Conclusie
R05/088HR
mr. Keus
Parket 6 januari 2006
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
(hierna: de vrouw)
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
(hierna: de man)
In deze echtscheidingszaak is het cassatieberoep gericht tegen de verwerping van het pensioenverweer van de vrouw en tegen het passeren van het met dat verweer samenhangende bewijsaanbod.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Partijen zijn op 15 december 1970 te Geleen, thans gemeente Sittard-Geleen, in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Op 27 februari 2004 heeft de man bij de rechtbank Maastricht een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorziening ingediend. Dit verzoekschrift is op 3 maart 2004 aan de vrouw betekend. Zij heeft geen verweerschrift ingediend.
1.2 Bij beschikking van 16 juni 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen bevolen, zulks met benoeming van mr. M.H.M. Bemelmans te Nuth als notaris ten overstaan van wie de verdeling zal plaatsvinden en met benoeming van mr. B. Reumkens, kandidaat-notaris te Nuth, tot onzijdig persoon om de vrouw bij de verdeling te vertegenwoordigen, indien zij zou weigeren of in gebreke zou blijven voor de notaris te verschijnen of medewerking aan de verdeling te verlenen.
1.3 Op 19 juli 2004 heeft de vrouw een beroepschrift bij het hof 's-Hertogenbosch ingediend. Dit beroepschrift is door haarzelf, door haar procureur mr. L.P.M. van Erp en door haar gemachtigde [betrokkene 1] ondertekend.
Voor zover in cassatie van belang, heeft de vrouw het hof verzocht te bevelen "dat de uitgesproken echtscheiding wordt teruggedraaid op basis van rechtsoverwegingen die de Hoge Raad ertoe heeft gebracht af te wijken van een gebruikelijke toepassing van Nederlandse regelgeving omdat redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de omstandigheden van het geval en internationale regelgeving die slaat op de bescherming van het individu en van het gezin, waarbij aansluiting wordt gevraagd bij Hoge Raad 7 december 1990, NJ 1991/593 en Hoge Raad 6 oktober 2000, NJ 2004/58."; daarbij heeft de vrouw "alle bewijs aan(geboden), op elke manier waar nodig, eventueel door het horen van getuigen" (beroepschrift, p. 17).
De man heeft verweer gevoerd.
Op 22 februari 2005 heeft de mondelinge behandeling plaatsgehad. Bij die gelegenheid zijn partijen, de procureur van de vrouw en de advocaat van de man gehoord.
1.4 Bij beschikking van 29 maart 2005 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, vastgesteld dat de vrouw zich op art. 1:153 lid 1 BW Pro heeft beroepen. Bij de beoordeling van dat beroep heeft het hof vooropgesteld dat op grond van art. 1:153 lid 1 BW Pro, indien als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan, zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen, en de andere echtgenoot deswege tegen dat verzoek verweer voert, de echtscheiding niet kan worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten. Vervolgens heeft het hof weergegeven hetgeen de man tijdens de mondelinge behandeling over de opbouw van de pensioenrechten heeft gesteld en geoordeeld dat de vrouw tegenover de betwisting van de man onvoldoende heeft gesteld en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie die bij art. 1:153 lid 1 BW Pro is voorzien, zich in het onderhavige geval voordoet (rov. 4.5).
1.5 De vrouw heeft tijdig(1) beroep in cassatie van de beschikking van het hof ingesteld. Zij heeft vier middelen van cassatie geformuleerd. Voorts heeft zij de Hoge Raad gevraagd de man in de kosten van het geding te veroordelen. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De middelen 1 en 2 bestrijden 's hofs oordeel in rov. 4.5 dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie die bij art. 1:153 lid 1 BW Pro is voorzien, zich in het onderhavige geval voordoet.
2.2 Middel 1 klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd en daarom onbegrijpelijk is. Deze algemene klacht wordt in drie onderdelen nader uitgewerkt. Die onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu de daarin vervatte klachten steeds tot uitgangspunt nemen dat de vrouw feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou volgen dat vrees bestaat dat als gevolg van de verzochte echtscheiding pensioenvoorzieningen teloorgaan of ernstig worden aangetast. Het middel beroept zich op de stellingen van de vrouw die in het cassatierekest onder 1 worden weergegeven en waarmee de vrouw aan de orde heeft gesteld dat een derde, [betrokkene 2], in gemeenschap van goederen beoogt te huwen met de man, die doodziek is en wiens levensverwachting maar kort is. Daardoor zou de helft van de huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw aan deze derde toekomen, waardoor de vrouw, de man en hun onderneming in ernstige mate financieel zouden worden benadeeld. De man zou, nog steeds volgens de bedoelde stellingen, de gevolgen van zijn daden door zijn ziekte niet meer overzien en worden gemanipuleerd. In het cassatierekest onder 1 wordt voorts gereleveerd dat de vrouw heeft aangevoerd dat een scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap zoals de man voorstaat, tot een onevenredige verdeling zou leiden, omdat geen rekening wordt gehouden met stille reserves en latente belastingclaims in verband met de onderneming van partijen. Daarbij is volgens de vrouw van belang dat de man geen althans onvoldoende inlichtingen over de bestanddelen en de staat van de huwelijksgemeenschap heeft verschaft en dat de vrouw heeft gevraagd om twee getuigen ([betrokkene 3] en [betrokkene 2]) te horen.
