Conclusie
nr. C04/307HR
Mr. Hartkamp
zitting 7 oktober 2005
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
Feiten en procesverloop
1) Voorzover thans nog relevant, heeft de rechtbank in r.o. 3.1.1-3.1.6 van haar eindvonnis van 6 april 2001 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (vgl. de samenvatting door het hof in r.o. 3-14 van zijn tussenarrest van 13 maart 2003).
In 1974 heeft [betrokkene 2] enkele in de gemeente [plaatsnaam] gelegen percelen verkocht en geleverd aan zijn echtgenote, [betrokkene 1]. Daartoe behoorde het perceel met het kadastrale nummer [002] dat na de verkoop het nummer [003] kreeg.
In 1979 heeft [betrokkene 1] perceelsgedeelten verkocht aan haar dochter, verweerster in cassatie, [verweerster], tegen een koopprijs van ƒ 150.000,--. In de koopakte zijn de verkochte percelen op vrijwel identieke wijze omschreven als in de transportakte uit 1974. Levering vond nog niet plaats; artikel 7 van Pro de koopovereenkomst bepaalt dat de akte van eigendomsoverdracht zal worden gepasseerd uiterlijk binnen een maand na het overlijden van [betrokkene 1].
In 1998 heeft [betrokkene 1] een deel van perceel [003] verkocht en geleverd aan haar zoon, eiser tot cassatie, [eiser], die bij haar in huis woonde. De koopprijs bedroeg ƒ 3.100,--. Het overgedragen perceelsgedeelte kreeg nummer [001], het niet overgedragen perceelsgedeelte nummer [004].
2) Bij exploot van 15 september 1999 heeft [verweerster] [betrokkene 1] en [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. Nadat partijen tijdens de door de rechtbank bij haar tussenvonnis van 3 december 1999 bevolen comparitie tevergeefs een minnelijke schikking hadden beproefd, heeft [verweerster] haar eis gewijzigd en heeft zij, kort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, gevorderd i) te verklaren voor recht dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld, ii) [eiser] te veroordelen, tegen betaling door [verweerster] van een bedrag van ƒ 3.100,--, binnen vier weken na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans binnen veertien dagen na het overlijden van [betrokkene 1] en betekening van het ten deze te wijzen vonnis, aan [verweerster] te leveren de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Berghem, sectie [A], nummer [001], met bepaling dat het ten deze te wijzen vonnis in de plaats kan treden van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering, althans iii) [eiser] te veroordelen tot het voldoen van schadevergoeding aan [verweerster], nader op te maken en te vereffenen volgens de wet, en iv) [eiser] te veroordelen in de proceskosten.
[Verweerster] heeft aan haar tegen [eiser] ingestelde vorderingen ten grondslag gelegd dat hij misbruik heeft gemaakt van de wanprestatie van [betrokkene 1] jegens [verweerster] en dat hij wist, althans behoorde te weten, dat door zijn aanvaarding van [betrokkene 1]' aanbod perceel [001] te kopen, sprake zou zijn van een dubbele verkoop. [Verweerster] heeft er in dit verband onder andere op gewezen dat [eiser] al geruime tijd vóór de levering in 1998 het perceel [001] in zijn bezit wenste te krijgen, dat hij, doordat hij bij [betrokkene 1] in huis woonde en zij toen reeds bijna 80 jaar oud was, een bijzondere vertrouwenspositie had verworven en dat zij ([verweerster]) door de wanprestatie aanmerkelijk nadeel leed.
[Betrokkene 1] en [eiser] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3) Bij eindvonnis van 6 april 2001 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen tegen [eiser] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat [verweerster] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] het perceel [001] heeft gekocht terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat het perceel reeds aan [verweerster] was verkocht, en dat daarvoor in de stukken evenmin bewijs valt te vinden (r.o. 3.2.1-3.2.5).
4) [Verweerster] is onder aanvoering van vier grieven tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.(1)
[Betrokkene 1] en [eiser] hebben incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis.
