Conclusie
Zaaknr. R04/138HR
Mr. Huydecoper
Parket, 2 september 2005 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[de vader],
principaal verzoeker tot cassatie,
incidenteel verweerder,
tegen
[de moeder],
principaal verweerster in cassatie,
incidenteel verzoekster
Feiten en procesverloop(1)
1) De principaal verzoeker tot cassatie, de vader, en de principaal verweerster in cassatie, de moeder, hebben een korte affectieve relatie gehad, maar nooit samengewoond. Uit hun relatie is op 14 augustus 2000 een kind geboren, dat [het kind] heet. De moeder is van rechtswege met het gezag over [het kind] belast. De vader heeft [het kind] niet erkend.
Na de verbreking van de relatie is er tussen maart 2002 tot omstreeks augustus 2002 regelmatig contact geweest tussen de vader en [het kind]. In die periode is de vader op zijn vrije dagen en in het weekend bij de moeder en [het kind] in huis geweest en heeft hij in zoverre in die periode deel uitgemaakt van het gezin van de moeder en [het kind].
2) In februari 2003 heeft de vader een omgangsregeling verzocht, en een regeling betreffende een consultatie- en informatieplicht van de moeder. Dat verzoek werd in de eerste aanleg in hoofdzaak toegewezen.
Op het door de moeder ingestelde appel heeft het hof in een tussenbeschikking van 9 december 2003 geoordeeld, kort gezegd: dat er tussen de vader en [het kind] sprake was van "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro; dat het in het belang van [het kind] is dat hij omgang heeft met zijn vader; en dat een onderzoek (door de Raad (voor de Kinderbescherming)) moest plaatsvinden naar de mogelijkheden van een omgangsregeling en de vraag of het belang van [het kind] zich niet tegen toewijzing verzet; met opdracht om daartoe een aantal proefcontacten te realiseren, en te rapporteren.
3) In de (eind)beschikking van het hof van 28 september 2004 wordt (in rov. 2.5) o.a. vastgesteld dat pogingen van de Raad om proefcontacten tot stand te brengen zijn mislukt; dat het hof geen mogelijkheid ziet om zulke contacten (alsnog) te laten plaatsvinden; dat aannemelijk is dat de moeder niet bestand is tegen de contacten met de vader en dat de spanningen van de moeder een negatieve invloed zullen hebben op [het kind]; dat [het kind] inmiddels twee jaar geen contact meer heeft gehad met de vader, reden waarom het voor een omgangsregeling nodig zou zijn dat de ouders enig overleg met elkaar kunnen voeren, waartoe zij echter beide niet in staat kunnen worden geacht.
Hieraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat het belang van [het kind] zich tegen toewijzing van het verzoek om een omgangsregeling verzet. Dat leidt tot afwijzing van de namens de vader gedane verzoeken, behoudens een (beperkte) informatieregeling.
4) Namens de vader is tijdig en regelmatig(2) cassatieberoep ingesteld. Namens de moeder is een verweerschrift ingediend, waarbij ook incidenteel cassatieberoep werd ingesteld. Dat is van de kant van de vader weersproken(3).
In de aard van het onderhavige geschil heb ik aanleiding gezien om de datum van deze conclusie enigszins te vervroegen.
Ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep
5) Namens de vader is aangevoerd dat het incidentele cassatieberoep niet-ontvankelijk zou zijn omdat de beslissing waartegen dat gericht is zou moeten worden aangemerkt als een zgn. "deeluitspraak", waartegen binnen drie maanden na die uitspraak cassatieberoep had moeten worden ingesteld.
6) Dit argument lijkt mij niet aannemelijk. Het argument berust op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde leer dat beslissingen die gedeeltelijk tussenbeslissing zijn maar voor een ander deel eindbeslissing, voor het zojuist als tweede aangeduide deel inderdaad als eindbeslissing moeten worden aangemerkt, en in zoverre aan de regels voor het aanwenden van rechtsmiddelen tegen eindbeslissingen onderworpen zijn.
