Conclusie
Rekestnr. R05/038HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 25 november 2005
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
Door de vrouw is in onderhavige procedure verzocht het gezamenlijk gezag om te zetten in gezag voor de vrouw alleen en om de omgangsregeling tussen de man en de kinderen stop te zetten. De rechtbank heeft beide verzoeken toegewezen. Het hof heeft daarentegen het gezamenlijk gezag in stand gelaten, maar wel de beslissing met betrekking tot de bekrachtigd. Beide partijen komen in cassatie. De vrouw keert zich in het principale cassatieberoep tegen de gezagsbeslissing, de man valt in het incidentele beroep de omgangsbeslissing aan.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 21 november 1991 in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn geboren de minderjarigen [dochter 1] op [geboortedatum] 1992 en [dochter 2] op [geboortedatum] 1995.
1.2 Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 15 april 1998 is op verzoek van de man de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 13 mei 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 In het kader van deze echtscheidingsprocedure is geen beslissing gegeven omtrent het gezag over de minderjarigen zodat - op de voet van het bepaalde in artikel 1:251 lid 2 BW Pro - het gezamenlijk gezag van partijen na de ontbinding van het huwelijk is blijven voortduren.
1.4 Bij beschikking van 12 juli 2000 heeft de rechtbank Leeuwarden op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw, een omgangsregeling vastgesteld tussen de man en de minderjarigen inhoudende dat de man gerechtigd is de minderjarigen een weekend per 14 dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij zich te ontvangen.
1.5 Deze omgangsregeling is vervolgens - na een verzoek van de vrouw tot stopzetting ervan - bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 5 maart 2003 in die zin gewijzigd dat de man, zakelijk weergegeven, na een geleidelijke opbouw gerechtigd is de minderjarigen eenmaal per 14 dagen een zaterdag of een zondag van 9.00 uur tot 17.00 uur alsmede een dagdeel per 14 dagen bij zich mag ontvangen.
1.6 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 25 augustus 2003, heeft de vrouw de rechtbank Leeuwarden verzocht de beschikking van 12 juli 2000(2) te wijzigen en de omgang tussen de man en de beide kinderen stop te zetten.
1.7 De man heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek, dan wel tot afwijzing van dit verzoek, dan wel tot vaststelling van een omgangsregeling na een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming.
1.8 Bij tussenbeschikking van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de stukken in handen gesteld van de raad voor de kinderbescherming om met de hoogst mogelijke spoed een onderzoek te doen en te adviseren.
De raad heeft rapport uitgebracht op 5 januari 2004.
1.9 De zaak is op 29 januari 2004 behandeld in aanwezigheid van partijen, hun procureurs en H. Jongsman namens de raad voor de kinderbescherming.
1.10 Vervolgens heeft de vrouw bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 3 februari 2004, de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw voortaan alleen belast zal zijn met het gezag over beide minderjarige kinderen.
1.11 De man heeft verweer gevoerd.
De zaak is daarop op 18 maart 2004 wederom mondeling behandeld in aanwezigheid van dezelfde personen als op 29 januari 2004.
1.12 Bij beschikking van 14 april 2004 heeft de rechtbank de eerder vastgestelde omgangsregeling stopgezet en bepaald dat de vrouw alleen belast is met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de kinderen.
1.13 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden, waarbij hij heeft verzocht de beschikking te vernietigen en de verzoeken van de vrouw af te wijzen.
De vrouw heeft de grieven bestreden.
1.14 Na de mondelinge behandeling op 7 oktober 2004 heeft het hof bij beschikking van 8 december 2004 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij is beslist dat de vrouw met ingang van 14 april 2004 alleen is belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarigen en heeft het, in zoverre opnieuw beslissende, het inleidend verzoek van de vrouw haar het eenoudergezag toe te kennen, afgewezen. Voorts heeft het hof de beschikking bekrachtigd ten aanzien van het stopzetten van de omgangsregeling.
1.15 De vrouw heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep.
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1 Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 tot en met 19 en het dictum, waarin het hof , voor zover thans van belang(4), als volgt heeft geoordeeld:
"10. Overeenkomstig het in artikel 1:251 lid 2 BW Pro neergelegde uitgangspunt zijn partijen na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag over hun beide minderjarige kinderen gezamenlijk blijven uitoefenen.
