Conclusie
Zaaknr. C06/124HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 11 augustus 2006 (versneld regime)
Conclusie inzake
De Staat der Nederlanden (Ministeries van Justitie, Financiën en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder] c.s.,
verweerders in cassatie
1) Dit cassatieberoep betreft de in de media met enige ophef ontvangen uitspraak van het Haagse hof, op grond waarvan het (voormalig) Tweede Kamerlid mevrouw Ayaan Hirsi Ali(1) haar gebruik zou moeten beëindigen van de door de Staat aan haar ter beschikking gestelde zgn. "extra beveiligde woning" (hierna: ebw).
Feiten(2) en procesverloop
2) De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., zijn ieder (mede)eigenaar van een appartementsrecht in een appartementengebouw in [plaats]. Begin 2005 heeft de eiser tot cassatie, de Staat, in dit gebouw een appartement gekocht om het te gebruiken als ebw voor te beschermen personen. De woning wordt sinds april/mei 2005 door mevrouw Hirsi Ali bewoond.
Na uitgebreide contacten tussen (vertegenwoordigers van) de Staat en zowel de VVE van het onderhavige appartementengebouw als (groepen van) bewoners, heeft de VVE in juli 2005 besloten een kort geding tegen de Staat aanhangig te maken, gericht op beëindiging van het gebruik van het door de Staat gekochte appartement als ebw, althans als ebw voor mevrouw Hirsi Ali (met verdere voorzieningen). Aan dit besluit is gevolg gegeven met de (in oktober 2005 uitgebrachte) inleidende dagvaarding in de kort geding-procedure die thans in cassatie voorligt.
De vordering werd in eerste aanleg afgewezen. De zaak werd in hoger beroep doorgezet door een deel van de oorspronkelijke eisers, namelijk [verweerder] c.s.(3). Het hof heeft de subsidiaire vordering (beëindiging van het gebruik van het appartement als ebw voor mevrouw Hirsi Ali) toewijsbaar geoordeeld.
3) Tegen het arrest van het hof heeft de Staat tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Er is verzocht om toepassing van het zgn. versneld regime, en dat verzoek is door de rolraadsheer gehonoreerd. Namens [verweerder] c.s. is geconcludeerd tot verwerping. Van de kant van de Staat waren de middelen reeds in de cassatiedagvaarding (schriftelijk) toegelicht; [verweerder] c.s. hebben van schriftelijke toelichting afgezien.
Bespreking van de middelen
4) Voor ik de individuele klachten van het middel bespreek, lijkt het mij goed twee opmerkingen te maken die daar enigszins los van staan:
Ten eerste is dat dan deze opmerking, dat de positie waar de Staat zich in bevindt (en vooral de positie waarin mevrouw Hirsi Ali zich bevindt) gevoelens van sympathie oproept/oproepen. Men kan begrijpen - en waarderen - dat de Staat zich forse inspanningen getroost om aan de positie van mevrouw Hirsi Ali tegemoet te komen; en in dat verband ook, dat de Staat van anderen een zekere mate van begrip vraagt voor, of zelfs medewerking vraagt aan het streven dat hij, de Staat, hier aan de dag legt. Maar allicht kan men ook sympathie ervaren voor de positie van [verweerder] c.s.. Het leven in een permanente sfeer van vrees (zoals dat in het bestreden arrest wordt geschetst) is, eufemistisch uitgedrukt, uitermate bezwaarlijk - en dat eens temeer wanneer anderen, die zich buiten de "gevarenzone" bevinden, de houding aannemen van "U moet zich niet zo aanstellen". Ook dat is een erg moeilijke positie. Er staan, zo beschouwd, twee standpunten tegenover elkaar die de nodige sympathie (kunnen) oproepen - maar die wel onverenigbaar zijn.
5) Een tweede opmerking die mij bij het "inlezen" invalt, is dat het partijdebat zich gaandeweg is gaan concentreren op de aan art. 8 EVRM Pro te ontlenen rechten, zodat ook het middel vooral daarop ziet; en dus, begrijpelijkerwijs, vaak steun zoekt bij de rechtspraak van het EHRM over dat verdragsartikel.
Nu neemt in deze zaak ongetwijfeld het recht op ongestoord genot van de woning en op privacy in verband met de woning een belangrijke plaats in - maar het lijkt mij toch goed om voor ogen te houden dat ontoelaatbare hinder(5) ook kan bestaan buiten dat kader; en, lastiger nog, dat het heel goed denkbaar is dat men een bepaalde vorm van hinder als onrechtmatig beoordeelt, mede - maar niet alleen - omdat die óók het genot van de woning (en daarmee de door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde belangen) aantast.
6) Ter illustratie van wat ik bedoel: het laat zich geredelijk voorstellen dat een handelwijze waardoor derden reëel moeten vrezen voor hun veiligheid onrechtmatig kan zijn, ook zonder enig verband met de woning van de betrokkenen(6). "By extension" kan het dan, allicht, zijn dat men de desbetreffende handelwijze eerder, of eens te meer, als onrechtmatig beoordeelt als er ook omwonenden last van ondervinden en deze zich op art. 8 EVRM Pro (kunnen) beroepen - maar dan moet men niet uit het oog verliezen dat het een handelwijze betreft die ook afgezien van het "woonaspect" onrechtmatig zou kunnen zijn.
Dat is ook voor ogen te houden bij het kennis nemen van de rechtspraak van het EHRM. Die rechtspraak is toegesneden op de bepalingen van het EVRM, en concentreert zich dus op de uitleg daarvan. Dat betekent dat daarbij het zojuist aangehaalde gegeven - namelijk dat het kan gaan om gedragingen met aspecten die ook buiten het kader van de inbreuk op het desbetreffende verdragsartikel onrechtmatig kunnen zijn of tot onrechtmatigheid kunnen bijdragen - niet aan bod zal komen, of op z'n minst weinig nadruk zal krijgen. Bij de toetsing aan het EVRM staan allicht de aspecten die voor de toepassing van dat verdrag relevant zijn, voorop.
7) Teruggrijpend op de aan het begin van de vorige alinea gekozen illustratie: naar nationaal recht zal een handelwijze die ook buiten de context van art. 8 EVRM Pro geredelijk als onrechtmatig zou kunnen worden aangemerkt - bijvoorbeeld: een reeks stappen waardoor burgers (ook) buiten het verband van hun woning (gegronde) reden hebben om voor hun veiligheid of hun integriteit anderszins te vrezen(7) -, eens te meer als onrechtmatig worden beoordeeld wanneer de gevoelens van vrees juist binnen en rond de verdragsrechtelijk beschermde woning worden opgeroepen; maar terwijl dan alleen het laatste aspect in de toetsing aan het EVRM kan worden betrokken, geldt dat voor het eerste niet.
Dat brengt mij tot de bevinding dat de nationale rechter een probleem als het onderhavige anders kan - en in voorkomend geval ook: moet - beoordelen dan het EHRM: terwijl bij de nationale rechter de voor de (on)rechtmatigheid relevante aspecten die niet in verband staan, of die slechts in verwijderd verband staan met de desbetreffende verdragsrechten de volle aandacht moeten krijgen, is dat bij de toetsing door het EHRM, die slechts de verdragsartikelen kan betreffen, niet in dezelfde mate mogelijk.
Ik denk dat dat bij het "meewegen" van de rechtspraak van het EHRM in het oog moet worden gehouden(8).
8) Deze beschouwingen komen aan bod bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel. Daarin klaagt de Staat dat het hof ten onrechte de gemeenschappelijke ruimtes van het appartementengebouw zou hebben betrokken bij de door art. 8 EVRM Pro beschermde woning.