7) Eindbeslissingen in de betekenis van die uitdrukking in deze leer, zijn echter alleen die beslissingen, waarin in het dictum van de beslissing (iets wordt neergelegd waardoor) aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde (of verzochte) een eind wordt gemaakt(4).
In de tussenbeschikking van het hof (van 9 december 2003) komt in het dictum geen oordeel van deze strekking voor: daarin worden alleen instructiemaatregelen bevolen en aanwijzingen voor het verder procederen gegeven (en wordt de uitvoerbaarverklaring van de beslissing in de eerste aanleg geschorst, wat echter (ook) geen eind aan het geding omtrent enig deel van het (door de vader) verzochte met zich meebrengt). Het betreft hier dus niet een "deelbeslissing" maar een "gewone" tussenbeslissing, waartegen tegelijk met de eindbeslissing rechtsmiddelen, inclusief incidenteel beroep, openstaan.
De toepasselijke regels van materieel en formeel recht
8) Het principale cassatiemiddel klaagt (vooral) over het oordeel van het hof dat erin uitmondt dat met het oog op de belangen van [het kind] voor toewijzing van de (voornaamste) verzoeken van de vader geen plaats is. Het incidentele middel klaagt over de vaststelling dat er tussen [het kind] en de vader "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro bestaat (of heeft bestaan).
9) Beide kwesties zijn in betrekkelijk recente rechtspraak van het EHRM onderzocht; en ik denk dat van deze rechtspraak voor de beoordeling van zowel het principale als het incidentele middel kennis moet worden genomen.
10) Wat betreft het principale cassatiemiddel wijs ik dan op EHRM 11 oktober 2001, "Application nr." 31871/96 inzake Sommerfeld/Duitsland en "Application nr. 34045/96" inzake Hofmann/Duitsland (zelfde datum). Daarnaast moet rekening worden gehouden met de zaak die uit NJ 2002, 417 m.nt. SW, inzake Sahin/Duitsland kenbaar is. Deze zaak is echter op de voet van art. 43 EVRM Pro aan de "Grand Chamber" voorgelegd. Die instantie heeft bij arrest van 8 juli 2003, "Application nr." 30943/96, op het punt van de schending van art. 8 EVRM Pro tot andere uitkomsten besloten dan de Kamer in de in NJ gepubliceerde zaak had gedaan(5).
Alle zaken betroffen het ontzeggen van een omgangsregeling aan de vader van een buiten echt geboren kind, in alle gevallen: op grond van de vrees dat de belangen van het kind van omgang nadeel zouden ondervinden.
11) In alle genoemde zaken, die qua feitelijke context en ook qua uitkomst verschilden, treft men nagenoeg gelijkluidende overwegingen aan(6). Deze strekken ertoe dat, eenmaal gegeven dat tussen een kind en diens biologische vader "family life" bestaat, de beoordelingsmarge van de (nationale) rechter in zaken betreffende omgang ("parental rights of access"), (ook) wat betreft de procedurele waarborgen voor de verzekering van het recht daarop, aan een strenge(re) toetsing (van het EHRM) onderworpen is; dat daarbij een billijke afweging moet plaatsvinden tussen de belangen van het kind en die van de ouder, waarbij aan de belangen van het kind bijzonder gewicht kan toekomen, zodat die terzijdestelling van de belangen van de ouder kunnen rechtvaardigen; maar waarbij (dan) ook een (zeer) hoge norm wordt toegepast als het gaat om de kwaliteit van het onderzoek en de mate waarin de desbetreffende ouder zijn belangen heeft kunnen "bewaken"(7).
