Conclusie
Nr. 03234/05
Mr. Knigge
Zitting: 26 september 2006
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "oplichting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd uren hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig was, heeft verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen. Daartoe wordt aangevoerd dat niet blijkt dat de verdachte van datum en tijdstip van de terechtzitting in eerste aanleg op de hoogte was en evenmin dat degene die de dagvaarding op het GBA-adres van de verdachte in ontvangst heeft genomen zich bereid heeft verklaard deze onverwijld aan de verdachte te doen toekomen.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 2 februari 2000 tot en met 28 maart 2001 te Utrecht, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door listige kunstgrepen, de Sociale Verzekeringsbank heeft bewogen tot de afgifte van kinderbijslag voor zijn, verdachte's uitwonende kinderen, in elk geval van geldsbedragen, hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid, door het overleggen aan die Sociale Verzekeringsbank van valse Internationale Postwissels een storting van onderhoudsgelden aangetoond, waardoor voornoemde Sociale Verzekeringsbank telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
5. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken kan het volgende worden afgeleid.
(I) Op 10 september 2004 is de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg uitgereikt op het toenmalige GBA-adres van de verdachte. Op de aan deze dagvaarding gehechte akte van uitreiking staat aangekruist dat die dagvaarding aan de geadresseerde in persoon is uitgereikt. Deze akte is voor ontvangst getekend;
(II) Bij op 12 november 2004 door de Rechtbank Utrecht ontvangen brief heeft zekere [betrokkene 1], volgens de steller van het middel de broer van de verdachte, het volgende aan het "Arrondisse[ments]parket" geschreven:
"Betreft. Verschijnen op 18 november 2004
Naar aanleiding van uw dagvaard[ing] wil ik graag het volgende meedelen
[Verdachte] is met vakantie hij komt op 20 december 2004 terug, omdat ik [e]en keer per week naar zijn huis ga heb ik op uw brief gereageerd.
Mijn verzoek is of u hem de gelegenheid wil geven tot 20 december 2004[.]
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geinformeerd indien u vragen heeft kunt u [c]ontact opnemen met
ondergetekende"
(III) Op 18 november 2004 heeft de terechtzitting bij de Politierechter plaatsgevonden. De verdachte, noch een raadsman zijn op deze terechtzitting verschenen;
(IV) De Politierechter heeft de verdachte op 18 november 2004 bij verstek veroordeeld.
(V) Op 19 november 2004 is door R. Veerkamp, advocaat te Utrecht, namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in appèl houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De raadsman van verdachte voert - zakelijk weergegeven - aan dat het onderzoek ter terechtzitting bij de politierechter te Utrecht op 18 november 2004 nietig is nu namens verdachte een verzoek om aanhouding is gedaan omdat verdachte ten tijde van de terechtzitting in Marokko verbleef. Ter zitting van het hof wordt dit onderbouwd aan de hand van stempels in het paspoort van verdachte. Het verzoek is ten onrechte afgewezen. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de dagvaarding niet is uitgereikt aan verdachte zelf - die immers in Marokko verbleef - maar aan de broer van verdachte. Dit staat niet goed aangekruist op de akte van uitreiking. De dagvaarding zou daarom nietig zijn.
De advocaat-generaal heeft zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat nergens uit blijkt dat de broer van verdachte, die het verzoek om aanhouding heeft gedaan, door verdachte daartoe is gemachtigd en dat verdachte door de afwijzing van het aanhoudingsverzoek bovendien niet in zijn belang is geschaad. Wel zou de dagvaarding nietig kunnen zijn.
Na een korte schorsing hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en deelt mede dat, nu verdachte op de hoogte was van de datum van de terechtzitting in eerste aanleg, geen sprake is van nietigheid. Weliswaar is er namens verdachte een verzoek tot aanhouding gedaan, maar een aanhoudingsverzoek geeft geen recht op aanhouding. Ook is de dagvaarding naar het oordeel van het hof rechtsgeldig betekend, nu deze op het adres van verdachte is uitgereikt, hoewel niet aan verdachte zelf, zodat het verweer ongegrond wordt bevonden.
Het enkele feit dat de akte van uitreiking wellicht niet geheel correct is ingevuld, leidt in deze zaak niet tot nietigheid van de
dagvaarding."
7. In het onderhavige geval heeft de verdediging in hoger beroep aangevoerd dat ten onrechte op de akte van uitreiking is vermeld dat de dagvaarding in persoon is betekend, omdat in werkelijkheid verdachtes broer het stuk in ontvangst heeft genomen. Blijkens zijn hiervóór weergegeven overwegingen heeft het Hof de juistheid van die stelling minst genomen in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.