5) Bij tussenarrest van 13 maart 2003 heeft het hof terzake van het principaal appel tegen [eiser] [verweerster] toegelaten te bewijzen, samengevat, dat [eiser] ervan op de hoogte was dat in 1979 feitelijk het gehele perceel met nummer [003] door [betrokkene 1] aan [verweerster] was verkocht (r.o. 25 en onder 5), en iedere verdere beslissing aangehouden (onder 5).
6) Bij eindarrest van 13 juli 2004 heeft het hof in het principaal appel het eindvonnis vernietigd en heeft het, opnieuw rechtdoende, i) voor recht verklaard dat [eiser] jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, ii) [eiser] veroordeeld om, tegen betaling door [verweerster] van een bedrag van € 1.407,--, binnen vier weken na de betekening van het ten deze gewezen arrest, aan [verweerster] te leveren het perceel met nummer [001], iii) bepaald dat het ten deze gewezen arrest in de plaats kan treden van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering en iv) [eiser] veroordeeld in de aan de zijde van [verweerster] gevallen proceskosten van het principaal appel (onder 9).
Het hof heeft daartoe overwogen, voorzover in cassatie van belang, als volgt:
"7.2 (...)
Het gaat daarbij [d.w.z. bij de aan [verweerster] verleende bewijsopdracht, ASH], zoals door het hof in het tussenarrest onder 17 overwogen, om de vraag of [eiser] wist of kon weten dat perceel [001] (als onderdeel van [003]) reeds aan [verweerster] was verkocht en of hij deswege onrechtmatig heeft gehandeld.
7.3 In die bewijsopdracht acht het hof [verweerster] geslaagd. Daartoe overweegt het hof het volgende.
(...)
7.3.6 Dit alles in aanmerking nemende en in onderling verband beschouwd, acht het hof het bewijs waartoe [verweerster] werd toegelaten genoegzaam geleverd: haar verklaring vindt op essentiële punten steun en versterking in de verklaringen van telkens meerdere van de door haar voorgebrachte getuigen.
7.3.7 Aan de verklaring van [betrokkene 1] daartegenover, dat afgezien van haar dochter de (andere) kinderen door haar en haar man nooit van de verkoop op de hoogte waren gesteld hecht het hof - gelet op de reeds hiervoor ter sprake gekomen getuigenverklaringen en de eenstemmigheid daarvan op relevante punten - geen geloof, evenmin als aan de verklaring van [eiser] waarin hij ontkent ervan op de hoogte te zijn geweest c.q. gesteld dat aan [verweerster] enige aanspraak op de litigieuze grond zou toekomen. Het raadplegen door [eiser] van een 'neutrale' notaris (niet de familie-notaris) maakt dat niet anders, noch de brief van die notaris uit 1998 (door het hof in zijn tussenarrest onder 24 bezien in samenhang met de - toen nog te bewijzen - wetenschap aan de zijde van [eiser]; het daar ten onrechte als jaartal van die brief vermeld staan van 1978 wordt bij deze door het hof gecorrigeerd), nu het hof het bewijs in voldoende mate voorhanden acht dat [eiser] er wel degelijk van op de hoogte was dat in 1979 feitelijk het gehele perceel dat het kadastrale nummer [003] heeft gekregen, dus inclusief de daartoe behorende grond, ook het voorterrein) door [betrokkene 1] aan [verweerster] en haar echtgenoot was verkocht.
7.4 Dat brengt mede dat de vordering zoals die door [verweerster] in hoger beroep tegen [eiser] is gehandhaafd, nader moet worden bezien.
7.4.1 Allereerst moet, in het voetspoor van hetgeen in het tussenarrest onder 24 en 25 werd overwogen, worden vastgesteld dat, naast [betrokkene 1], ook [eiser] jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom slagen de grieven II, resterend gedeelte en III en IV van het principaal appel.
7.4.2 Van de vorderingen van [verweerster], voorzover tegen [eiser] gericht, strekt de eerste ertoe voor recht te verklaren, dat [eiser] onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft. Die vordering is mitsdien toewijsbaar.