2.3 Het hof heeft in rov. 4.5 de strekking van art. 1:153 lid 1 BW Pro weergegeven, samengevat hetgeen de man tijdens de mondelinge behandeling over de opbouw van de pensioenrechten heeft aangevoerd en geoordeeld dat de vrouw tegenover de betwisting door de man onvoldoende heeft gesteld en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in art. 1:153 lid 1 BW Pro bedoelde situatie zich in casu voordoet. Naar ik meen is het hof, anders dan in de onderdelen 1 en 2 van het middel wordt betoogd, daarmee genoegzaam op de door die onderdelen bedoelde(2) (en hiervóór onder 2.2 weergegeven) stellingen van de vrouw ingegaan.
Anders dan de vrouw aan de bedoelde stellingen ten grondslag lijkt te hebben gelegd(3), ziet art. 1:153 lid 1 BW Pro niet op iedere dreigende afbreuk aan reeds zeker geachte oudedagsvoorzieningen, zoals het vooruitzicht mee te delen in de uitkeringen uit hoofde van een ouderdomspensioen die in de toekomst aan de andere partij zullen worden gedaan. Volgens vaste en op de wetsgeschiedenis steunende rechtspraak kan het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW Pro slechts worden gevoerd met betrekking tot uitkeringen uit hoofde van een nabestaandenpensioen en daarmee vergelijkbare uitkeringen, zoals die krachtens een levensverzekering; zie: HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215, m.nt. WMK, HR 12 januari 1996, NJ 1997, 216, m.nt. WMK onder NJ 1997, 215, alsmede de conclusie van A-G Huydecoper onder 5 en 6 voor HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494, m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2005, 493. In zijn arrest van 15 september 1995, NJ 1996, 37, heeft de Hoge Raad hieraan nog toegevoegd dat art. 1:153 lid 1 BW Pro, evenmin als op uitkeringen uit hoofde van een ouderdomspensioen, op spaargelden en onroerende zaken zoals een woning betrekking heeft.
Uit de door het middel bedoelde stellingen van de vrouw, wat daarvan ook zij(4), en uit hetgeen de vrouw overigens in de feitelijke instanties heeft aangevoerd(5), blijkt niet op welke uitkeringen uit hoofde van nabestaandenpensioen of op welke daarmee vergelijkbare uitkeringen het vooruitzicht verloren zou gaan of in ernstige mate zou verminderen, welk bedrag hiermee zou zijn gemoeid en waarom een en ander in dit geval tot een aanvullende voorziening zou nopen. Tegen deze achtergrond is 's hofs oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie van art. 1:153 lid 1 BW Pro zich hier zou voordoen, niet ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk. Hierop stuit middel 1 in zijn geheel af, óók voor zover het in onderdeel 3 ("in het verlengde van onderdeel 2"; zie p. 4, eerste regel, van het cassatierekest) klaagt dat onduidelijk is of het hof de door de advocaat van de vrouw bij brief van 15 februari 2005 ingezonden producties in de beoordeling heeft betrokken. Weliswaar oppert het onderdeel dat het hof mogelijk geen acht heeft geslagen op die producties "en de daarmee samenhangende stellingen van de vrouw, welke stelling(en) tot de kern van het pensioenverweer doordringen", maar het onderdeel, dat niet aangeeft wat de bedoelde stellingen precies inhouden, betoogt niet dat de vrouw daarmee meer of anders zou hebben aangevoerd dan in het cassatierekest onder 1 reeds is samengevat. Als de bedoelde stellingen al niet in de samenvatting onder 1 zijn begrepen, geldt daarvoor dan ook in elk geval dat zij, evenmin als de onder 1 samengevatte stellingen, met het oog op het door het hof beoordeelde pensioenverweer als essentieel kunnen gelden. Overigens ligt, gelet op het proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2005 (en niettegenstaande de bewoordingen van rov. 2.4(6)), voor de hand dat het hof de bedoelde brief met bijlagen niet in zijn oordeel heeft betrokken, daar deze met overschrijding van de in het landelijk rekestenreglement voorgeschreven termijn(7) was ingediend. Voor zover in cassatie van een daartoe strekkende beslissing moet worden uitgegaan, geldt dat de vrouw dáártegen geen klachten heeft gericht.
2.4 De klacht van middel 2 dat het hof met zijn in rov. 4.5 neergelegde oordeel heeft miskend dat in het afgescheiden vermogen van de tussen partijen bestaande vennootschap onder firma, waarin de kinderen medefirmant zijn, pensioenvoorzieningen zijn opgebouwd en dat verdeling hiervan een groot fiscaal nadeel zou opleveren, zodat er wel degelijk sprake zou zijn van vrees voor ernstige benadeling van een vooruitzicht op uitkering in de zin van art. 1:153 lid 1 BW Pro, faalt eveneens op de hiervóór onder 2.3 weergegeven gronden.