Nu moet voorop worden gesteld dat het verdragsrechtelijke begrip "woning" ruim is. Het betreft het gehele gebied dat mede de essentie van het woongenot bepaalt. Er moet niet uitsluitend de eigen woning onder worden verstaan, maar ook een tuin of garage(9). Daar waar het hof in rov. 3.2 verwijst naar het feit dat de gemeenschappelijke ruimtes (a) privé-eigendom van de bewoners zijn en niet voor het publiek toegankelijk zijn, (b) deel uitmaken van een gebouw dat een woonbestemming heeft, (c) toegang geven tot de appartementen en (d) onderdeel vormen van de directe woonomgeving van de appartementen, is het hof dan ook volgens mij van een juiste uitleg van het EVRM uitgegaan. Dat het hof de gemeenschappelijke ruimtes een woonbestemming heeft toegekend is tegen die achtergrond ook niet onbegrijpelijk.
Maar daar komt het punt dat ik hiervóór besprak nog bij: de nationale rechter kan zijn beoordeling niet beperken tot het gebied dat het EVRM bestrijkt - hij moet, als daar aanleiding toe is, ook aspecten die buiten het bereik van dat verdrag liggen in zijn oordeel betrekken. In dat licht zou ik denken dat het hof eens te meer kon oordelen dat ook (reële) vrees voor gevaarlijke situaties in de onmiddellijke omgeving van de onder het EVRM beschermde woning (namelijk: in de aangrenzende gemeenschappelijke ruimtes) als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt; en dat het zich daarbij niet hoefde te laten (af)leiden door een mogelijk beperkte uitleg van het verdragsartikel.
9) Subonderdeel 2.1 van het middel betrekt de stelling dat gevoelens van angst noodzakelijkerwijs een subjectief karakter hebben; en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat het hof het bestaan van die gevoelens niet tot richtsnoer had mogen nemen.
Tot zijn consequentie doorgedacht, zou aanvaarding van deze klacht betekenen dat men nooit met succes het teweegbrengen van angst door het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie, als onrechtmatig zou kunnen bestrijden. Het middelonderdeel stelt immers - terecht - dat angstgevoelens (altijd) subjectief zijn, en van persoon tot persoon verschillen. Dat is inderdaad zo, ongeacht de ernst of de waarschijnlijkheid van het gevaar waar het om gaat - sommigen zijn al gauw bang, terwijl anderen onder (haast) alle omstandigheden onverschrokken blijven.
Chargeren is meestal ongeoorloofd - en hier heb ik mij aan chargeren schuldig gemaakt. Toch denk ik dat deze illustratie de zwakke plek van de klacht blootlegt: inderdaad valt niet vast te stellen wanneer individuen uit een bepaalde groep wel of niet relevante angst (zullen) voelen; maar men kan wel vaststellen dat de omstandigheden van dien aard zijn, dat redelijke mensen daarvan (in onaanvaardbare mate) gevoelens van angst zullen ondervinden. Dat is wat het hof heeft beoordeeld - namelijk: of er sprake was van een begrijpelijke en ook objectief gerechtvaardigde (angst)reactie van [verweerder] c.s.. Daarmee heeft het hof, volgens mij, een verstandige toets gekozen voor de "meting" van de geoorloofdheid van het in het leven roepen van een situatie als de onderhavige. Als die al niet zonder meer juist is, geeft hij in elk geval geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10) Die conclusie kan ook - en misschien beter - worden onderbouwd door er op te wijzen dat aan het betoog namens de Staat een verkeerde uitleg van de daarbij aangehaalde rechtspraak van het EHRM ten grondslag ligt:
- in EHRM 8 juli 2003, AB 2003, 445 m.nt. Woltjer, rov. 118(10), wordt wel degelijk ruimte gelaten om betekenis toe te kennen aan de subjectieve waardering van de klagers in die zaak in verband met de geluidsoverlast (van nachtelijke "vliegbewegingen") waar het in die zaak om ging; en
- anders dan namens de Staat in alinea 12.6 van de Toelichting bij het middel wordt verdedigd, lijkt het mij onjuist om de maatstaf die het EHRM aanlegt bij de vraag of de Overheid verplicht is om (door de inzet van politie) actief in te grijpen ter verdediging van het leven van zijn burgers, ook toe te passen op de vraag hoe ver de Overheid mag gaan bij het zelf in het leven roepen van voor burgers bedreigende situaties. Bij het eerste - wanneer moet (en wanneer mag) de Overheid ingrijpen? - maant het EHRM in het arrest waarop de Staat hier een beroep doet(11), in twee opzichten tot terughoudendheid. Ten eerste wordt benadrukt dat de Overheid hier niet met een "impossible or disproportionate burden" mag worden belast; en ten tweede wordt erop gewezen dat de Overheid bij het opleggen van beperkingen aan anderen (te weten: degene(n) van wie de bedreiging van de klagers uitging) grenzen, waaronder de door het EVRM gestelde grenzen, in acht moet nemen (weer: rov. 116 van het arrest). Beide aspecten brengen aanzienlijke beperkingen mee ten aanzien van wat men hier van de Overheid kan verlangen; en beide aspecten doen zich niet, of doen zich in geheel verschillende mate, voelen als de Overheid zelf initiatieven onderneemt waardoor burgers aan gevaar worden blootgesteld(12),(13). Daarom vind ik te begrijpen dat het EHRM in het arrest waar de Staat zich op beroept, postuleert dat er in het algemeen van een "clear and immediate risk" sprake zal moeten zijn wil actief optreden tot afweren daarvan van de Overheid mogen worden verlangd. Omgekeerd zou ik het onbegrijpelijk vinden wanneer aan de Overheid als die zelf riskante initiatieven ontplooit, pas bij de aanwezigheid van een "clear and immediate risk" een halt zou mogen worden toegeroepen; en de rechtspraak - zowel nationaal als supranationaal - laat dan ook legio voorbeelden zien waarbij deze grens aanzienlijk scherper werd getrokken(14).
11) Onderdeel 2.2 bouwt voor een deel voort op het argument van de subjectieve aard van angstgevoelens dat in alinea's 9 en 10 hiervóór werd besproken. Het daar besprokene doet hier in dezelfde mate opgeld.
Voor het overige strekt het onderdeel ten betoge dat de Staat wél afdoende maatregelen zou hebben genomen ter beveiliging van (mevrouw Hirsi Ali en) [verweerder] c.s.
Alles wat de Staat te dien aanzien aanvoert stuit, denk ik, af op de navolgende vaststellingen van het hof:
- mevrouw Hirsi Ali loopt een reëel risico van een aanslag op haar leven; en bij een aanslag binnen het appartementencomplex is ook de veiligheid van [verweerder] c.s. in het geding (rov. 3.7);
- aan de stelling van de Staat dat het dreigingsniveau lager is dan door [verweerder] c.s. wordt ervaren kan geen doorslaggevend gewicht toekomen omdat de Staat de inlichtingen omtrent de veiligheid van mevrouw Hirsi Ali waarop dit standpunt berust (overigens om begrijpelijke redenen) niet wil verstrekken, én omdat de Staat niet stelt dat het risico verwaarloosbaar klein is (etc.), én omdat niet altijd van te voren kan worden onderkend dat zich een acuut gevaar voordoet (waarbij verdere maatregelen kunnen worden getroffen, etc.) - eveneens rov. 3.7.