12) Met name in het laatstgenoemde opzicht werden in de zaak-Sommerfeld (en in de in voetnoot 6 genoemde zaak-Elsholz; en door de Kamer ook in de zaak-Sahin) de beslissingen van de nationale instanties als onvoldoende beoordeeld. Doorslaggevend was daarbij
- in het Sommerfeld-arrest (evenals in het Elsholz-arrest), dat de rechter verzuimd had (nader) onderzoek te (laten) doen naar de psychologische achtergronden van de betrokkene(n), en
- in het Sahin-arrest van de Kamer, waar dergelijk onderzoek wel had plaatsgehad: dat was verzuimd het kind dat voorwerp van onderzoek uitmaakte (zelf) te horen (de leeftijd van dit kind was, in het relevante tijdvak, ongeveer 5 jaar). Op dit punt komt de Grand Chamber in rov. 70 - 77 tot het tegengestelde oordeel; waarbij opmerking verdient dat de Grand Chamber dat doet op basis van dezelfde juridische uitgangspunten en criteria als de Kamer - die blijven in de beslissing dus "overeind".
13) In het arrest EHRM 24 oktober/ 5 december 2001, NJ 2001, 384 inzake Zander/Nederland, ging het om een beslissing waarbij omgangsrecht aan een vader die zijn buitenechtelijke dochter erkend had (en die ook overigens "family life" met die dochter had) werd ontzegd. Ook hier gebeurde dat op de grond, kort gezegd, dat de gespannen verhoudingen en de geestelijke toestand van het kind meebrachten, dat omgang strijdig zou zijn met het zwaarwegende belang ("weighty interests" - de zaak was beoordeeld aan de hand van het destijds geldende art. 1:161a lid 2 sub BW) van het kind.
Hier werd geen schending van (art. 8 van Pro) het EVRM aangenomen (en werd het verzoek aan het EHRM wegens kennelijke ongegrondheid niet-ontvankelijk verklaard). Vastgesteld werd dat voor de aangevochten beslissing rekening kon worden gehouden met "extensive information", te weten een psychologisch rapport op basis van een onderzoek van (de geestelijke toestand van) de dochter, een rapport van de Raad (beide strekkend tot afwijzing van het verzoek om omgang), en commentaren van de kant van beide ouders. Uit het arrest kan ik niet opmaken of het kind (door de rechter) gehoord was, of dat over dat gegeven was geklaagd of gedelibereerd.
De bevinding dat omgang in strijd was met de belangen van de dochter werd hier door het EHRM aldus gekwalificeerd "that it cannot be said that the authorities failed to strike a fair balance between the competing interests or that this decision can be regarded as arbitrary".
14) Het eerder genoemde arrest-Hofmann leidde, in goeddeels vergelijkbare feitelijke omstandigheden, in zoverre tot dezelfde uitkomst als het zojuist besproken Zander-arrest, dat geen schending van art. 8 EVRM Pro werd aangenomen. Ook hier gold, dat min of meer uitvoerige voorlichting beschikbaar was - en in dit geval: dat de minderjarige zelf gehoord was -, terwijl er bovendien bevindingen omtrent (niet-succesvol verlopen) proefcontacten waren vastgelegd.
15) In de zaken-Sahin (Grand Chamber) en Hofmann werd mede geoordeeld over de vraag, of verschillen in beoordeling van de aanspraken op omgang tussen "wettige" en "natuurlijke" vaders, verenigbaar waren met art. 14 EVRM Pro (in verbinding met art. 8 EVRM Pro).
Het EHRM stelde voorop dat aan "Contracting States" in dit opzicht een "margin of appreciation" toekomt; maar verbond daaraan het voorbehoud dat verschil in behandeling met het oog op buitenwettelijke geboorte slechts wegens zeer zwaarwegende redenen te rechtvaardigen is. In aansluiting daarop nam het Hof aan dat een verschil, erin bestaande dat de aanspraak van "wettige" vaders op omgang, en het belang van kinderen daarbij, werd verondersteld en tot uitgangspunt genomen terwijl "natuurlijke" vaders alleen aanspraak op omgang konden maken voorzover (zij konden aantonen dat) dat in het belang van het kind was, inderdaad als discriminatoir moest worden beoordeeld (zie vooral rov. 87 e.v., i.h.b. rov. 92 - 94 van het arrest-Sahin en rov. 52 - 60 van het arrest-Hofmann).
16) EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. JdB inzake Lebbink/Nederland, gaat over de vraag wanneer moet worden aangenomen dat tussen een kind en zijn (alleen) biologische vader een dusdanige verhouding bestaat dat een beroep op bescherming van "family life" uit hoofde van art. 8 EVRM Pro gerechtvaardigd is. In dit arrest oordeelde het EHRM (in rov. 38 - 40) dat de in die zaak vastgestelde omstandigheden (die ik in de volgende alinea zal trachten samen te vatten), ertoe nopen aan te nemen dat "there existed - in addition to biological kinship - certain ties between (de vader) and (het kind) which were sufficient to attract the protection of Article 8 of the Convention"(8).
Het Hof bevestigde echter (in rov. 37) dat het bestaan van biologisch vaderschap alléén, zonder verdere feitelijke of juridische elementen die het bestaan van een "close personal relationship" indiceren, onvoldoende is om toepasselijkheid van art. 8 EVRM Pro met zich mee te brengen.
17) Wie de uitkomsten van de recente rechtspraak van het EHRM op het onderhavige gebied wil samenvatten, loopt een aanzienlijk risico daarbij aan de nuanceringen tekort te doen. Mij van dat risico bewust, doe ik niettemin de volgende poging (waarbij ik allicht de nadruk leg op de uitkomsten die verband houden met de vandaag te beoordelen zaak):
- het oordeel over omgangsrecht moet, in conflictsituaties, worden gegeven aan de hand van een billijke weging van de belangen van de ouder(s)(9) en het kind. Aan de belangen van het kind komt in het bijzonder gewicht toe(10). Waar omgang de belangen van het kind wezenlijk zou benadelen, kan de aanspraak van de ouder op omgang worden ontzegd(11). Dat kan het geval zijn als omgang, in het licht van de gespannen verhoudingen en de geestelijke gesteldheid van het kind, nadeel voor de ontwikkeling van het kind kan opleveren(12).
- met het oog op de aanspraak van de ouder die omgang wenst op adequate deelname aan het besluitvormingsproces, worden hoge eisen gesteld aan het onderzoek van de gronden die bij de te maken afweging worden gehanteerd. Aan mogelijkheden om zich daarover beter voor te lichten, mag niet lichtvaardig voorbij worden gegaan(13).
- er moet aan zeer zware eisen worden voldaan wil andere beoordeling van buitenechtelijk ouderschap en "wettig" ouderschap gerechtvaardigd zijn. Het feit dat van buitenechtelijke vaders wordt aangenomen dat die er vaker blijk van geven, geen belangstelling voor de desbetreffende kinderen te hebben(14), levert die rechtvaardiging niet op. Beoordeeld moet worden of in de concrete omstandigheden van het geval toepassing van een afwijkende norm gerechtvaardigd is(15),(16).
- de "close personal relationship" die in geval van biologisch ouderschap mede vereist is om "family life" te kunnen aannemen, moet aanwezig worden geacht wanneer het kind uit een serieuze ("genuine") verhouding tussen de ouders die een aantal jaren heeft geduurd is geboren; de vader de geboorte bijwoonde; de ouders aanvankelijk tot op zekere hoogte (namelijk: door toekenning van toeziende voogdij) aan formalisering van een juridische band tussen vader en kind medewerking hebben verleend; en de vader de moeder en, na de geboorte, de moeder en het kind regelmatig bezocht en enige bemoeienis met de verzorging van het kind heeft gehad; dit alles: ook wanneer van samenwoning van de ouders nooit sprake is geweest.
18) Voor ik de Nederlandse rechtsleer nader bespreek, wil ik even stilstaan bij een probleem dat kan worden vastgesteld in de verhouding tussen de beoordeling door het EHRM, en de taak van de Hoge Raad bij beoordeling van (civiele) cassatieberoepen.