8. Het Hof overweegt dat de akte van uitreiking "wellicht niet geheel correct is ingevuld". Dat is, uitgaande van wat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen, nogal eufemistisch uitgedrukt. Het gaat bij de vermelding van de persoon aan wie het gerechtelijk schrijven is uitgereikt (art. 589 lid Pro sub 4e Sv), om een essentieel gegeven. De onjuiste vermelding daarvan zou daarom eerder betiteld moeten worden als een geheel niet correcte invulling van de akte. De hoofdregel is dat niet-naleving van art. 589 Sv Pro leidt tot nietigheid.(1) De Hoge Raad heeft dan ook herhaaldelijk uitgemaakt dat de betekening van de dagvaarding nietig is als de akte van uitreiking ten onrechte vermeldt dat zij in persoon is uitgereikt.(2)
9. In de literatuur wordt verdedigd dat niet elk onjuist opmaken van de akte van uitreiking nietigheid tot gevolg moet hebben. Zo schrijft Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg dat "niet elk gegeven dat op grond van art. 589 Sv Pro in de akte moet worden vermeld zo essentieel [is], dat het ontbreken ervan tot nietigheid van de betekening behoort te leiden." Volgens haar is er geen reden om de betekening nietig te verklaren "als, ondanks een onvolledig ingevulde akte, vaststaat dat de betekening op de juiste wijze heeft plaatsgevonden." Die nuancering geldt echter niet als het gaat om een essentieel gegeven, dat wil zeggen een gegeven "dat van belang is voor de verdere procesgang".(3) De onjuiste vermelding dat de dagvaarding in persoon is uitgereikt, leidt in deze gedachtegang steeds tot nietigheid. Voor relativering is dan - afgezien van de gevallen waarin de nietigheid door vrijwillige verschijning of gebleken bekendheid met de zitting wordt gedekt (daarover aanstonds) - geen plaats.
10. Desondanks behandel ik de vraag of het Hof heeft kunnen oordelen dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend omdat deze op het adres(4) van de verdachte is uitgereikt. Kennelijk heeft het Hof gemeend dat er op grond daarvan geen reden was om de nietigheid uit te spreken. Nu de uitreiking in feite volgens de regels is verlopen, zo versta ik de redenering van het Hof, maakt het "enkele feit" dat de akte van uitreiking onjuist is opgemaakt, niet dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard.
11. Indien de geadresseerde niet op zijn GBA-adres wordt aangetroffen, kan de dagvaarding overeenkomstig art. 588 lid 3 Sv Pro slechts rechtsgeldig worden betekend indien ofwel op dat adres iemand wordt aangetroffen die zich bereid verklaart de dagvaarding onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen, ofwel de geadresseerde of een door hem gemachtigde de dagvaarding ophaalt op (doorgaans) het postkantoor, ofwel - indien de dagvaarding niet wordt opgehaald - door, kort gezegd, uitreiking aan de griffier.
12. Ervan uitgaande dat de dagvaarding in eerste aanleg inderdaad aan verdachtes broer is uitgereikt, had derhalve slechts rechtsgeldig betekening kunnen plaatsvinden indien deze broer zou hebben verklaard bereid te zijn het stuk onverwijld aan de verdachte te doen toekomen.(5) Uit de akte van uitreiking kan niet volgen dat verdachtes broer een dergelijke toezegging heeft gedaan. Het is bovendien onaannemelijk dat hij zich bereid heeft verklaard de dagvaarding onverwijld aan de verdachte te doen toekomen, wanneer bedacht wordt dat de postbode die de akte opmaakte, gelet op de inhoud daarvan, kennelijk meende deze aan de verdachte zelf uit te reiken. Het zou dan onzinnig zijn te vragen of de persoon die voor ontvangst tekende bereid was te handelen als bedoeld in art. 588 lid 3 aanhef Pro en onder a Sv en het ligt niet voor de hand dat verdachtes broer dit spontaan heeft verklaard.
13. In het licht van het voorgaand is mijns inziens niet begrijpelijk waarom het Hof heeft geoordeeld dat de dagvaarding in eerste aanleg geldig is betekend. De vraag of het Hof heeft kunnen oordelen dat het enkele feit dat de akte van uitreiking onjuist is opgemaakt niet tot nietigheid behoeft te leiden, behoeft daarom geen verdere bespreking.
14. Dan nu de vraag of het Hof de nietigheid voor gedekt mocht houden omdat de verdachte - naar het Hof feitelijk vaststelde - op de hoogte was van de datum van de terechtzitting in eerste aanleg. Die vraag valt in twee deelvragen uiteen. De eerste is of 's Hofs feitelijke vaststelling zonder nadere motivering begrijpelijk is. (6) De tweede is of de rechter de vrijheid heeft om de nietigheid van de dagvaarding niet uit te spreken als blijkt dat de verdachte met de zittingsdatum bekend was. Ik begin met de laatstgenoemde vraag.