Dit reeksje vaststellingen van het hof, grotendeels van feitelijke aard (en ten dele ook niet in cassatie bestreden), is ruimschoots voldoende om de gevolgtrekking dat [verweerder] c.s. met een gerechtvaardigd gevoel van onveiligheid worden geconfronteerd - eveneens rov. 3.7 - te (kunnen) dragen, en impliceert meteen, dat de Staat niet heeft aangetoond dat zodanige maatregelen zijn genomen (of: zelfs maar mogelijk zijn), dat hieraan afdoende tegemoet wordt gekomen.
De afweging die het hof tot deze gevolgtrekking(en) heeft gebracht is, wegens het overwegend feitelijke karakter daarvan, aan toetsing in cassatie onttrokken; en die is wat mij betreft ruimschoots voldoende begrijpelijk(15). Overigens: verschillende elementen uit de onderhavige vaststellingen worden in verdere middelonderdelen nog nader bestreden; ik zal daarop dan ook nader ingaan bij de bespreking van die onderdelen.
12) Onderdeel 2.3 klaagt over een tegenstrijdigheid die ik niet in het bestreden arrest kan zien. Waar het hof - volgens mij: terecht - heeft vastgesteld dat voor [verweerder] c.s. hinderlijke verschijnselen anders zijn te waarderen naar gelang die zich in hun "eigen" woningen dan wel (alleen) in gemeenschappelijke ruimten van het appartementengebouw doen voelen, heeft het hof kennelijk aangenomen dat de aan de Staat toe te rekenen permanente angstgevoelens waarmee [verweerder] c.s. geconfronteerd worden, zowel in de ene context als in de andere het toelaatbare te buiten gaan. Dat het hof zo heeft geoordeeld ligt (ook) daarom voor de hand, omdat het mij bepaald vergezocht voorkomt dat men een (aan de Staat toerekenbare) reële dreiging van gevaar als ontoelaatbaar zou aanmerken voorzover het om de privé-woning gaat, maar niet voorzover die zich ook in de gemeenschappelijke ruimtes van het appartementencomplex (trouwens: wat mij betreft ook in de publieke ruimte in de nabijheid van dat complex) voordoet. Zoals ik in alinea's 5 - 7 hiervóór al aangaf, geeft het feit dat hier de privé woonruimte van [verweerder] c.s. in het geding is het teweeg brengen van reële gevoelens van onveiligheid wel nader accent, maar kan men zeer wel oordelen dat de onrechtmatigheid niet tot het "territoir" van de privé-woning beperkt hoeft te worden.
13) Ik veroorloof mij, terzijde, nog de opmerking dat ik (dan ook) niet kan inzien wat het de Staat zou baten wanneer de klacht van onderdeel 2.3 wel gegrond zou zijn geweest: zelfs wanneer het hof inderdaad afzonderlijk zou hebben afgewogen of de angstgevoelens die in het arrest centraal staan zowel binnen de woningen als in de gemeenschappelijke ruimtes als een ontoelaatbare inbreuk moeten worden beschouwd; en wanneer het hof dan zou hebben bevonden dat alleen het eerste het geval is, zou niettemin het namens [verweerder] c.s. gevorderde - dat erop neerkomt dat de Staat de oorzaak van de voor [verweerder] c.s. bedreigende situatie moet wegnemen - in dezelfde omvang toewijsbaar zijn geweest.
14) Onderdeel 3 bestrijdt de vaststelling van het hof dat bij [verweerder] c.s. een gerechtvaardigd gevoel van angst kan bestaan dat zij (daar komt het op neer) de weerslag zouden kunnen ondervinden van een aanslag op mevrouw Hirsi Ali. Het onderdeel wijst daarbij op drie gegevens die het hof aan deze vaststelling ten grondslag zou hebben gelegd.
Ik merk allereerst op dat het hof volgens mij ook andere gegevens bij dit oordeel heeft betrokken - namelijk de verschillende gegevens die ik in alinea 11 hiervóór in parafrase heb weergegeven. Zoals ik in het vervolg op die alinea al te kennen gaf, lijkt mij de gevolgtrekking dat mensen in de daar vastgestelde omstandigheden begrijpelijke en objectief gerechtvaardigde angstgevoelens kunnen koesteren, plausibel - en bovendien aan toetsing in cassatie onttrokken.
15) Onderdeel 3 wordt nader uitgewerkt in subonderdelen 3.1 - 3.4. De eerste daarvan introduceert - opnieuw, zie alinea 10, tweede "gedachtestreepje" hiervóór - de gedachte dat voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de handelwijze van de Staat beslissend dan wel relevant zou zijn dat er een reëel en onmiddellijk gevaar zou bestaan dat uit bijzondere feiten of omstandigheden zou blijken.
Het valt echter, vooreerst, niet in te zien waarom de beperkingen die het middel hier suggereert aangelegd zouden mogen worden. Willen de stellers van het middel staande houden dat het veroorzaken van een "sluipend" - en in zoverre dus niet "onmiddellijk" - gevaar (ik denk bij wege van voorbeeld aan het gevaar van asbestziekten die, zoals bekend, zich pas na zeer lange tijd kunnen manifesteren) daarom niet als onrechtmatig zou mogen worden aangemerkt? En waarom zou het verschil maken of het gevaar uit bijzondere omstandigheden blijkt (waarbij mij overigens niet duidelijk is wat de stellers van het middel daarmee bedoelen), dan wel "gewoon" aannemelijk is geworden?
16) Bovendien lijkt mij dat het oordeel van het hof ook dan als deugdelijk valt aan te merken, als men dat zou toetsen aan de hier door het middel voorgestelde - wat mij betreft dus: overtrokken - maatstaven. Het hof heeft immers vastgesteld dat het risico van een aanslag op mevrouw Hirsi Ali én van repercussies daarvan voor [verweerder] c.s. "reëel" is. Wat men ook voor ogen moge hebben met de aanduiding "onmiddellijk", het reële risico van schadelijke gevolgen (voor anderen) van een aanslag op het leven van een medebewoner van "zijn" appartementencomplex, zal daar gewoonlijk wel onder te scharen zijn; en de omstandigheden waarop het hof het hier bestreden oordeel heeft gebaseerd (die in onderdeel 3 dus maar gedeeltelijk worden aangewezen) beantwoorden aan de - eveneens weinig verhelderende - aanduiding "bijzondere feiten en omstandigheden"(16).
17) Verder verdedigt onderdeel 3.1 dat het hof de door de Staat gemaakte risico-analyse met terughoudendheid had moeten toetsen; waarbij het onderdeel suggereert dat tot uitgangspunt had moeten worden genomen dat de aan de Staat beschikbare geheim gehouden informatie, de door de Staat daaraan verbonden conclusies kan dragen.
Ik beoordeel deze klacht om twee redenen als ondeugdelijk:
Ten eerste lijkt mij onaanvaardbaar dat de rechter zich ten opzichte van informatie die een procespartij (ook al gebeurt dat om respectabele redenen) niet meedeelt, "terughoudend" zou moeten opstellen in de door de Staat verdedigde zin. De rechter in een burgerrechtelijk geschil mag met dergelijke informatie geen rekening houden, en mag daaraan dus ook geen gevolgtrekkingen verbinden - al helemaal niet in het voordeel van de partij die die informatie voor zich houdt(17). A fortiori kán dus de rechter die met dit probleem geconfronteerd wordt, ervoor kiezen om aan de stellingen die (mede) op dergelijke informatie gebaseerd wordt, als niet aannemelijk (gemaakt) of als onvoldoende onderbouwd, voorbij te gaan.