Het probleem dat ik hier bedoel, is tweeledig:
- in de eerste plaats lijkt mij aannemelijk dat het EHRM, ofschoon benadrukkend dat het de concrete beoordeling van voorgelegde feiten (in overwegende mate) aan de nationale rechters (of autoriteiten overigens) overlaat, bij zijn rechtspraak toch verdergaande toetsing van het feitelijke substraat toepast, dan de Hoge Raad in het kader van de hem in art. 419 Rv Pro. voorgeschreven toetsing bestendig pleegt te doen(17),(18).
- in het verlengde hiervan: toetsing door het EHRM is niet noodzakelijkerwijs beperkt tot in de nationale instanties specifiek aangevoerde klachten; dat namens een partij in de nationale instanties geen (nader) beroep op een bepaald gegeven is gedaan, hoeft aan beoordeling van dat gegeven door het EHRM niet steeds in de weg te staan(19),(20). De toetsing verschilt in dat opzicht van die, die art. 419 Rv Pro. de Hoge Raad voorschrijft, o.a. in die zin dat de toetsing niet strikt is beperkt tot wat in welomschreven "middelen" óók aan de nationale rechter(s) ter beoordeling was voorgelegd.
19) Intussen betekent dit niet dat de Hoge Raad in zaken waarin een beroep op het EVRM wordt gedaan, de toetsingskaders van art. 419 Rv Pro. zou mogen - laat staan: zou moeten - "verbreden". Het EVRM geeft geen aanspraak op beoordeling van geschillen in appel- of cassatie-instanties; als die mogelijkheid wèl geboden wordt, is het aan de nationale wetgevers overgelaten om te bepalen, binnen welke grenzen appel en/of cassatie zal worden opengesteld. Dat dat ook kan in die vorm, dat in hoger instantie alleen over rechtsschending mag worden geklaagd (en feitelijke oordelen dus geen voorwerp van onderzoek kunnen uitmaken), is in vele beslissingen van het EHRM als aanvaardbaar beoordeeld(21).
Niets wijst erop dat niet hetzelfde zou gelden voor een regel als die van art. 419 lid 1 Rv Pro. - dus een regel die de beoordeling in (civiele) cassatiezaken beperkt tot klachten, die in cassatiemiddelen aan de rechter zijn voorgelegd. Integendeel, het feit dat de regel van art. 419 lid 1 Rv Pro. (mede) met het oog op de mogelijkheid voor de verweerder om zich behoorlijk te kunnen verdedigen is gegeven(22), onderstreept dat zo'n regel juist bij de beginselen van een eerlijke procesvoering aansluit, en (ook) daarom aan art. 6 EVRM Pro beantwoordt.
20) De beperkingen die art. 419 Rv Pro. aan de toetsing in cassatie stelt berusten op overwegingen die ik in gelijke mate als legitiem en valide beschouw. (Ruimere) (her)beoordeling van feitelijke geschilpunten in een derde instantie is uit een oogpunt van verstandige proceseconomie te verwerpen, nog daargelaten het praktische bezwaar dat de cassatierechter ongetwijfeld in een prohibitieve mate zou worden (over)belast(23) wanneer die mogelijkheid zou worden geboden. Beperking van de toetsing in cassatie tot in cassatiemiddelen naar voren gebrachte klachten levert een positieve bijdrage aan de eerlijke procesgang omdat het de verweerder daardoor mogelijk wordt, naar behoren te beoordelen waartegen hij zich heeft te verweren; en ook hier geldt dat een andere benadering (bijvoorbeeld: "ambtshalve" cassatie, buiten het kader van de middelen om) voor de hand liggende problemen van (over)belasting van de cassatierechter kan veroorzaken.
