Conclusie
Nr. 01210/05 P
Mr. Knigge
Zitting: 3 januari 2006
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de betrokkene uit gekwalificeerde afpersing en gekwalificeerde diefstal verkregen voordeel vastgesteld op € 41.871,54 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 41.870,-.
2. Namens de betrokkene heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar aanleiding van het onder 7 bewezenverklaarde feit niet het daadwerkelijk door de betrokkene behaalde voordeel heeft vastgesteld, maar is uitgegaan van een hypothetische situatie.
4. Blijkens zijn arrest heeft het Hof de oplegging van de maatregel als volgt gemotiveerd, voor zover thans van belang:
"De beoordeling
Veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch d.d. 20 januari 2005 veroordeeld, waarbij onder meer bewezen is verklaard dat:
(...)
7.
hij op 15 oktober 2003 te Sint Willebrord, gemeente Rucphen, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een juwelierszaak heeft weggenomen een groot aantal kostbare sieraden en horloges en andere kostbare voorwerpen en een mobiele telefoon toebehorende aan [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen [A], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte en/of zijn mededaders, [A] meermalen met gebalde vuist tegen het hoofd heeft/hebben geslagen en het hoofd en de rug tegen de grond heeft/hebben geduwd en de mond van die [A] met tape heeft/hebben afgeplakt en de polsen en enkels van die [A] met tape heeft/hebben vastgebonden en een voet op het hoofd van die [A] heeft/hebben gezet
(...)
De redengeving van de op te leggen maatregel
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad en dat dit voordeel moet worden geschat op netto € 41.871,54.
Het hof heeft hierbij de volgende berekeningswijze gehanteerd.
- Ten aanzien van het onder 6 bewezen verklaarde:
Door drie daders is op 31 oktober 2003 bij de SNS bank NV te Tilburg een geldbedrag van in totaal € 95.314,-- weggenomen. Per dader kan derhalve het bedrag aan genoten voordeel worden vastgesteld op € 31.771,33.
- Ten aanzien van het onder 7 bewezen verklaarde:
Door drie daders is op 15 oktober 2003 bij juwelier [A] een grote hoeveelheid kostbare sieraden, horloges en andere kostbare voorwerpen weggenomen die een totale inkoopwaarde vertegenwoordigen van € 151.503,11. Ervan uitgaande dat genoemde goederen in het "helingcircuit" 20% van de inkoopwaarde opbrengen, is dat in het onderhavige geval een bedrag van € 30.300,62. Per dader kan derhalve het bedrag aan genoten voordeel worden vastgesteld op € 10.100,21.
Veroordeelde heeft aangevoerd dat de buit is meegenomen naar Italië en daar grotendeels waardeloos bleek te zijn vanwege een te laag karaatgehalte van het goud. Om die reden is een groot gedeelte weggegooid, terwijl het restant een bedrag van ongeveer € 2.000,-- heeft opgebracht.
Het hof is van oordeel dat dat één en ander niet kan afdoen aan het wederrechtelijk voordeel gelijk evenberekend.
Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel dat veroordeelde heeft genoten komt hiermee op een totaal bedrag van € 41.871,54.
De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat de veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen.
Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de vordering van het openbaar ministerie kan worden toegewezen."