2.5 Middel 3 bevat geen zelfstandige klacht en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
2.6 Middel 4 voert in onderdeel 1 aan dat het hof het bewijsaanbod van de vrouw ten onrechte heeft gepasseerd. Voorts klaagt het middel in onderdeel 2 dat, nu het hof het bewijsaanbod niet uitdrukkelijk heeft besproken, het bovendien onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden.
Nog daargelaten of het algemene bewijsaanbod van de vrouw voldoende concreet en gespecificeerd is, falen ook deze klachten. Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om zich met succes op art. 1:153 lid 1 BW Pro te kunnen beroepen. De tegen dat oordeel gerichte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken geldt dat het aanbod van de vrouw om te bewijzen hetgeen zij wèl had gesteld, met het oog op het gevoerde pensioenverweer niet ter zake dienend was en dat het hof om die reden - ook zonder nadere motivering - aan dat bewijsaanbod mocht voorbijgaan. Door het bewijsaanbod van de vrouw te passeren heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; evenmin is zijn oordeel dienaangaande onbegrijpelijk. Ook het vierde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.7 Ten aanzien van het over en weer gedane verzoek tot veroordeling van de andere partij in de kosten kan ten slotte het volgende worden opgemerkt.
Art. 429 lid 3 Rv Pro geeft de Hoge Raad in een verzoekschriftprocedure de bevoegdheid omtrent de kosten zodanige uitspraak te doen als hij vermeent te behoren. In een verzoekschriftprocedure tussen (gewezen) echtelieden is het gebruikelijk dat de proceskosten worden gecompenseerd, in dier voege dat elke partij haar eigen kosten draagt. Niettemin kan ook in een dergelijke procedure een kostenveroordeling worden uitgesproken. Zo kunnen kosten die door een onredelijke houding van één van beide partijen zijn ontstaan, als nodeloze kosten ten laste van die partij worden gebracht. Ook in verband met de overbodigheid van het proces kunnen bij de wederpartij veroorzaakte kosten als nodeloos gelden: vgl. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 2.7-2.8 voor HR 19 maart 2004 (R03/074HR), JOL 2004, 147, alsmede haar conclusie onder 2.6-2.10 voor HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651. Gelet echter op de grote terughoudendheid ter zake die de Hoge Raad ook blijkens zijn recente beschikking van 9 december 2005 in zaak R05/091HR(8) in procedures tussen (gewezen) echtelieden pleegt te betrachten, meen ik dat een kostenveroordeling (ook) in de onderhavige zaak achterwege zou moeten blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De bestreden beschikking dateert van 29 maart 2005, terwijl het cassatierekest op 29 juni 2005 bij de Hoge Raad is ingekomen.
2 Zie het cassatierekest onder "Onderdeel 1", vierde volzin: "Daartoe heeft zij feiten en omstandigheden aangevoerd, zie hierboven samengevat." (onderstreping toegevoegd; LK).
3 Zie in dit verband ook het beroepschrift van de vrouw onder 148, 175 en 176 (waar telkens wordt gesproken van "oudedagsvoorziening"), alsmede de pleitnotities van de vrouw in hoger beroep onder 46 ("oudedagsvoorziening" en "oudedagsreserve"), 57, 58, 69, 72, 73 en 74 ("oudedagsvoorziening").
4 Ik deel in dit verband niet de opvatting van onderdeel 2 dat, nu de man niet reeds in zijn verweerschrift in hoger beroep op het pensioenverweer zou zijn ingegaan, het hof was gehouden om, met voorbijgaan aan hetgeen de man eerst bij de mondelinge behandeling had aangevoerd, de stellingen van de vrouw als vaststaand bij gebrek aan weerlegging aan te nemen. Ook voor de rekestprocedure in appel geldt dat - uiteraard binnen de grenzen van een goede procesorde - nieuwe feiten voor het eerst bij de mondelinge behandeling aan de orde kunnen worden gesteld; zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 364.
5 In haar beroepschrift heeft de vrouw art. 1:153 lid 1 BW Pro slechts zeer terloops genoemd in een opsomming van een (groot) aantal wets- en verdragsartikelen, welke opsomming, zoals zij op p. 7 van het beroepschrift heeft opgemerkt, "in het proces wellicht verder uitgebreid (zou) kunnen worden".
6 In rov. 2.4 wordt gesproken van twee, op 18 februari 2005 door de procureur van de vrouw per telefax toegezonden brieven. Met het middel ga ik ervan uit dat daarmee geen andere stukken worden bedoeld dan de brief van 15 februari 2005 met bijlagen waarvan in het proces-verbaal van de zitting van 22 februari 2005 sprake is.
7 Kennelijk heeft het hof hier het voorschrift van art. 5 lid 5 van Pro het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken bedoeld; volgens deze bepaling mogen uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting nog stukken worden overgelegd.
8 LJN: AU5285. A-G Strikwerda gaf de Hoge Raad in zijn conclusie onder 11 in overweging de vrouw in de kosten te veroordelen, nu haar cassatieberoep naar zijn oordeel tegen beter weten was ingesteld. De Hoge Raad trof echter geen voorziening in de kosten.