21) Gegeven dat (ook) het EVRM niets aan een systeem als dat van art. 419 Rv Pro. in de weg legt, spreekt het voor mij dan vanzelf, dat de cassatierechter zich naar dat systeem moet richten, zelfs al zou het zo zijn dat de rechtsgang ingevolge het EVRM de ruimte zou bieden om dáár - ik bedoel dan: ten overstaan van het EHRM - verdergaande toetsing te verdedigen, dan in de hoogste nationale instantie is gedaan c.q. kan worden gedaan. Het zojuist als mogelijk veronderstelde systeem (met als consequentie: ruimere toetsing in "Straatsburg" dan in "Den Haag") heeft een aantal in het oog lopende bezwaren; maar loslaten van de grenzen die art. 419 Rv Pro. stelt roept andere, en wat mij betreft niet minder zwaarwegende bezwaren op. Bovendien zouden de uit het EVRM voortvloeiende bezwaren wel zéér zwaarwegend moeten zijn, willen die kunnen rechtvaardigen dat de nationale rechter de hem in de nationale wet voorgehouden (en op zichzelf zinnige, en met het EVRM sporende) beperkingen, eenvoudig terzijde stelt. Een dergelijke situatie doet zich hier bepaald niet voor.
Ik denk daarom dat, ook als aan de rechtspraak van het EHRM de hiervóór als mogelijk veronderstelde consequenties zouden moeten worden verbonden, dat niet toe- of afdoet aan de toetsingsmarge die in cassatie, in het bijzonder op de voet van art. 419 Rv Pro., bestaat.
22) Na deze misschien wat lange "aanloop", thans een overzicht van de "eigen" Nederlandse rechtsleer over de vragen die in deze zaak worden voorgelegd:
a) de aanspraak op omgang van een verwekker die overigens niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staat (en vice-versa: ook het kind heeft aanspraak op omgang), is geregeld in art. 1:377f BW(24),(25). Daar vindt men dat de aanspraak op omgang moet worden gehonoreerd als sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking ("family life"), tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing (van een desbetreffend verzoek) verzet(26). Ik wijs er op dat die norm een andere is, dan de norm die art. 1:377a BW in lid 3 geeft als het gaat om omgang tussen een "wettige" ouder en een (wettig) kind. Daar geldt de aanspraak op omgang behoudens, kort gezegd, zwaarwegende belangen van het kind die zich daartegen verzetten.
b) Of de zojuist sub a) bedoelde omstandigheden zich voordoen, moet worden vastgesteld aan de hand van waarderingen die in overwegende mate feitelijk van aard zijn. Dat geldt dan zowel voor de vraag of er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, als voor de vraag of er - al dan niet zwaarwegende - bezwaren bestaan, die aan het effectueren van de aanspraak op omgang in de weg staan(27).
c) De rechter van de feitelijke instanties heeft een ruime vrije beoordelingsmarge als het erom gaat, feitelijke gegevens vast te stellen. Daarbij geldt ook dat het ter beoordeling van die rechter is gelaten, of hij voor dergelijke vaststellingen nadere voorlichting, bijvoorbeeld door deskundigen of door het horen van betrokkenen, wenselijk of noodzakelijk vindt(28). In cassatie kunnen beslissingen hierover niet met succes worden aangevochten, al zijn klachten over ontoereikende motivering ook in dit verband mogelijk.
Bespreking van de cassatiemiddelen
23) Het principale cassatiemiddel neemt in onderdeel 1 (in alle subonderdelen daarvan) tot uitgangspunt dat het hof zijn beslissing had moeten nemen aan de hand van de maatstaf, of zwaarwegende belangen van [het kind] aan toewijzing van het verzoek van de vader in de weg stonden. Zoals in de vorige alinea aangegeven, is dit uitgangspunt onjuist: als het gaat om omgang tussen een kind en zijn "natuurlijke" vader die niet tot het kind in familierechtelijke betrekking staat, schrijft het voor dat geval toepasselijke art. 1:377f BW voor dat getoetst moet worden aan de maatstaf, of het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet(29).