18) En ten tweede geldt, zoals ik in alinea 11 al aangaf, dat het hof zijn oordeel heeft gebouwd op een reeksje elkaar wederzijds versterkende omstandigheden. Daarbij geldt in het bijzonder dat de omstandigheden a) dat de Staat niet stelt dat mevrouw Hirsi Ali niet een reëel risico van een aanslag loopt (terwijl aannemelijk is dat daarbij ook de veiligheid van [verweerder] c.s. in het geding is) en b) dat de Staat niet stelt dat het risico verwaarloosbaar klein is en c) dat de Staat niet aanvoert dat altijd van tevoren kan worden onderkend dat zich een acuut gevaar voordoet of dat, waar dat wel kan, het gevaar voor een aanslag daarmee is afgewend, tezamen het oordeel kunnen rechtvaardigen - misschien zelfs wel: tot het oordeel nopen - dat de door de Staat gemaakte risico-taxatie dusdanige onzekerheden moet insluiten, dat die niet aan (het bestaan van) de bij [verweerder] c.s. bestaande (reële) vrees mag worden tegengeworpen.
19) Hieraan doet niet af de namens de Staat opgebrachte tegenwerping, dat de door het hof gevolgde lijn zou betekenen dat iedere kleine kans op een aanslag een beroep op art. 8 EVRM Pro zou kunnen rechtvaardigen. Dat betekent het oordeel van het hof namelijk geenszins. Bij zijn vaststelling, in rov. 3.9, dat hier sprake is van een objectief gerechtvaardigd gevoel van onveiligheid heeft het hof - vanzelfsprekend - de mate van risico waarvan, naar in de rede ligt, hier moet worden uitgegaan, beoordeeld; en door weging vastgesteld dat die de grens van het toelaatbare overschreed. Zou het risico als veel geringer te waarderen zijn (18), dan zou het hof tot een ander oordeel hebben moeten komen; want namens de Staat wordt (wel) met recht aangevoerd dat van een zeker minimum aan ernst en aan objectiveerbare "belasting" sprake moet zijn, wil inbreuk op art. 8 EVRM Pro kunnen worden aangenomen - zoals meer in het algemeen geldt dat hinder of overlast een bepaald minimumniveau moeten overschrijden om als onrechtmatig te kunnen gelden(19). De kern van het oordeel van het hof bestaat er dan ook in, dat dat minimum in de onderhavige zaak (inderdaad) wordt overschreden. Daaruit volgt dat, anders dan in alinea 12.3 van de schriftelijke toelichting wordt gesuggereerd, 's hofs oordeel niet dezelfde of vergelijkbare gevolgen heeft voor iedere ebw. Het is immers onaannemelijk dat daarbij telkens een zelfde mate van risico (en navenant - gerechtvaardigd - gevoel van onveiligheid) teweeg wordt gebracht.
20) De argumentatie van de Staat doet (mede) een beroep op de "margin of appreciation" die in de rechtspraak van het EHRM aan de Overheid wordt gelaten bij de beoordeling of bepaalde op zichzelf als inbreuk op een door het EVRM beschermd (grond)recht te beschouwen gegevens, als gerechtvaardigd kunnen worden aangemerkt.
Wat deze argumenten betreft, geldt in de eerste plaats: de hier bedoelde marge is een rijkelijk flexibele, sterk afhankelijk van gegevens als de aard van het beschermde recht(20), de belangen die met de inbreukmakende situatie gemoeid zijn, en de positie die de Overheid in de gegeven situatie inneemt. Ik gaf al eerder (in alinea 10, tweede gedachtestreepje) aan dat het volgens mij (veel) verschil maakt of van de Overheid actief optreden wordt verlangd om inbreuken (van anderen) op de verdragsrechten af te weren, dan wel of de Overheid wordt verweten zelf initiatieven te hebben genomen waardoor afbreuk aan verdragsrechten is gedaan (in het eerste geval is de beleidsruimte van de Overheid allicht groter dan in het tweede).
21) De door mij zojuist betrokken stelling behoeft misschien nadere onderbouwing in het licht van de jurisprudentie van het EHRM.
In die jurisprudentie is bij herhaling vastgesteld dat bij beoordeling van de "actieve" verplichting van de Overheid om respect voor, onder andere, de door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde belangen te verzekeren en de "negatieve" verplichting om geen verdergaande restricties toe te passen dan, als het om art. 8 EVRM Pro gaat, met lid 2 van dat artikel verenigbaar is, "the applicable principles are broadly similar" (EHRM 16 november 2004, NJ 2005, 344 m.nt. EJD, rov. 55; EHRM 8 juli 2003, AB 2003, 445 m.nt. Woltjer, rov. 98; EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 m.nt. EJD, rov. 51).
Daaraan zou men de suggestie kunnen ontlenen dat de maatstaf voor toetsing van eigen "inbreukmakend" handelen van de Overheid (ongeveer) dezelfde is als die voor toetsing van de verplichting van de Overheid om in te grijpen bij aantasting van de door het EVRM gewaarborgde rechten van burgers door derden. Dat zijn weliswaar twee gegevens die bepaald niet corresponderen met de twee in de bedoelde jurisprudentie aangeduide verplichtingen - maar het gaat wel om grootheden ten aanzien waarvan men zou kunnen denken dat die aan de hand van een overeenkomstige benadering beoordeeld moeten worden.
22) Toch moet men, denk ik, de zojuist omschreven indrukken niet aan de besproken rechtspraak (willen) verbinden: want het EHRM heeft ook herhaaldelijk geoordeeld dat de vrije beleidsruimte van de Overheid "will vary according to the context ....Relevant factors include the nature of the Convention right in issue, its importance for the individual and the nature of the activities concerned." (o.a. EHRM 25 september 1996, NJ 1997, 555 m.nt. EJD, rov. 74, aangehaald in EHRM 8 juli 2003, AB 2003, 445 m.nt. Woltjer, rov. 100); en het EHRM heeft benadrukt dat de Overheid bij optreden ten opzichte van derden (die andermans rechten onder het EVRM dreigen te schenden) beperkingen in acht moet nemen, onder meer met het oog op de fundamentele rechten van die derden (EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 m.nt EAA, rov. 116).
Beide gedachten lijken mij juist; en beide dringen de eerder door mij verdedigde (vuist)regel aan - namelijk dat de beleidsruimte van de Overheid als het gaat om "eigen" initiatieven die de gewaarborgde rechten van burgers aantasten, beperkter is dan wanneer, bijvoorbeeld, een beroep op de overheid wordt gedaan om de burger in bescherming te nemen tegen aantastingen van de kant van derden.
23) Verder ligt in de rede dat het verschil maakt of de rechten van de burgers worden aangetast met het oog op door de Overheid te behartigen doeleinden van algemeen belang, dan wel of het (vooral) gaat om ad-hoc stappen die geen (aanmerkelijke) relevantie voor het algemeen belang hebben. De beleidsruimte wordt groter, naarmate de rol van de Overheid als behartiger van het algemeen belang een grotere plaats in de te beoordelen handelwijze inneemt(21).
24) In de onderhavige zaak gaat het om een op initiatief van de Overheid zelf bewerkstelligde handelwijze die, blijkens rov. 3.10, als ernstige schending van art. 8 EVRM Pro moet worden aangemerkt. Daartegenover kan worden aangevoerd dat de Overheid daarmee respectabele belangen heeft willen dienen; maar het gaat dan om belangen waarbij het algemeen belang, op z'n minst genomen, niet op de voorgrond staat(22); en bovendien om belangen die, blijkens o.a. rov. 3.13, al daarom als van betrekkelijk gewicht zijn aan te merken omdat niet is aangegeven dat daaraan niet op andere (uiteraard: minder ernstige schendingen teweegbrengende) wijzen tegemoet kan worden gekomen.