5. Blijkens de toelichting betoogt het middel, onder verwijzing naar HR 1 juli 1997, NJ 1998, 154, dat, mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
6. In de zaak die leidde tot evengenoemd arrest had het Openbaar Ministerie gevorderd dat het Hof het door de betrokkene uit diefstal van juwelen wederrechtelijk verkregen voordeel zou vaststellen op f. 140.000 (en dat een betalingsverplichting ten belope van hetzelfde bedrag zou worden opgelegd). Anders dan het Openbaar Ministerie was het Hof van oordeel dat in die zaak als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet had te gelden de verkoopwaarde die de bestolen juwelier had vastgesteld, maar de prijs die het gestolene in het criminele circuit had kunnen opbrengen. De betrokkene had verklaard dat hij met een heler was overeengekomen de gestolen sieraden voor f. 20.000 te verkopen, maar dat - voordat hij de sieraden aan de heler had kunnen overdragen en de overeengekomen prijs in ontvangst heeft kunnen nemen - de sieraden hem onder bedreiging met geweld afhandig waren gemaakt, zodat hij helemaal geen wederrechtelijk voordeel had genoten. De door de betrokkene genoemde verkoopprijs bedroeg ongeveer vijftien procent van de verkoopwaarde die de bestolen juwelier had vastgesteld. Het Hof achtte het niet onaannemelijk dat de betrokkene, bij verkoop van de gestolen sieraden in het criminele circuit, ongeveer vijftien procent van de winkelwaarde van de sieraden zou kunnen krijgen. De omstandigheid dat de betrokkene op zijn beurt weer was beroofd van de sieraden was naar het oordeel van het Hof een omstandigheid die geheel voor zijn rekening en risico diende te komen en stond derhalve niet in de weg aan de toewijzing van een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tegen dit oordeel voorgedragen cassatiemiddel van het Openbaar Ministerie werd door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad oordeelde onjuist noch onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de betrokkene in het criminele circuit - waarop hij klaarblijkelijk voor de afzet van de hoeveelheid gestolen sieraden was aangewezen - een verkoopprijs van f. 20.000 had bedongen en gelet op de omstandigheden van het geval redelijkerwijze had kunnen bedingen en dat, gelet daarop, het wederrechtelijk voordeel moest worden geschat op f. 20.000.
7. In HR 30 november 2004, LJN AR3721 overwoog de Hoge Raad het volgende, voor zover thans van belang:
"Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de juistheid van de stelling dat de betrokkene op zijn beurt is beroofd van de partij kobalt in het midden kon blijven, omdat door de betrokkene op het moment van de voltooiing van het ten laste van hem bewezenverklaarde delict wederrechtelijk voordeel is verkregen en dat daaraan niet kan afdoen dat de kobalt later uit de door betrokkene gebruikte opslagplaats zou zijn ontvreemd. Dat oordeel getuigt (...) niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat de omvang van dat voordeel volgens het Hof vervolgens in dit geval bepaald diende te worden aan de hand van een schatting van de opbrengst die de betrokkene en zijn mededaders bij verkoop van de kobalt in het illegale circuit minimaal zouden hebben kunnen realiseren, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting, is - anders dan het middel stelt - niet onverenigbaar met 's Hofs oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten en is evenmin onbegrijpelijk."
8. Kennelijk heeft het Hof in de onderhavige zaak geoordeeld dat de betrokkene en zijn mededaders ten tijde van de voltooiing van het delict een hoeveelheid gestolen voorwerpen onder zich hadden die op dat moment 20% vertegenwoordigden van de totale inkoopwaarde van € 151.503,11, en dat de omvang van het door de betrokkene genoten voordeel pondspondsgewijs diende te worden vastgesteld op eenderde van dit bedrag (van € 30.300,62).(1) Aan dit oordeel kan, gelet op de evengenoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, niet afdoen dat (zoals door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd en door het Hof in elk geval niet als onaannemelijk terzijde is geschoven) een groot gedeelte van de buit op een later tijdstip is weggegegooid en dat het restant ongeveer € 2.000, - heeft opgebracht. Daaraan kan mijns inziens evenmin afdoen dat de reden voor dat weggooien gelegen was in het feit dat de buit in Italië grotendeels waardeloos bleek te zijn vanwege een te laag karaatgehalte van het goud. Het Hof zal dat hebben opgevat als niet meer dan een verklaring voor het feit dat de daders zo gemakkelijk van hun verworven bezit afstand deden, en daarin geen bestrijding hebben gezien van het gehanteerde uitgangspunt dat de voorwerpen in het criminele circuit 20% van de inkoopwaarde zouden kunnen opbrengen. Ik neem daarbij in aanmerking dat het gestelde met betrekking tot het karaatsgehalte erop wijst dat de voorwerpen in Italië aan een erkende juwelier zijn aangeboden. In elk geval impliceert het gestelde niet dat er buiten Italië geen criminele milieus zijn te vinden waarin men - zonder eerst het karaatsgehalte van het goud te bepalen - bereid is 20% van de inkoopwaarde neer te tellen. Nu ook overigens door of namens de betrokkene niets is aangevoerd omtrent de waarde die de gestolen voorwerpen in in het criminele milieu vertegenwoordigen, geeft de door het Hof gevolgde berekeningswijze en het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt van 20% van de inkoopwaarde, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is zij evenmin onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel behoeft daarom geen nadere motivering.
9. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 7 december 2004, LJN AQ8491 en HR 7 december 2004, LJN AR3021.