Ik voeg toe dat de gronden die het hof in dit verband heeft "meegewogen", namelijk de ernstig verstoorde verhouding tussen de ouders, waardoor die niet met elkaar kunnen communiceren; en de te verwachten negatieve invloed op [het kind] van de spanningen die contacten met de vader bij de moeder teweeg zullen brengen, ook in de rechtspraak van het EHRM zijn aangemerkt als deugdelijk voor de onderbouwing van het oordeel dat een aanspraak op omgang niet kan worden gehonoreerd, zoals o.a. blijkt uit de in voetnoot 12 aangehaalde beslissingen.
24) De op verschillende plaatsen in deze middelonderdelen naar voren komende gedachte dat er tussen de twee beslissingen die het hof heeft gegeven een tegenspraak zou bestaan (omdat, kort gezegd, in de tussenbeslissing van 9 december 2003 al als vaststaand zou zijn aangenomen dat er géén (zwaarwegende) bezwaren tegen omgang tussen [het kind] en de vader zouden bestaan)(30), acht ik ondeugdelijk, omdat de tussenbeschikking van het hof geen ongeclausuleerd oordeel van de zo-even in parafrase weergegeven strekking inhoudt. Dat blijkt al daaruit, dat het hof in rov. 4.7 van de tussenbeschikking de Raad voor de Kinderbescherming heeft gevraagd te adviseren (ook) omtrent de vraag of het belang van [het kind] zich niet tegen toewijzing van het verzoek verzet. Kennelijk had het hof zich daarover in die fase nog geen definitief oordeel gevormd. Het lag dus in de rede dat het hof dat (alsnog) in de eindbeschikking zou doen - enige tegenstrijdigheid valt hier niet op te merken.
25) In een aantal van de middelonderdelen wordt geklaagd over de motivering van de gegeven beslissing(en). Die motivering is echter (ruim) voldoende. Daaruit blijkt immers wát het hof tot de gegeven uitkomst heeft geleid (te weten: de in rov. 2.5 van de eindbeschikking genoemde gegevens, waaronder vooral: de door de houding van beide partijen ernstig verstoorde relatie, de spanningen die contacten met de vader bij de moeder teweeg zouden brengen, en de negatieve invloed daarvan op [het kind]). Er blijkt ook dat het hof zijn oordeel daaromtrent, behalve aan de hand van de gedingstukken, heeft gevormd aan de hand van de (laatste) mondelinge behandeling. Het valt niet in te zien wat er op de begrijpelijkheid van deze motivering zou zijn af te dingen.
26) Onderdeel 1.2 ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat omgang tussen [het kind] en zijn vader in de gegeven omstandigheden - met het oog op het belang van [het kind] - onwenselijk is. Op de vraag of er proefcontacten zouden moeten plaatsvinden, of de vraag waarom pogingen daartoe mislukt zijn, hoeft dan allicht niet meer te worden ingegaan.
Onderdeel 1.6 berust op de premisse dat de ("feitelijke") rechter gehouden zou zijn, nader te onderbouwen op welke wijze de onwil van de moeder een negatieve invloed op [het kind] zou hebben. Die klacht faalt, zowel omdat van een overtrokken motiveringseis wordt uitgegaan, alsook omdat het hof niet de onwil van de moeder, maar de door contacten met de vader opgeroepen spanningen als bron van negatieve invloed op [het kind] aanwijst. Daarmee is ook het verschil gegeven met de beslissing van de Hoge Raad waarnaar dit middelonderdeel verwijst.
27) Ook onderdelen 1.7 en 1.8 lijken te veronderstellen dat het hof vooral "onwil" aan de kant van de moeder als grondslag voor zijn oordeel zou hebben gebezigd. Dat is niet juist; zoals ik al aangaf berust de beslissing in bepalende mate op andere gegevens, die het middel niet (dan wel tevergeefs) aanvecht.