11. Het gezamenlijk gezag dat van rechtswege na echtscheiding is blijven bestaan kan, ingevolge het bepaalde van artikel 1:253n lid 1 BW, op verzoek van een van de ouders beëindigd worden, indien sinds het aanvangen van dit gezamenlijk gezag de omstandigheden zijn gewijzigd. Indien sprake is van een wijziging van omstandigheden, bepaalt de rechter vervolgens aan wie van de ouders voortaan in het belang van het kind het gezag over ieder van de minderjarige kinderen toekomt.
12. Het enkele feit dat een van de ouders beëindiging van het gezamenlijk gezag en het eenhoofdig gezag over een kind wenst, is onvoldoende grond om te bepalen, dat het gezag over een kind aan één van de ouders alleen toekomt. Een dergelijke beslissing is slechts dan gerechtvaardigd, indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze gezagswijziging in het belang van het kind is.
13. Uit de processtukken en de behandeling ter zitting is het hof gebleken dat er, ook voor wat betreft de kinderen, van - een goede - communicatie tussen partijen geen sprake is en dat deze situatie zich reeds enige tijd voordoet.
14. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt evenwel niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn, indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan het belang van het kind meebrengen dat de rechter bepaalt dat één van de beide ouders het ouderlijk gezag over het kind zal uitoefenen.
15. Het hof acht - anders dan de rechtbank - niet aannemelijk dat sprake is van een zodanig gebrekkige communicatie en verstoorde verhouding tussen partijen dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarigen klem en verloren zullen raken tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.
16. Het hof merkt in dit verband op dat niet is gesteld of gebleken dat de man het verblijf van de kinderen bij de vrouw dan wel de opvoedkundige kwaliteiten van de vrouw en haar persoon (onophoudelijk) ter discussie stelt en daardoor voor onrust zorgt in het gezin van de vrouw dan wel de kinderen daarmee (anderszins) belast.
17. Het hof laat hierbij tevens meewegen dat de man ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat hij nimmer een beslissing van de vrouw met betrekking tot de kinderen - bijvoorbeeld wat betreft de schoolkeuze of medische behandeling - heeft afgewezen of tegengewerkt en dat de man heeft verklaard dat hij dit in de toekomst ook niet zal doen. Het hof leidt hieruit af dat de man bereid en in staat is, bij gewichtige aangelegenheden die de kinderen betreffen, de belangen van de kinderen centraal te stellen en de beslissingen van de vrouw ten aanzien van de kinderen te respecteren alsook dat de man bereid en in staat is, indien de belangen van de kinderen daartoe nopen, zijn medewerking aan deze beslissingen te verlenen.
18. In het licht van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de man, mede door het ontbreken van communicatie tussen partijen, gedurende geruime tijd geen invulling heeft (willen of) kunnen geven aan het gezamenlijk ouderlijk gezag, niet dient mee te brengen dat de thans het gezamenlijk gezag dient te worden beëindigd en het ouderlijk gezag, zoals door de vrouw verzocht, dient toe te komen aan de vrouw alleen.
19. Het voorgaande brengt mee dat de beslissing van de rechtbank op dit punt dient te worden vernietigd en dat het inleidend verzoek van de vrouw om het gezag over de beide minderjarige kinderen van partijen toe te kennen aan haar alleen, alsnog dient te worden afgewezen."
2.2 Het middel klaagt in de eerste plaats over een onjuiste toepassing door het hof van het in art. 1:251 lid 2 BW Pro vervatte criterium dat in het belang van het kind verzocht kan worden te bepalen dat eenoudergezag zal worden toegekend.
De klacht faalt, nu het hof het verzoek van de vrouw heeft beoordeeld tegen de achtergrond van art. 1:253n lid 1 BW, waarin is bepaald dat het gezamenlijk gezag dat van rechtswege na echtscheiding is blijven bestaan, op verzoek van een van de ouders kan worden beëindigd, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd.