7.4.3 De tweede vordering van [verweerster], gericht tegen [eiser], strekt er primair toe dat [eiser] wordt veroordeeld om, tegen betaling door [verweerster] van een bedrag van ƒ 3.100,--, binnen vier weken na betekening van de veroordeling, aan [verweerster] te leveren de onroerende zaak kadastraal bekend gemeente Berghem sectie [A] nummer [001] (...) en met bepaling dat (naar het hof [verweerster] begrijpt) de ten deze uit te spreken veroordeling als door [verweerster] gevorderd in de plaats kan treden van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering.
Gelet op de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser] - door het perceel [001] te kopen van [betrokkene 1] en samen met [betrokkene 1] uitvoering te geven aan het notariële transport daarvan aan hem, [eiser], in weerwil van de verkoop reeds in 1979 aan [verweerster] en in strijd met de uit hoofde daarvan door [verweerster] verkregen rechten en aanspraken - is het hof van oordeel, dat de primaire vordering van [verweerster] toewijsbaar is op de wijze en in zoverre als hierna door het hof bepaald.
Het onrechtmatig handelen van [eiser] met betrekking tot perceel [001] heeft ertoe geleid, dat [betrokkene 1] niet meer in staat is dit bevoegdelijk aan [verweerster] te leveren. [eiser] is wel tot die levering in staat. Aan de tussen [betrokkene 1] en [verweerster] overeengekomen opschortende voorwaarde kan [eiser] geen rechten ontlenen. Het hof ziet ook overigens geen grond tot het verder laten voortduren van de mede door toedoen van [eiser] ontstane onrechtmatige toestand rond dit perceel.
Het hof zal mitsdien [eiser] veroordelen tot levering van dit perceel aan [verweerster], tegen betaling door [verweerster] van een bedrag van ƒ 3.100,-- (in Euro omgerekend, afgerond, € 1.407,--), zijnde de prijs waarvoor het aan [eiser] is verkocht.
(...)
7.4.4 Het vonnis, waarvan beroep, kan dus niet in stand blijven, voor zover het de geschillen tussen [verweerster] en [eiser] betreft. In zoverre zal het hof daarom dat vonnis vernietigen en opnieuw recht doen zoals in het voorgaande overwogen.
In eerste aanleg is [betrokkene 1] veroordeeld om de proceskosten van [verweerster] in eerste aanleg te betalen. Het hof ziet daarin aanleiding om, hoewel ook [eiser] in eerste aanleg heeft te gelden als jegens [verweerster] in het ongelijk gestelde partij, in de procedure voorzover in eerste aanleg tussen [verweerster] en [eiser] gevoerd geen afzonderlijke kostenveroordeling uit te spreken.
7.4.5 In hoger beroep zal het hof in het principaal appel [eiser] als de jegens [verweerster] grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, voorzover aan de zijde van [verweerster] gevallen."
7) [Eiser] is (tijdig) van het eindarrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit één onderdeel. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Vervolgens heeft [eiser] zijn stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Onderdeel 1.1 bevat alleen een inleiding. Volgens onderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat (naar constante jurisprudentie) het handelen met iemand, terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Het hangt van de verdere omstandigheden af of de tweede koper tegenover de eerste koper onzorgvuldig handelt door te kopen, doch die omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld, aldus het onderdeel.
Onderdeel 1.3 betoogt dat [verweerster] weliswaar verdere omstandigheden heeft gesteld die een profiteren van wanprestatie (van [betrokkene 1]) zouden kunnen meebrengen, maar deze omstandigheden zijn door [eiser] weersproken. Het hof heeft die omstandigheden niet onderzocht en is daarop ook niet anderszins ingegaan. Indien het hof een of meer van die omstandigheden in zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft betrokken, zo vervolgt het onderdeel, geeft het onvoldoende inzicht in de gevolgde gedachtegang en is 's hofs oordeel ook anderszins onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet aangeeft welke omstandigheden het daarbij op het oog heeft en/of waarom de betwisting van die omstandigheden door [eiser] ondeugdelijk zou zijn.