15. In het standaardarrest van 22 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch. wordt in de desbetreffende rechtsoverwegingen (3.26 e.v.) voorafgaande bekendheid met de zittingsdatum niet genoemd als een grond om de nietigheid niet uit te spreken. Met mijn ambtgenoot Machielse in punt 3.13 van zijn conclusie bij HR 11 februari 2003, NJ 2003, 390 m.nt Sch. meen ik dat daaraan niet al teveel betekenis kan worden toegekend. Ik merk in dit verband het volgende op.
16. Art. 590 (oud) Sv bepaalde - na de wijziging van het tweede lid bij Wet van 27 november 1991, Stb. 633 - met zoveel woorden dat bekendheid met de zitting de nietigheid dekte. Tot 2 november 1996 luidden de eerste twee leden van het artikel als volgt:
"1. De betekening is nietig, indien de uitreiking niet heeft plaats gehad overeenkomstig het bepaalde in de artikel 588, eerste en derde lid, en 589.
2. De nietigheid wordt voor gedekt gehouden, indien de verdachte vrijwillig ter terechtzitting is verschenen, of indien zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting hem vóór het begin van de door de wet voorgeschreven termijn van dagvaarding, oproeping of aanzegging bekend was."
Bij Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 441, is art. 590 Sv Pro volledig geschrapt.(7) De MvT bij die wet houdt onder meer het volgende in:
"De nietigheid van een onjuiste betekening is nooit absoluut geweest. De nietigheid wordt immers al gedekt door de vrijwillige verschijning van de betrokkene. In de zojuist genoemde Wet van 27 november 1991 is artikel 590, tweede lid, zodanig aangevuld dat de nietigheid van de betekening ook voor gedekt wordt gehouden, indien zich een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tijdig bekend was. Deze aanvulling is een reactie op de onvrede met nietigverklaringen in gevallen waarin het evident was dat de verdachte wel op de hoogte was van de - voortzetting van de - behandeling. Gelet op deze herhaalde relativering van de sanctie door de wetgever is er alle reden de beoordeling van de gevolgen van het niet in acht nemen van de betekeningsvoorschriften in het algemeen over te laten aan de rechter.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de sanctie van nietigheid uit de volgende wettelijke bepalingen kan worden geschrapt:
(...)
d. Artikel 588 zesde Pro lid: artikel 590, eerste lid: nietige betekening aan natuurlijke personen."(8)
Bij de Wet van 15 januari 1998, Stb. 35, is art. 590 opnieuw Pro ingevoerd. Het eerste lid bepaalt sindsdien dat de rechter de betekening nietig kan verklaren als de uitreiking niet overeenkomstig het bepaalde in art. 588, eerste en derde lid, en 589, heeft plaats gehad.
17. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven blijkt dat de wet aanvankelijk - zonder de rechter terzake ruimte te gunnen - voorschreef dat de dagvaarding nietig was indien de betekening daarvan op gebrekkige wijze had plaatsgevonden. De wet bepaalde daarbij echter ook uitdrukkelijk dat indien zich een omstandigheid voordeed waaruit voortvloeide dat de dag van de terechtzitting de verdachte niettemin tijdig bekend was, nietigverklaring uitbleef. Uit de geschiedenis van de Wet vormverzuimen volgt niet dat de wetgever daarmee heeft willen breken. Integendeel: de wetgever achtte die uitzondering kennelijk niet langer noodzakelijk, juist omdat de rechter niet meer steeds tot nietigverklaring behoefde over te gaan.(9) In die opvatting kan bezwaarlijk een argument worden gevonden om de rechter thans voor te schrijven de dagvaarding nietig te verklaren wanneer hij vaststelt dat deze weliswaar op onregelmatige wijze is betekend, maar de verdachte niettemin wist wanneer de zitting zou plaatsvinden.
18. Dan nu de vraag of 's Hofs feitelijk oordeel dat verdachte met de zittingsdatum bekend was, begrijpelijk is. Het Hof heeft dat oordeel niet nader gemotiveerd zodat niet, althans niet direct, duidelijk is waarop dat oordeel is gebaseerd. Mogelijk heeft het Hof die bekendheid afgeleid uit het schriftelijke aanhoudingsverzoek dat verdachtes broer heeft ingediend. Mogelijk is ook dat het Hof die bekendheid heeft afgeleid uit de omstandigheid dat tegen het vonnis reeds de volgende dag hoger beroep werd ingesteld door een advocaat die verklaarde daartoe door de verdachte te zijn gemachtigd. De vraag is of een en ander - al dan niet in onderling verband beschouwd - een voldoende basis vormt voor 's Hofs gevolgtrekking.