Ik zie niet in dat in een dergelijke situatie nog - noemenswaardige - ruimte zou bestaan voor een aan de Overheid te gunnen "margin of appreciation": de door het hof gemaakte afweging laat geen ruimte voor een andere uitkomst, dan dat de Staat bij de hier geboden afweging, een niet te verantwoorden keuze heeft gemaakt.
25) En in de tweede plaats (ik grijp nu terug op een in alinea 20 aangekondigde tweedeling): daar waar de rechter gevraagd wordt te toetsen of de Overheid binnen een haar toevallende marge van beleidsvrijheid is gebleven, lijkt mij toch een minimumvereiste dat de rechter in kennis is gesteld van alle voor de relevante afweging van belang zijnde factoren - en met name: dat niet geldt dat de Overheid heeft geweigerd een niet onbelangrijk deel van die factoren (namelijk: de geheime informatie waarover de Staat i.c. beschikte), aan de rechter mee te delen.
Nog afgezien van het eerder besproken uitgangspunt dat de rechter niet mag oordelen op basis van gegevens die niet aan de andere partij(en) zijn medegedeeld, geldt ook dat men niet kan verlangen dat de rechter zich een oordeel vormt over het geëigende gebruik van een aan de Overheid toegemeten beleidsruimte, terwijl gegevens die daarvoor van belang zijn hem, de rechter, worden onthouden. De toetsing zou dan tweemaal zo marginaal worden: een "gewone" toetsing of de Overheid in redelijkheid heeft kunnen besluiten zoals zij, gegeven de beschikbare beleidsmarge, heeft gedaan, voorafgegaan door een toetsing - eerder: een "blind guess" - van het gewicht dat toe zou kunnen komen aan de niet door de Overheid meegedeelde, maar wel voor de beoordeling relevante gegevens. Zo gesteld oogt het misschien karikaturaal - maar ik geloof dat ik met deze karikatuur het namens de Staat verdedigde standpunt niet werkelijk onrecht doe wedervaren(23). Dat standpunt lijkt mij, dat zal duidelijk zijn geworden, niet aanvaardbaar.
26) Onderdeel 3.2 is opnieuw gebaseerd op het uitgangspunt dat slechts bij reëel, onmiddellijk dreigend gevaar (gebaseerd, neem ik aan, op "bijzondere feiten en omstandigheden"), ten laste van de Overheid zou mogen worden aangenomen dat die een onaanvaardbare inbreuk op art. 8 EVRM Pro maakt (door niet handelend op te treden). Dat heb ik bij de bespreking van onderdeel 3.1 als onjuist aangemerkt; en daarmee lijkt mij ook onderdeel 3.2 niet doeltreffend.
Overigens denk ik dat de gegevens die de Staat in dit middelonderdeel bestempelt als niet van belang, telkens wél van belang zijn, en in elk geval door de rechter als wél als van belang kunnen worden "gewaardeerd". Het gaat dan om de gegevens dat de Staat niet altijd kan onderkennen dat zich een acuut gevaar voordoet; en dat ook wanneer dat wel tijdig is onderkend en mevrouw Hirsi Ali in verband daarmee tijdig naar elders is gebracht, niet gezegd is dat dat potentiële plegers van een aanslag van hun (in deze hypothese: een acute dreiging vormend) plan zal weerhouden, omdat die er niet op attent hoeven te zijn gemaakt dat mevrouw Hirsi Ali tijdig is "geëvacueerd". Anders dan het middelonderdeel stelt, kunnen deze gegevens zeer wel gewicht in de schaal leggen als men moet beoordelen hoe reëel en ernstig de dreiging is waarmee [verweerder] c.s. moe(s)ten leven.
27) Onderdeel 3.3 suggereert dat voor de toewijsbaarheid van het gevorderde geëist zou mogen worden dat de dreiging van een aanslag op mevrouw Hirsi Ali specifiek op haar woning (dan wel, naar ik aanneem, de aangrenzende gemeenschappelijke voorzieningen) gericht zou zijn.
Die klacht is al daarom onaannemelijk, omdat aan een dreiging als de onderhavige naar zijn aard inherent is, dat niet kan worden voorspeld wáár die zou kunnen worden vervuld. De klacht stelt daarmee een eis waaraan nimmer kan worden voldaan, en zou er dus toe leiden dat een gevaarsdreiging zoals het hof die heeft aangenomen nooit als (element van) onrechtmatig (handelen) zou mogen worden aangemerkt. Misschien (weer) een gechargeerd betoog - maar de klacht is daarmee wel ondeugdelijk gebleken.
28) Onderdeel 3.4 merk ik aan als woordenspel. Dat de Staat, zoals de klacht aanwijst, het in het rapport van E&Y beoordeelde dreigingsniveau heeft betwist - overigens op gronden die het hof in rov. 3.8 als ontoereikend heeft beoordeeld - doet er niet aan af dat de vaststelling van E&Y dat áls er een aanslag in het appartementengebouw plaatsvindt, er ook met schade voor direct omwonenden rekening moet worden gehouden (ik zou trouwens denken: ook voor niet direct omwonenden, als zij zich op dat ogenblik in de nabijheid zouden bevinden), geredelijk kon worden beoordeeld als niet-betwist.
Het gaat hier bovendien om een vaststelling met een hoog "vanzelfsprekendheidsgehalte" - ook dat draagt ertoe bij dat het hof een niet specifiek op deze vaststelling gerichte tegenwerping gemakkelijk anders kon opvatten, dan als juist dáártegen gericht.
29) Onderdeel 4 klaagt over de verwerping, in rov. 3.11, van het verweer dat de inbreuk waarop [verweerder] c.s. zich beriepen binnen het bereik van art. 8 lid 2 EVRM Pro zou vallen.
Bij de beoordeling van deze klacht moet, denk ik, in aanmerking worden genomen dat de verwerping van het onderhavige verweer al geheel of grotendeels besloten ligt in de voorafgaande en volgende overwegingen van het hof. Ik heb dan het oog op de vaststelling in rov. 3.10, erin uitmondend dat de Staat een ernstige schending van art. 8 EVRM Pro teweeg heeft gebracht; en de vaststellingen in rov. 3.13, die ertoe strekken dat de positie waarin de Staat zich bevond niet noodzaakte tot de thans gekozen oplossing (omdat niet aannemelijk is geworden dat daarvoor niet andere en meer geëigende oplossingen voorhanden waren). Ik denk dat daarmee gegeven is (dat het hof vond) dat de - als ernstig beoordeelde - inbreuk niet als "noodzakelijk" in de zin van art. 8 lid 2 EVRM Pro kon worden aangemerkt. Dat zo zijnde, heeft de Staat geen belang bij bestrijding van het oordeel over de vraag of de inbreuk als "bij de wet voorzien" kon worden aangemerkt - ook als dat wel het geval zou zijn, kan zijn beroep op art. 8 lid 2 EVRM Pro geen baat brengen.
30) En overigens denk ik dat het hof het beroep van de Staat op de "bij de wet voorzien"-uitzondering kon verwerpen op de gronden die het hof daarvoor heeft gekozen. Geen van de bepalingen waar de Staat een beroep op deed strekt er immers toe, een rechtvaardiging op te leveren voor het maken van ernstige inbreuk op de door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde rechten. Die bepalingen geven de voorwaarden aan waaronder eigendom en beperkte rechten op verkrijgers overgaan, en markeren wat onder "appartementsrecht" wordt verstaan. Zij houden niets in over de mate waarin de hier bedoelde rechten kunnen dienen om inbreuken op art. 8 EVRM Pro te rechtvaardigen. Ik ben ook geneigd te denken dat het verwerven van de in deze bepalingen bedoelde rechten niets kan bijdragen tot het rechtvaardigen van inbreuk op de door art. 8 EVRM Pro beschermde rechten. Het verkrijgen van dergelijke rechten vormt geen (enkele) rechtvaardiging voor het maken van inbreuk op de rechten van derden(24).