2.3 Zowel in het geval van gezamenlijk gezag na echtscheiding als bedoeld in art. 1:251 BW Pro als bij beëindiging van het gezamenlijk gezag op grond van gewijzigde omstandigheden op de voet van in art. 1:253n BW is het belang van het kind de toetsingsgrond(5). Toewijzing van het verzoek tot wijziging van het gezamenlijk gezag in eenoudergezag op de voet van art. 1:253n BW wordt (eveneens) slechts dan gerechtvaardigd geacht wanneer de rechter na onderzoek tot het oordeel is gekomen dat deze wijziging in het belang is van het kind(6). De vraag die de rechter in dat kader onder meer dient te beantwoorden is of er een onaanvaardbaar risico voor het kind bestaat dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien het gezamenlijk gezag gecontinueerd zou worden?
2.4 Bij een welwillende lezing van het middel kan de klacht derhalve worden opgevat als meer in het algemeen gericht tegen een onjuiste toepassing door het hof van de toetsingsgrond van het belang van het kind in de hier bedoelde betekenis, te weten het onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders bij voortduring van het gezamenlijk ouderlijk gezag.
Ik lees in het middel hoe dan ook geen klacht tegen de door het hof gehanteerde maatstaf als zodanig, maar - uitgaande van de welwillende lezing - uitsluitend een klacht tegen de begrijpelijkheid van de invulling van die maatstaf door het hof.
2.5 Het middel betoogt daartoe - zonder daarbij overigens de vindplaatsen te vermelden - dat uit de stukken, met name de rapportage van de raad voor de kinderbescherming, duidelijk blijkt dat er geen (goede) communicatie (mogelijk) is tussen de ouders, dat er voortdurend meningsverschillen zijn en overleg ontbreekt, zodat er voor de kinderen onrust en onduidelijkheid ontstaat waarmee zij gegeven hun beperkingen niet mee kunnen omgaan.
2.6 Als de klacht al voldoet aan het vereiste van art. 426a lid 2 Rv., faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen 13 en 14, de door de vrouw in het middel naar voren gebrachte omstandigheden in zijn overwegingen betrokken, maar vervolgens geoordeeld dat zij niet in de weg staan aan continuering van het gezamenlijk gezag, omdat de communicatie niet zodanig verstoord is dat de minderjarigen klem en verloren zullen raken tussen hun ouders (rov. 15 t/m 18).
Deze oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk.
2.7 Anders dan het middel op p. 6, eerste alinea, vanaf "Bovendien is [de vrouw] van oordeel dat (...)" veronderstelt, heeft het hof het ontbreken van communicatie tussen partijen niet bepalend geacht voor stopzetting van de omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen, doch het feit dat die omgang tot onrust bij de kinderen heeft geleid. Van een tegenstrijdigheid in de uitspraak is dan ook geen sprake(7).
Bovendien wordt voor de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling als in de onderhavige zaak een intensievere en zorgvuldiger communicatie vereist omdat de omgang zodanig moet worden geregeld dat de veiligheid, duidelijkheid en regelmaat in de verzorgings- en opvoedingssituatie van de kinderen voldoende gewaarborgd blijft. In de bewoordingen van de medewerker van de raad voor de kinderbescherming(8) moet vanwege de bij ieder van de kinderen aanwezige problematiek hun leefwereld bij de vader tijdens de omgang zoveel mogelijk aansluiten bij hun leefwereld bij de moeder bij wie zij hun gewone verblijf hebben. Dat vergt nauwkeurige afstemming tussen de ouders omtrent de (dagelijkse) verzorging en opvoeding van de kinderen.
Het oordeel van het hof is mitsdien allerminst tegenstrijdig of onbegrijpelijk.
2.8 Het middel faalt derhalve zodat het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.
3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing van het hof om de bestaande omgangsregeling tussen de vader en zijn kinderen stop te zetten en tegen hetgeen het hof daartoe in de rechtsoverwegingen 20 tot en met 32 heeft geoordeeld. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden, voor zover thans van belang(9), als volgt:
"24. Op grond van het bepaalde in artikel 1:377h lid 1 BW kan de rechter op verzoek van beide ouders of van één van hen een omgangsregeling vaststellen tussen het kind - over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen - en de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft.
25. Bij de beoordeling van een verzoek van de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft tot vaststelling van een omgangsregeling moet het belang van het kind tot uitgangspunt worden genomen.
26. Uit de stukken waaronder het raadsrapport van 5 januari 2004 en de brief van 15 augustus 2003 van [betrokkene 1], psychotherapeut van [dochter 2], alsmede uit de behandeling ter zitting in hoger beroep, is omtrent de kinderen het volgende gebleken.