19. Ik meen dat dit niet het geval is. Art. 590 lid Pro 2 (oud) Sv had het oog op gevallen waarin het - in de woorden van de bovengeciteerde MvT - evident was dat de verdachte op de hoogte was van de behandeling van zijn zaak. Aan die grondgedachte heeft de wetgever willen vasthouden. Dat betekent mijns inziens dat de tekst van art. 590 lid Pro 2 (oud) Sv nog steeds richtinggevend is voor de vraag of bekendheid met de zitting de nietigheid dekt. Daarvoor is anders gezegd alleen plaats als zich "een omstandigheid heeft voorgedaan, waaruit voortvloeit" dat de zittingsdag de verdachte tijdig bekend was. Welnu, als een zodanige omstandigheid kan het onderhavige schriftelijke aanhoudingsverzoek mijns inziens niet gelden. Daaruit vloeit immers niet zonder meer voort dat de verdachte op de hoogte was van de zitting. Dat wordt niet anders doordat de verdediging in appèl heeft aangevoerd dat verdachtes broer "namens verdachte een verzoek om aanhouding [heeft] gedaan." Een en ander sluit namelijk niet uit dat verdachtes broer als zaakwaarnemer - op grond van een vóór verdachtes vertrek gemaakte afspraak - handelde.
20. Ook het feit dat reeds de volgende dag namens de verdachte hoger beroep werd ingesteld, kan niet een omstandigheid als hiervoor bedoeld opleveren. Bekendheid met de zitting kort na de uitspraak is namelijk niet hetzelfde als tijdige bekendheid vooraf. Daar komt nog bij dat rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd om hoger beroep in te stellen, niet geheel met de werkelijkheid overeenstemt. Misschien handelde ook de advocaat wel op basis van een van te voren met de verdachte gemaakte afspraak - waarmee nog niet aan het vereiste van een bepaalde volmacht is voldaan -, misschien ook was het in feite de broer die de advocaat inschakelde.
21. Een en ander voert mij tot de conclusie dat het oordeel van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Het eerste middel slaagt derhalve. Om doelmatigheidsredenen zou de Hoge raad de inleidende dagvaarding zelf nietig kunnen verklaren.
22. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders zou oordelen, bespreek ik ook het tweede middel. Dat bevat de klacht dat het Hof de zaak naar de Politierechter had dienen terug te wijzen, omdat in eerste aanleg ten onrechte een verzoek om aanhouding zou zijn afgewezen met als gevolg dat de verdachte buiten zijn aanwezigheid is berecht.
23. Het middel berust op de opvatting dat indien de zaak in eerste aanleg na een gepasseerd aanhoudingsverzoek bij verstek is behandeld de hogere rechter de zaak dient terug te wijzen indien hij tot de conclusie komt dat het bedoelde verzoek ten onrechte is afgewezen. Die opvatting is onjuist. Van één van de door de Hoge Raad limitatief opgesomde gevallen waarin art. 423 lid 2 Sv Pro analoge toepassing dient te vinden, is geen sprake.(10)
24. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie art. 590 lid 1 Sv Pro. In zijn standaardarrest van 22 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch. overwoog de Hoge Raad (rov. 3.5): "Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften leidt in de regel tot nietigverklaring van de dagvaarding, ook al volgt dat niet dwingend uit art. 590 Sv Pro."
2 Zie bijv. HR 26 september 1995, DD 1996, 032 en HR 12 oktober 2004, NJ 2004, 644.
3 Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg, Dagvaarding en berechting in aanwezigheid. De Nederlandse betekeningsregeling in rechtshistorisch en Europees perspectief (diss. Groningen), p. 120. Vgl. ook Dolman in Melai e.a., aant. 4.1. bij art. 589 Sv Pro.
4 Kennelijk heeft het Hof het oog gehad op het GBA-adres van de verdachte. Zoals hiervóór onder 5 (I) vermeld is de dagvaarding daar uitgereikt.
5 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, ro. 3.11., Melai e.a., aant. 10.2 bij art. 588 Sv Pro en Reijntjes, De dagvaarding in strafzaken, p. 43 en 44.
6 Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats, vlg. HR 6 januari 2004, LJN AN8554 en van dezelfde datum HR NJ 2004, 181, beide met betrekking tot art. 408 lid 1 onder Pro c Sv.
7 De wetgever kwam daar later op terug. Kamerstukken II, 1996-1997, 24 834, nr. 7, vermeldt: "Het betreft hier een reparatie van de wet van 14 september 1995, Stb. 441 (...). Ingevolge deze wet is het gehele artikel 590 Sv Pro. vervallen. Twee leden van dat artikel dienen echter te worden gehandhaafd en worden hierbij opnieuw ingevoegd."
8 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 20
9 Vgl. Melai e.a., aant. 3 bij art. 590 Sv Pro en Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg in Handboek strafzaken § 28.1.
10 HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, HR 27 mei 1997, NJ 1997, 566, HR 17 maart 1998, NJ 1998, 516. Vgl. ook HR 18 april 2006, NJ 2006, 275.