De vergaand extensieve uitleg van het "bij de wet voorzien"-criterium die het middel hier verdedigt, zou ertoe leiden dat dat criterium goeddeels reële betekenis zou komen te missen: men kan vrijwel altijd wel enige basis in de wet (in de ruime zin waarin het EHRM dat begrip hanteert) aanwijzen, die enige vorm van onderbouwing voor een als inbreuk op de verdragsrechten aan te merken handelwijze kan verschaffen - als zo'n ver verwijderde basis voldoende zou zijn om aan het criterium van "bij de wet voorzien" tegemoet te komen, zou de beperkende (en daarmee beschermende) functie waar dat criterium kennelijk op gericht is, effectief teloor gaan. Dat is met de strekking ervan slecht te rijmen(25).
31) Dit middelonderdeel voert verder aan dat de verplichting van de Staat om - ik parafraseer - te waken voor het leven van mevrouw Hirsi Ali (mede berustend op art. 2 EVRM Pro) de "wettelijke" basis voor de hier te beoordelen handelwijze zou (kunnen) opleveren.
Ik denk dat hiervoor, mutatis mutandis, hetzelfde geldt: het valt niet in te zien dat de verplichting van de Staat om voor het leven van de een te waken, een rechtvaardiging kan opleveren om de veiligheid van anderen in gevaar te brengen, dan wel om die aan een bedreigende situatie bloot te stellen. Men kan aanvaarden dat deze verplichting een factor vormt bij de beoordeling, of de Staat in dit verband tot een verantwoorde afweging van de te maken keuzes is gekomen - maar dat op deze verplichtingen specifieke (en voldoende duidelijk omschreven) bevoegdheden om inbreuk te maken op (grond)rechten van anderen gebaseerd kunnen worden, gaat mij bepaald te ver.
32) Namens de Staat wordt verder in onderdeel 4 (en in meer detail in de aan de dagvaarding gehechte Toelichting, alinea's 13.6 - 13.8) een beroep gedaan op vier bepalingen uit de Politiewet 1993. De hierop gerichte klachten acht ik al daarom ongegrond, omdat de Staat zich ten overstaan van het hof (en ook de voorzieningenrechter) niet op deze bepalingen had beroepen. Het viel niet te verwachten dat het hof ambtshalve op de gedachte zou (kunnen) komen dat juist deze bepalingen de wettelijke basis voor het aan de Staat verweten optreden konden vormen - trouwens, het middel klaagt niet dat het hof dat ambtshalve wél had moeten doen.
Overigens denk ik dat ook de bepalingen die in dit verband worden aangehaald (de art. 2, 6, 38 en 38a Politiewet 1993) niet zo kunnen worden uitgelegd, dat zij een basis (kunnen) bieden voor het rechtvaardigen van inbreuken op art. 8 EVRM Pro zoals die in deze zaak aan de orde zijn. Die bepalingen ruimen bepaalde taken voor de politie en de marechaussee op het gebied van beveiliging van "publieke personen" in; maar daarin valt niet - ook niet bij zeer ruime uitleg - "in te lezen" dat daardoor tevens voor de Staat de bevoegdheid wordt ingeruimd om een ebw zodanig in te richten en te gebruiken, dat daardoor ernstige (en gerechtvaardigde) gevoelens van onveiligheid bij omwonenden teweeg worden gebracht - laat staan dat dat wordt aangegeven met de mate van duidelijkheid en precisie, die blijkens de in voetnoot 25 aangehaalde bronnen vereist zou zijn.
33) Onderdeel 5 bestrijdt de in rov. 3.13 gemaakte belangenafweging. Het richt zich in het bijzonder tegen de vaststelling dat van de kant van de Staat onvoldoende zou zijn gemotiveerd of onderbouwd waarom het, voor het met het oog op een zoveel mogelijk "normale" leefwijze huisvesten van beveiligde personen, aangewezen zou zijn om het onderhavige appartement, of zelfs: een appartement aan te wenden.
De klachten van dit onderdeel begeven zich in een reeks van veronderstellingen omtrent mogelijkheden voor huisvesting van beveiligde personen die het hof voor ogen kunnen hebben gestaan of die het hof in aanmerking had kunnen nemen. Daarmee miskent de klacht de kern van 's hofs oordeel: het was aan de Staat om (in het kader van zijn beroep op een in zijn voordeel uitvallende belangenafweging), aan te geven waarom huisvesting in een appartement (en dan het onderhavige appartement in het bijzonder) bepaaldelijk aangewezen was; en de Staat heeft niet gemotiveerd of onderbouwd dat, dan wel waarom dat het geval was.
34) Bij die stand van zaken was het niet aan het hof om gissingen te maken omtrent de huisvestingsmogelijkheden die nu in het middel worden opgesomd, en omtrent de daaraan inherente (voordelen en) bezwaren: bij gebreke van daarop gericht partijdebat mag men zelfs betwijfelen of het het hof vrij stond dat te doen. In elk geval hééft het hof dat niet gedaan. De subonderdelen van het middel die van de andere veronderstelling uitgaan, missen in zoverre feitelijke grondslag.
Ik ga er dus van uit dat het hof zich geen voorstelling heeft gemaakt omtrent de mogelijkheid om mevrouw Hirsi Ali in een ander appartement(encomplex) onderdak te bieden, zodat de hypothese waarop subonderdeel 5.1 berust niet opgaat. Voorzover soortgelijke hypotheses ook in subonderdeel 5.2 een rol spelen, geldt daarvoor hetzelfde.
35) Mij lijkt intussen dat het hof zeer wel kon menen dat er mogelijkheden (moeten) bestaan voor "normale" huisvesting van mevrouw Hirsi Ali, die niet in dezelfde mate als in de huidige zaak was vastgesteld, bezwaren met het oog op art. 8 EVRM Pro oproepen. Daarvan hoefde het hof zich niet punt voor punt rekenschap te geven - het was, zoals ik al opmerkte, juist aan de Staat om duidelijk te maken waarom de door hem gekozen mogelijkheid aangewezen of in hoge mate te verkiezen was.
Het dringt zich enigszins op dat temidden van de varianten die de subonderdelen van onderdeel 5 opnoemen - appartement (eventueel: mét vooroverleg en instemming van de andere appartementsbewoners: op het ontbreken daarvan in de onderhavige zaak legt het hof verscheidene malen de vinger), al-dan-niet met daarop geselecteerde "buren"; andersoortige woning, wederom: al-dan-niet met daarop toegesneden keuze van, c.q. overleg met, buren en buurtgenoten - zich heel wat mogelijkheden aandienen waarvan niet aanstonds duidelijk is waarom die niet, ook als het gaat om de gerechtvaardigde gevoelens van onveiligheid van omwonenden, boven de thans door de Staat gekozen oplossing de voorkeur hebben. Dat het hof in deze zin heeft geoordeeld, vind ik dan ook het tegendeel van onbegrijpelijk.