[Dochter 1] is autistisch en heeft ADHD. Hij gebruikt medicatie te weten Ritalin en Dipiperon. [Dochter 1] heeft een verstandelijke handicap en bezoekt een ZMLK school in Damwoude. [Dochter 1] heeft veel veiligheid, duidelijkheid en structuur nodig in zijn dagelijkse verzorging en opvoeding om de rust en ordening te krijgen die hij vanuit zichzelf niet heeft.
[Dochter 2] is sedert de zomer van 2003 onder behandeling bij [betrokkene 1] in verband met impulsief, onrustig gedrag en driftbuien thuis en op school. Deze therapeut heeft mede gezien de openlijke disloyaliteit van [dochter 2] en zijn angst en voorzichtigheid wanneer [dochter 2] over de man praat, speltherapie geadviseerd. Deze behandeling van [dochter 2] is kort voor de zomervakantie 2004 voorlopig afgerond.
27. Uit het raadsonderzoek en de informatie van de psychotherapeut van [dochter 2] blijkt dat zowel [dochter 1] als [dochter 2] kwetsbare kinderen zijn die sterk reageren op interne- en omgevingsprikkels en om die reden bijzondere zorg en aandacht in hun verzorgings- en opvoedingssituatie nodig hebben. Beide kinderen - en dat geldt in het bijzonder voor [dochter 1] - behoeven veel duidelijkheid, regelmaat en een vaste structuur.
28. Uit voornoemd raadsonderzoek komt verder - mede uit de verklaring van de vader zelf - naar voren dat de vader in het verleden in het kader van omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen niet steeds (in voldoende mate) in staat is geweest met de beperkingen van de minderjarigen om te gaan en aan te sluiten bij de veiligheid, duidelijkheid en de regelmaat die de minderjarigen nodig hebben.
29. In het licht van de uitkomsten van het raadsonderzoek en de omstandigheid dat de verhouding tussen partijen verstoord is en al geruime tijd iedere communicatie tussen partijen ontbreekt, acht het hof voorts niet aannemelijk dat partijen (met de hulp van deskundigen) in staat zullen zijn tot overleg over en afstemming omtrent de verzorging en opvoeding van de kinderen.
30. Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat op dit moment voor [dochter 1], die ook zelf heeft aangegeven geen omgang met zijn vader te willen, en [dochter 2] aan rust en duidelijkheid binnen hun verzorgings- en opvoedingssituatie de voorkeur dient te worden gegeven boven omgang met de man. Dit belang van [dochter 1] en [dochter 2] dient thans te prevaleren bij hun belang omgang te hebben met hun vader.
31. Het vorenstaande in acht genomen, is het hof van oordeel dat een omgangsregeling tussen de man en [dochter 1] en [dochter 2] onder de huidige omstandigheden in strijd is met zwaarwegende belangen van (elk van) de kinderen."
Kern van de klacht die het middel opwerpt, is dat een ouder die met gezamenlijk gezag is belast, het omgangsrecht niet kan worden ontzegd.
Kader
3.2 Art. 1:247 lid 1 BW Pro bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat onder verzorging en opvoeding mede worden verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Onder het begrip verzorging en opvoeding wordt behalve voeding, kleding en onderdak ook de zorg voor onderwijs, medische behandeling e.d. verstaan(10). Voor de verwezenlijking van hun taak dienen de ouders dan ook nauw contact te hebben met het kind(11). Hoewel de ouders de opvoeding naar eigen inzicht kunnen verrichten of doen verrichten, is het belang van de minderjarige uitgangspunt bij de uitoefening van het ouderlijk gezag. Uitoefening van het ouderlijk gezag veronderstelt dus ook enige vorm van communicatie tussen het kind en de ouder.
Omgang met de minderjarige vormt om die reden een voorwaarde voor de uitoefening van het gezag en kan mitsdien worden omschreven als een fundamenteel recht(12).