9) Onderdeel 1.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat indien iemand profiteert van eens anders wanprestatie, geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de derde op de enkele grond dat hij kennis had van de wanprestatie. Dit geldt ook in gevallen als het onderhavige waarin iemand een onroerende zaak koopt en zich laat leveren in de wetenschap dat die zaak reeds aan een andere koper is verkocht. Zie bijv. HR 17 november 1967, NJ 1968, 42 m.nt. GJS, AA 1968, p. 22 m.nt. G (Pos/Van den Bosch), HR 27 jan. 1989, NJ 1990, 89 m.nt. CJHB (Verboom/Staat), HR 8 december 1989, NJ 1990, 217 (Scheerders/Van Hoek) en, met verdere verwijzingen, Asser-Hijma 5-I (2001), nr. 379 en Asser-Hartkamp 4-III (2002), nrs. 48 en 51b.
Het hof heeft met het oog op het (door [verweerster] gestelde en door het hof aangenomen) onrechtmatig handelen van [eiser] geen andere omstandigheid vastgesteld dan dat [eiser] wist dat perceel [001] reeds aan [verweerster] was verkocht. Dat het handelen van [eiser] jegens haar onrechtmatig is, heeft [verweerster] weliswaar onderbouwd onder aanvoering van een aantal andere omstandigheden (waaraan de rechtbank heeft gerefereerd in r.o. 2.2 van haar eindvonnis), maar [eiser] heeft de juistheid daarvan gemotiveerd betwist; zie voor dit partijdebat inleidende dagvaarding onder 5, conclusie van eis onder 5 en 7, conclusie van antwoord onder 7, conclusie van repliek onder 14, conclusie van dupliek onder 18, en, in hoger beroep, memorie van grieven onder 19 en 21, memorie van antwoord p. 6.
Hieruit volgt dat het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het heeft geoordeeld dat [eiser]s kennis van de wanprestatie van [betrokkene 1] voldoende is om zijn handelen als onrechtmatig aan te merken, hetzij zijn oordeel in het licht van het partijdebat onvoldoende heeft gemotiveerd. De onderdelen 1.2 en 1.3 treffen daarom naar mijn mening doel (evenals het daarop voortbouwende onderdeel 1.5).
10) Onderdeel 1.4 komt op tegen r.o. 7.4.3, derde alinea, van 's hofs arrest. Het voert kort gezegd aan dat het hof heeft miskend dat, nu de overeenkomst tussen [verweerster] en [betrokkene 1] bepaalt dat levering van het perceel zal plaatsvinden uiterlijk binnen één maand na het overlijden van [betrokkene 1], de veroordeling van [eiser] ook pas kan worden uitgesproken tegen een datum gelegen één maand na dat overlijden; door een vervroegde levering zou [verweerster] immers in een betere positie komen te verkeren dan waarin zij zich zou bevinden als het onrechtmatige handelen van [eiser] wordt weggedacht.
Dit onderdeel, dat ervan uitgaat dat het handelen van [eiser] onrechtmatig is, behoeft geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik op dat ik het ongegrond acht. De feitenrechter heeft bij het toekennen van schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom een ruime beleidsvrijheid. Zie de voorbeelden, genoemd bij Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 410 e.v. Het hof heeft m.i. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een door [eiser] reeds voor het overlijden van [betrokkene 1] te verrichten overdracht aan [verweerster] als een passende vorm van schadevergoeding te beschouwen.
Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 juli 2004 en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Blijkens haar appeldagvaarding is [verweerster] zowel van het tussenvonnis als van het eindvonnis in hoger beroep gekomen; haar memorie van grieven heeft evenwel uitsluitend betrekking op het eindvonnis en concludeert ook tot vernietiging van alleen dat vonnis. Overigens heeft [verweerster] in appel haar eis (opnieuw) gewijzigd, doch dit is in cassatie niet meer relevant.