-503; G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk 2005, p. 199; T&C Sr aant. 2 bij art. 68, bewerkt door Koopmans en Valkenburg en Handboek Strafzaken, Par. 100.2.1.7, bewerkt door Th. A. de Roos en M.J.C. Visser.
4 Ook gepubliceerd in M&R 1996, 47, m.nt. De Lange.
5 Vgl. T&C Sr, aant. 10 bij art. 8 WVW Pro 1994, bewerkt door Van der Hulst.
6 Zie hierover meer in het algemeen L.E.M. Hendriks en J. Wöretshofer, Milieustrafrecht, 2e druk, p. 272-279.
7 Vgl. HR 22 juni 2004, NJ 2004, 454.
8 Vgl. HR 22 oktober 2002, NJ 2003, 7 over de meetmethode ten aanzien van de maaswijdte van visnetten.
9 Zie punt 49 van het pleidooi op p. 16.
10 Tijdens de behandeling in eerste aanleg verklaarde [getuige 1] in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de verdachte: "Wij vinden het onterecht dat er twee keer een proces-verbaal wordt opgemaakt: één betreffende zwevende stof en één betreffende chemisch zuurstof verbruik. Het is naar onze mening dezelfde overtreding: veel bacteriën (ZS) leidt automatisch tot een verhoogd CZV."
11 Zie bijv. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.1.