3.3 In zijn beschikking van 24 juni 2005, NJ 2005, 415 heeft de Hoge Raad beslist dat de ouder die met het gezag is belast en het kind waarover hij gezag uitoefent, recht hebben op omgang met elkaar. Deze beslissing was uitgelokt omdat de wetgever een dergelijk recht niet expliciet had vastgelegd (rov. 3.3.2). De Hoge Raad oordeelde voorts dat het recht op omgang in beginsel tevens het recht meebrengt om door de rechter een omgangsregeling te doen vaststellen. Art. 1:377h BW bepaalt in het eerste lid ook uitdrukkelijk dat ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling kan vaststellen inzake de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. Gaat het om wijziging van een eerder vastgestelde omgangsregeling, zoals hier, dan bepaalt art. 1:377e BW dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang kan wijzigen op grond van onder meer gewijzigde omstandigheden.
3.4 Kern van het incidentele middel is de vraag of aan een niet-verzorgende ouder die met het gezag is belast, de omgang kan worden ontzegd. Het hof heeft in het dictum van zijn beschikking de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij de omgangsregeling tussen de man en de kinderen is stopgezet. Elk tijdelijk karakter aan het stopzetten van de omgangsregeling ontbreekt. Het gebruik van de terminologie "onder de huidige omstandigheden" in rov. 31 kan naar mijn mening niet als zodanig worden aangemerkt, zodat in feite sprake is van definitieve ontzegging van het omgangsrecht.
3.5 De hiervoor bedoelde vraag is de laatste jaren veelvuldig in de literatuur aan de orde geweest. In haar conclusie van 24 juni 2005(13) heeft mijn ambtgenote De Vries Lentsch - Kostense een overzicht van de bestaande opvattingen in de literatuur gegeven alsmede van de opvattingen die over dit onderwerp worden gehuldigd in de thans aanhangige wetsvoorstellen, te weten het regeringsvoorstel (30 145) en het initiatief-wetsvoorstel van het lid Luchtenveld (29 676).
3.6 Het vereiste van omgang in geval van gezamenlijk gezag laat onverlet dat onder omstandigheden, wanneer het belang van het kind dit vergt, de omgang tussen een ouder en het kind moet kunnen worden beperkt. Een beperking kan naar gelang de omstandigheden op verschillende manieren worden bereikt. In de eerste plaats kan worden gedifferentieerd naar het soort contacten (bezoekcontacten, telefonische contacten en schriftelijke contacten) met het kind en in de tweede plaats naar de frequentie en duur van die contacten. De deur naar contact, en daarmee naar een adequate invulling van het gezag moet echter open blijven. Het ouderlijk gezag is immers een recht dat aan ouders gegeven is in het belang van het kind en kan daarmee niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen(14). Gezagsuitoefening door een ouder zonder dat deze zich zelfstandig inzicht kan verwerven in de persoonlijke ontwikkeling van het kind staat daarmee op gespannen voet.
3.7 De huidige wet biedt geen grondslag voor (tijdelijke of definitieve) ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. De in art. 377a lid 3 opgenomen ontzeggingsgronden hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 niet van overeenkomstige toepassing verklaard(15).
Wortmann(16) en Jansen(17) hebben aangegeven dat art. 1:377h is geschreven in de tijd dat het doorlopend ouderlijk gezag na echtscheiding nog niet was ingevoerd en dat deze wetsbepaling daardoor niet meer in de pas loopt met de huidige ontwikkelingen. Wortmann pleit er daarom voor om, zolang art. 1:377h niet is aangepast, verzoeken tot schorsing en ontzegging van de omgang te beoordelen in het licht van art. 1:253a BW. Jansen verdedigt een analoge toepassing van art. 1:377a dan wel conform de aanbeveling van Wortmann, beoordeling in het licht van art. 1:253a.
Volgens De Boer kan gedacht worden aan een buitenwettelijke schorsing in de uitoefening van het omgangsrecht, maar is voor ontzegging van het omgangsrecht ingeval van gezamenlijk gezag in beginsel geen ruimte(18).
3.8 Met verwijzing naar De Boer, Wortmann en Jansen heeft mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense geconcludeerd dat het naar huidig recht mogelijk is aan de ouder die gezamenlijk gezag uitoefent, op de voet van art. 1:253a BW tijdelijk de uitoefening van zijn recht op omgang te ontzeggen/tijdelijk omgang/contact met zijn kind te verbieden ingeval het belang van het kind zulks vordert (onder 12).
3.9 In zijn beschikking van 18 november 2005 (rekestnr. R03/130) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, kan worden gebaseerd op het bepaalde in art. 1:253a BW.