36) Ik meen dat alle argumenten van de subonderdelen 5, 5.1 en 5.2 hierop afstuiten. Ik merk nog op dat subonderdeel 5.2 de zaken lijkt om te keren. Daar wordt betoogd dat (namens de Staat) toereikend zou zijn onderbouwd dat het normaal functioneren van een beveiligd persoon vanuit een appartement heel goed kan worden gerealiseerd. Dat moge zo zijn - dat is niet waar het in deze belangenafwegingskwestie om gaat: daar was veeleer de vraag of dit functioneren in (uit een oogpunt van art. 8 EVRM Pro minder problematische) andere huisvestingssituaties niet (even) goed kan worden gerealiseerd. Dat dát door de Staat zou zijn aangevoerd, laat staan aangetoond, wordt in de klacht niet geponeerd.
37) Onderdeel 5.3 neemt weer een veronderstelling tot uitgangspunt die mij niet gerechtvaardigd lijkt: het hof heeft niet slechts het persoonlijke belang van mevrouw Hirsi Ali in zijn afweging betrokken - (ook) blijkens de verwijzing, in rov. 3.13, naar het "normaal" functioneren van beveiligde personen in het algemeen, heeft het hof oog gehad voor het feit dat de Staat ook met andere belangen dan de persoonlijke belangen van mevrouw Hirsi Ali rekening moest houden(26).
38) Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof dat tot uitdrukking komt in het in rov. 3.14 gebruikte woord "fout". Mij lijkt dat in dat woord besloten ligt dat het hof, aan de hand van de voorafgaande motivering van zijn arrest, tot de slotsom is gekomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door een door [verweerder] c.s. (met recht) als excessief bedreigend ervaren situatie te creëren (en te handhaven), en daardoor inbreuk op hun (mede) aan art. 8 EVRM Pro te ontlenen rechten te maken. Hiervóór is onderzocht of de eerdere klachten van het middel deze bevinding van het hof met succes aantasten, en is geoordeeld dat zij dat niet doen. Dan kan ook geen bezwaar worden gemaakt tegen de daarop voortbouwende kwalificatie van een aan de Staat toerekenbare "fout".
39) De Staat verwijst in subonderdeel 6.1 nogmaals naar onderdeel 4; ik verwijs op mijn beurt naar mijn bespreking van dat onderdeel. In subonderdeel 6.2 wordt - opnieuw - van een hypothese omtrent aan het hof toe te dichten bedoelingen uitgegaan, en opnieuw: van een hypothese die mij niet juist lijkt. Het hof heeft zich geen voorstelling gemaakt omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden die de Staat hier zou hebben kunnen aanwenden terwijl privaatrechtelijke bevoegdheden deze ruimte niet zouden bieden. Het hof heeft beslist dat de Staat voor het in het leven roepen van een excessief bedreigende en daarmee met art. 8 EVRM Pro strijdige situatie verantwoordelijk is, en heeft dat als onrechtmatig aangemerkt. Welke bevoegdheden de Staat hierbij heeft benut lijkt mij dan niet van wezenlijk belang: er waren geen bevoegdheden aangewezen die een (ernstige) inbreuk als deze op de door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde rechten zouden (kunnen) rechtvaardigen. Er dienen zich - situaties van oorlog of andere noodtoestand daargelaten - ook geen (privaat- of publiekrechtelijke) regelingen aan die de Staat hiervoor te hulp zou kunnen roepen.
40) Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het is mij niet ontgaan dat er discussie bestaat over de juiste naam van de betrokkene. Ik volg in deze conclusie de aanduidingen zoals die ook in de feitelijke instanties zijn gebruikt.
2 Ontleend aan rov. 1.1 en 1.2 van het in cassatie bestreden arrest en rov. 1.1 tot en met 1.10 van het vonnis van de eerste aanleg, die het hof blijkens rov. 1.1 mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.
3 In de appelinstantie werd één van de appellanten (appellante onder 5 b., [betrokkene 1]) op gronden die in cassatie geen rol spelen, in haar appel niet-ontvankelijk verklaard. Het cassatieberoep is (dus) niet mede tegen haar gericht. In zoverre komen de verweerders in cassatie dus niet geheel overeen met de appellanten in de vorige instantie.
4 Het arrest is van 27 april 2006 en de cassatiedagvaarding van 4 mei 2006 - ruim binnen de termijn van art. 402 lid 2 jo Pro. art. 339 lid 2 Rv Pro.
5 Zoals deze aanduiding al suggereert, meen ik dat wat in deze zaak aan de Staat wordt verweten - namelijk het creëren en handhaven van een situatie waarin [verweerder] c.s. leven onder de voortdurende dreiging van een aanslag (op mevrouw Hirsi Ali, waarvan echter de repercussies ook [verweerder] c.s. kunnen treffen) - gerekend mag worden tot de (overigens rechtens niet precies gedefinieerde) categorie van hinder of overlast; en dat in elk geval de voor hinder/overlast geldende normen hier van overeenkomstige toepassing zijn.
6 Ik noem als voorbeelden: milieuvervuiling die plezier of gezondheid vergalt van degenen die daarmee in aanraking komen, of een gebrekkige verkeerssituatie die voor evidente hinder of zelfs gevaar zorgt. Beide kunnen onrechtmatig zijn jegens betrokkenen zonder dat degenen die de last van die verschijnselen ondervinden rechten als bewoners (of anderszins aanspraken op privacy) hoeven te hebben.
7 Men zal opmerken dat hier al gauw een ander verdragsartikel van het EVRM, namelijk artikel 2, aan de orde kan komen. Men kan intussen ook voorbeelden van het veroorzaken van "overlast" bedenken die noch met art. 2 EVRM Pro noch met art. 8 EVRM Pro (of enig ander verdragsartikel) in verband gebracht kunnen worden.
8 De rechtspraak van het EHRM over hinder in verband met woongenot illustreert mijn stelling: daarin wordt onderkend dat het EVRM geen recht inhoudt op vrijwaring van (verschillende oorzaken van) hinder; maar dat hinder wel relevant kan zijn in verband met toepasselijkheid van art. 8 EVRM Pro; zie bijvoorbeeld EHRM 8 juli 2003, AB 2003, 445 m.nt. Woltjer, rov. 96. Hinder die niet (voldoende) verband houdt met woning of privé-leven kan (dus) zeer wel onrechtmatig zijn zonder inbreuk op art. 8 EVRM Pro op te leveren; terwijl naarmate er meer verband is met de privé - of woonsituatie, de invloed van de door art. 8 EVRM Pro beschermde belangen bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid toeneemt (en onder omstandigheden: dominerend kan worden)
9 Zie: Vande Lanotte - Haeck , Handboek EVRM, Deel 2-I, p. 760-761 en Frowein - Peuckert, Europäische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 1996, Artikel 8, rdnr. 28. "Anders maar eender" De Boer, Preadvies NJV 1990, p. 45 - 49 (waarnaar in de schriftelijke toelichting namens de Staat, p. 17, noot 3, wordt verwezen).
10 Die paragraaf luidt: "The Court has no doubt that the implementation of the 1993 Scheme was susceptible of adversely affecting the quality of the applicants private life and the scope for their enjoying the amenities of their respective homes, and thus their rights protected by Article 8 of the Convention. Each of the applicants has described the way in which he or she was affected by the changes brought about by the 1993 Scheme at the relevant time (see paragraphs 11-26 above), and the Court sees no reason to doubt the sincerity of their submissions in this respect. It is true that the applicants have not submitted any evidence in support of the degree of discomfort suffered, in particular they have not disproved the Government's indications as to the "objective" daytime noise contour measured at each applicant's home (ibid). However, as the Government themselves admit, and as is evident from the 1992 sleep study on which they rely, sensitivity to noise includes a subjective element, a small minority of people being more likely than others to be awoken or otherwise disturbed in their sleep by aircraft noise at night. The discomfort caused to the individuals concerned will therefore depend not only on the geographical location of their respective homes in relation to the various flight paths, but also on their individual disposition to be disturbed by noise. In the present case the degree of disturbance may vary somewhat from one applicant to the other, but the Court cannot follow the Government when they seem to suggest that the applicants were not, or not considerably, affected by the scheme at issue."