3.10 Deze opvatting stemt ook overeen met het thans aanhangige wetsvoorstel 30 145. In dat wetsvoorstel wordt contact tussen het kind en beide ouders tot norm verheven. In de gevallen waarin de ouders na scheiding belast blijven met het gezamenlijk gezag - de gebruikelijke situatie - is voorgesteld dat ouders bij de verdeling van de zorg en opvoedingstaken niet kunnen vastleggen dat het kind geen contact heeft met één van zijn ouders(19). Het wetsvoorstel biedt echter wel ruimte om, indien het belang van het kind dat vergt, tijdelijk geen contact tussen een ouder en zijn kind te laten bestaan. Zou evenwel een periode zonder contact van een ouder met het kind voor langere duur in het belang van het kind vereist zijn, dan kan en behoort, aldus de Memorie van Toelichting, daartoe de rechter te worden benaderd voor een nadere bepaling van de verzorgings- en opvoedingstaken(20).
3.11 In het wetsvoorstel is het derde lid van artikel 377a (waarin de gronden voor ontzegging van de omgang zijn opgenomen) uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op de gevallen waarin de ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen. Ouders die gezamenlijk met het gezag zijn belast, dienen dus altijd een regeling inzake de verdeling van de verzorging en opvoeding vast te stellen. Dat vloeit, aldus nog steeds het wetsvoorstel, ook rechtstreeks voort uit het ouderlijk gezag.
In de Memorie van Toelichting wordt vervolgens opgemerkt:
"Wel kan een regeling worden vastgesteld, die het contact van één ouder met het kind in belangrijke mate beperkt, indien het belang van het kind dit vergt. Nu het niet (meer) mogelijk is om een regeling te ontzeggen, zal in gevallen waarin ontzegging van het contact tussen een ouder en het kind noodzakelijk is, een gezagswijziging moeten volgen. Aangenomen mag worden dat in dergelijke situaties het ook niet meer mogelijk is om gezamenlijk het gezag uit te oefenen en dat aan de gronden gesteld in artikel 251a is voldaan."(21).
3.12 In het initiatief-wetsvoorstel van het lid Luchtenveld(22) ontbreekt een expliciete bepaling waarbij de rechter bij gezamenlijk gezag de omgang al dan niet voor bepaalde tijd kan ontzeggen. Een dergelijke bepaling is er wel in geval het gezag door één ouder wordt uitgeoefend(23). In het nieuw voorgestelde art. 1:253a is evenals onder het huidige recht, een geschillenregeling opgenomen waarbij ouders conflicten over de gezamenlijke gezagsuitoefening aan de rechter kunnen voorleggen. De rechtbank neemt in zodanige gevallen een beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt (art. 1:253a lid 3).
3.13 Volgens Koens moet ook voor het huidige recht van de in het wetsvoorstel 30 145 gekozen constructie worden uitgegaan, zodat voor definitieve ontzegging van het omgangsrecht bij gezamenlijk gezag een gezagswijziging is vereist(24). Ook De Boer acht art. 1:253a BW onvoldoende grond voor ontzegging van het omgangsrecht in geval van gezamenlijk gezag(25).
3.14 Ik deel deze opvatting. Art. 1:253a is bedoeld als een geschillenregeling voor ouders met betrekking tot kwesties die de gezagsuitoefening aangaan. Daaronder kan m.i. niet een definitieve ontzegging van het omgangsrecht worden begrepen, omdat een dergelijke maatregel niet zozeer ingrijpt in de gezagsuitoefening van een ouder, als wel diens gezag als zodanig aantast. Anders dan in het geval waarover de Hoge Raad bij hiervoor genoemde beschikking van 18 november 2005 heeft beslist, heeft het hof in de onderhavige zaak geen tijdslimiet gegeven en worden geen stappen in het vooruitzicht gesteld om gedurende de tijd dat de man geen recht op omgang heeft, een omgangsregeling op gang te brengen. Definitieve ontzegging van het omgangsrecht dient naar mijn mening met het oog op art. 8 EVRM Pro uitdrukkelijk in de wet te zijn voorzien en kan, anders dan de tijdelijke maatregel, niet op art. 1:253a BW worden gebaseerd.
Bespreking van het incidentele middel
3.15 Zoals hiervoor vermeld bevat het middel in de kern de klacht dat het hof heeft miskend dat een ouder die met het gezag is belast zijn recht op omgang met zijn kind niet kan worden ontzegd.
M.i. slaagt het middel in zoverre op grond van het voorgaande.
3.16 Daarnaast bevat het middel de klacht dat niet blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden sedert de eerdere omgangsbeslissing als bedoeld in art. 1:377e BW (46-48).
Deze klacht behoeft, gelet op het slagen van de kernklacht van het middel, geen behandeling meer.
3.17 Het middel klaagt voorts dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de mogelijkheid tot begeleide omgang heeft afgewezen.
Voor zover in het middel wordt gedoeld op door de raad voor de kinderbescherming begeleide omgang stuit het af op het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2001, NJ 2001, 598 m.nt. SFMW. Daarin oordeelde de Raad dat de rechter niet de bevoegdheid heeft de raad voor de kinderbescherming te belasten met de taak de door hem vastgestelde omgangsregeling te begeleiden.
Voor het overige wordt eraan voorbij gezien dat in onderhavig geval juist is geoordeeld dat bezoekcontacten met de kinderen niet in hun belang zijn.
De klacht in het verweerschrift onder 57 dat het hof op de enkele grond dat [dochter 1] heeft aangegeven geen omgang met zijn vader te willen hem het omgangsrecht heeft ontzegd, faalt wegens gebrek aan feitelijk grondslag evenals de klacht dat dat de reden is waarom het hof de vader omgang met [dochter 2] heeft gezegd. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 26-29 uitvoerig gemotiveerd op welke gronden het tot zijn oordeel is gekomen.
4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt
- in het principale cassatie beroep: tot verwerping en
- in het incidentele cassatieberoep: tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 december 2004 voor zover daarbij de bij beschikking van 5 maart 2003 van de rechtbank Leeuwarden vastgestelde omgangsregeling tussen de man en de kinderen met ingang van 14 april 2004 is stopgezet en verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere berechting en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rechtsoverwegingen 1-6 van de beschikking van het Hof te Leeuwarden van 8 december 2004.
2 Door de rechtbank in haar tussenbeschikking van 1 oktober 2003 opgevat als de beschikking van 5 maart 2003.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 maart 2005 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 In de rov. 7 t/m 9 worden de standpunten van partijen en van de raad voor de kinderbescherming weergegeven.
5 Asser-De Boer (2002), nr. 820c, alsmede: TK 27047, nr. 249b, p. 6.
6 HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359 en de noot van Wortmann.
7 Overigens zou - doch ik kan in het middel geen klacht van die strekking lezen - ontzegging van het omgangsrecht een grond kunnen vormen voor wijziging van het gezamenlijk gezag in éénoudergezag, nu continuering van het gezamenlijk gezag in het belang van het kind moet zijn (zie bijv. de noot van Wortmann onder HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 en Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14). Naar mijn mening is het belang van het kind er in geen enkel opzicht mee gediend indien een ouder belangrijke beslissingen neemt ten aanzien van dat kind zonder zich zelfstandig kennis en inzicht te kunnen/willen verwerven in de persoonlijke ontwikkeling van het kind.
8 Zoals in rov. 22 weergegeven.
9 In de rov. 20, 21 en 22 worden de standpunten van partijen en de visie van de raad voor de kinderbescherming verwoord. In rov. 23 is de mening van een van de minderjarige kinderen opgenomen.
10 Personen- en familierecht (Jansen), art. 247, aant. 2, p. 2-10.
11 Asser-De Boer (2002), nr. 1000.
12 Jacobs and White, The European Convention on human rights (Oxford 2002), p. 228-231 met verwijzing naar rechtspraak.
13 Rekestnr. R03/130HR.
14 Asser-De Boer (2002), nr. 818.
15 Vgl. ook Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2004, p. 369.
16 Personen- en familierecht (Wortmann), art. 377h, aant. 2, p. 2.
17 Jansen, Over gezamenlijk gezag en omgang, EB Klassiek 2003, p. 188 e.v.
18 Asser-De Boer (2002), nr. 1000.
19 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 6.
20 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14.
21 Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 15.
22 Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 676.
23 Zie art. 150 lid Pro 1a, sub 2, in verbinding met art. 377a, tweede lid van het voorstel.
24 T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 1,2,3,4 (Koens), art. 1:377h, aant. 2.
25 Asser-De Boer (2002), nr. 1000.