11 EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 m.nt EAA, i.h.b. par. 116.
12 Zie dan ook voor een aanmerkelijk kritischer bejegening van de rol van de Overheid bij de bescherming van het leven van burgers EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210, par. 89 - 90 en par. 97 - 103, in omstandigheden waar de betrokkenheid van de Overheid bij een riskante activiteit wezenlijk nauwer was dan in de zaak waarop de Staat zich beroept; zie voor een andere illustratie rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank, beoordeeld in HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 m.nt. JBMV (Groningse oudejaarsnacht-rellen).
13 Men zij er op verdacht dat de Overheid in deze zaak zowel het een als het ander doet: als het gaat om de veiligheid van mevrouw Hirsi Ali treedt de Overheid actief op om aan gevaren die van de kant van derden dreigen, het hoofd te bieden; maar ten opzichte van [verweerder] c.s. ontplooit de Overheid uit eigen beweging een initiatief waardoor dezen aan risico's worden blootgesteld - en om de beoordeling of dat laatste te verantwoorden is, gaat het hier.
14 Uit vele voorbeelden "licht" ik: HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 78, rov. 3.4 en 3.6 ("TBS - proefverlof"); HR 14 juni 2002, NJ 2004, 127 m.nt. WMK, rov. 3.3 (uitgifte verontreinigde grond met bouwplicht); HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 m.nt. CJHB, rov. 3.3 ("bussluis"); HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 m.nt. G, rov. 3.2 ("veenbroei").
15 Zie voor het aspect van feitelijke waardering bijvoorbeeld het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 78, rov. 3.6. Ik wijs er volledigheidshalve nog op dat de motiveringseis die aan oordelen in kort geding gesteld wordt, minder strikt is dan overigens pleegt te worden aanvaard, zie o.a. HR 18 februari 2005, RvdW 2005, 34, rov. 3.6.7; HR 19 december 2003, NJ 2004, 386, rov. 3.5; HR 15 november 2002, NJ 2004, 410, rov. 3.8; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 230, aant. 9; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 125. In de onderhavige zaak is de motivering van het oordeel van het hof intussen niet van dien aard, dat die door deze bijzondere regel hoeft te worden "gered".
16 In de in NJ 2005, 210 gepubliceerde zaak, zie voetnoot 12 hiervóór, wordt dan ook (in par. 101) een gevaar waarvan klaarblijkelijk onzeker was óf en wanneer het zich kon verwezenlijken, aangemerkt als "a real and immediate risk".
17 Zie bijvoorbeeld HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV, rov. 4.4.4 en rov. 4.4.6 onder ii, iii en iv.
18 Ter illustratie: wie in mijn tuin (gelegen in Den Haag - noord) zit, moet rekening houden met het risico dat door menselijk falen of erger, een vliegtuig zal neerstorten en de betrokkene zal doden of verwonden. Dat risico valt niet te loochenen, en het kan zelfs als "reëel" worden gekwalificeerd; maar het is ook buitengewoon klein.
Het valt niet te betwijfelen dat het hof zich van de verschillen in risico-niveau die ik hiermee probeer te schetsen, rekenschap heeft gegeven, en dat het zijn oordeel heeft gebaseerd (mede) op de taxatie dat hier een groter risico (met daardoor veroorzaakte gevoelens van onveiligheid) werd geschapen, dan mede-appartementsbewoners voor lief hoeven te nemen.
19 Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nr. 39; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2005, Lindenbergh, art. 6:162, aant. 8 sub c; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2003, nrs. 55 en 56; en bijwege van recente illustratie HR 21 Oktober 2005, RvdW 2005, 118, rov. 3.2. Een illustratie waarbij het ging om handelingen van de Staat, levert HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639 m.nt. CJHB, rov. 4.3 - 4.5.
20 Bij sommige van de door het EVRM beschermde rechten is iedere inbreuk a priori uitgesloten, en wordt (dus) geen ruimte gelaten voor rechtvaardiging. Dat geldt bijvoorbeeld voor het - in deze zaak zijdelings een rol spelende - "recht op leven'' van art. 2 EVRM Pro. Zie (ook) Vande Lanotte - Haeck, Handboek EVRM Deel 1, 2005, p. 214 - 215; Van Dijk - Van Hoof c.s., Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 1996, p. 86.
21 Dat de marges waarbinnen een "margin of appreciation" kan worden aanvaard sterk van de context afhankelijk zijn wordt nader geïllustreerd bij Vande Lanotte - Haeck, Handboek EVRM Deel 1, 2005, p. 216 - 223; Van Dijk - Van Hoof c.s., Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 1996, p. 87 - 91.
22 Namens de Staat is in de feitelijke instanties verdedigd dat wel aspecten van algemeen belang - zoals het functioneren van de parlementaire democratie - in de afweging zouden moeten worden betrokken. Ik denk dat hier onderscheid moet worden gemaakt tussen het door de Staat voorgestane beleid dat bedreigde personen - en zeker als het om "publieke figuren" gaat -, zoveel mogelijk in staat moeten worden gesteld om een "normaal leven" te leiden enerzijds, en de concrete keuze voor een bepaalde woning in het kader van uitvoering van dat beleid anderzijds. Bij de bepaling van het beleid is er ongetwijfeld sprake van relevante aspecten van algemeen belang; bij de keuze voor een bepaalde woning is dat maar in (zeer) geringe mate het geval, en treden juist de concrete belangen van de door dit besluit betroffenen op de voorgrond.
23 Eerder (in voetnoot 17) heb ik verwezen naar relevante privaatrechtelijke bronnen. Wat daaruit blijkt, stemt overeen met de ook in het bestuursrecht aanvaarde regels, zie art. 8.29 (i.h.b. lid 5) Awb; T&C Bestuursrecht, 2003, Borman, art. 8:29, aant. 6; Ten Berge - Widdershoven, Bescherming tegen de overheid, 2001, p. 216 - 217; Schreuder-Vlasblom, De Awb; het bestuursprocesrecht, 2001, p. 160 - 161.
Ik merk nog op dat in de rechtsleer betreffende het EVRM wordt voorgestaan dat een "margin of appreciation" alleen kan worden erkend (en beoordeeld) in het kader van vaststaande feiten, zie Vande Lanotte - Haeck, Handboek EVRM Deel 1, 2005, p. 215; Van Dijk - Van Hoof c.s., Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 1996, p. 86.
24 Althans: de bijdrage die het bezit van dergelijke rechten aan rechtvaardiging van overigens als onrechtmatig aan te merken gedrag kan leveren, is hoogstens marginaal; ik verwijs voor nadere gegevens naar Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nr. 67.
25 Zie daarvoor o.a. Vande Lanotte - Haeck, Handboek EVRM Deel 1, 2005, p. 127 en p. 131 - 134; EHRM 24 september 1994, A-Serie 244, par. 91; Van Dijk - Van Hoof c.s., Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 1996, p. 765 - 766 en p. 770 - 771.
26 Zoals ook in voetnoot 22 opgemerkt, (ond)erken ik dat in zoverre ook enige rol was weggelegd voor aan het algemeen belang ontleende overwegingen; maar ben ik toch van mening dat die rol hier als (zeer) bescheiden kon worden gewaardeerd.