28) Voor het betoog uit onderdeel 1.9 - erop neerkomend dat bij geschillen over omgang de communicatie tussen de betrokkenen altijd verstoord pleegt te zijn - geldt dat dit juist is, maar niet terzake dienend. De ernst van de communicatiestoornis tussen de betrokkenen en de invloed daarvan op het kind, behoren tot de omstandigheden die in zo'n geval in de afweging (moeten) worden betrokken. Daaraan kan ook niet worden tegengeworpen - zoals onderdeel 1.10 doet - dat verwachtingen omtrent het al-dan-niet slagen van de omgangsregeling geen rol zouden mogen spelen. Het valt niet in te zien wat dat eraan afdoet, dat de rechter zich een oordeel moet vormen omtrent de nadelen die een omgangsregeling die veel spanningen oproept, voor het kind in kwestie zal meebrengen. Ik kan daarom in het midden laten of de vuistregel die het middel hier inroept, juist is (ik betwijfel dat overigens) - ter zake is deze tegenwerping in ieder geval niet.
29) De klacht van onderdeel 1.12 en onderdeel 1.13 betreffende de vaststelling dat de moeder niet tegen de met een omgangsregeling verband houdende contacten bestand zal zijn, faalt al daarom, omdat het hof het namens de moeder aangevoerde zeer wel zo heeft kunnen opvatten, dat dat ertoe strekte dat zij tegen de bedoelde contacten niet bestand zou zijn. De stelling van de moeder die in onderdeel 1.11 wordt aangehaald, is bijvoorbeeld geredelijk in die zin te verstaan(31),(32).
Ik kan daarom daarlaten of het inderdaad zo is dat de rechter in een conflict waarin vooral het belang van een (niet aan het geding deelnemend) kind beoordeeld moet worden, gehouden is zich te beperken tot weging van de door partijen aangevoerde gegevens en argumenten. Het ligt enigszins in de rede dat dat niet zo is - aan de rol van de rechter als "bewaker" van het belang van de aan zijn oordeel onderworpen kinderen, wordt anders te kort gedaan(33),(34).
30) De onderdelen 1.14 en 1.15 behoeven, naast het hiervóór aangevoerde, geen bespreking. Onderdeel 1.16 lijkt mij ongegrond, zowel omdat daarin wordt miskend dat de gedachtegang van het hof - die ik samenvat als: wegens de gespannen verhoudingen tussen partijen is alle contact tussen de vader en (de nog zeer jeugdige) [het kind] belastend en nadelig voor het kind - ook aan het gelasten van proefcontacten in de weg staat, alsook omdat het onderdeel ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat (zou vaststaan dat) het mislukken van proefcontacten uitsluitend ("geheel") aan de weigerachtige houding van de moeder te wijten zou zijn. Men mag immers aannemen dat het hof (in rov. 2.5 van de eindbeschikking) verband heeft gelegd tussen de houding van de moeder en de in onmiddelijke aansluiting daarop vermelde (door de houding van beide partijen) ernstig verstoorde relatie, en het onvermogen om met elkaar te communiceren. Het is daarom onaannemelijk dat het hof de problemen als geheel aan de houding van de moeder te wijten heeft beoordeeld. Het kan dan in het midden blijven of dat gegeven, indien het wel als vaststaand aan te merken zou zijn, aan de door het hof gevonden uitkomsten in de weg zou staan(35).
31) Onderdeel 2 van het middel berust ten dele op de veronderstelling dat onderdeel 1 gegrond is, wat volgens mij dus niet het geval is; in zoverre gaat ook onderdeel 2 niet op.
32) Overigens neemt dit middelonderdeel terecht tot uitgangspunt dat het recht van de "natuurlijke" vader op informatie en consultatie naar (ongeveer) dezelfde maatstaven beoordeeld moet worden als diens recht op omgang: er moet sprake zijn van "family life" (een nauwe persoonlijke betrekking); en het belang van het kind moet zich niet tegen de uitoefening van het recht in kwestie verzetten/moet geen afwijzing van het verzoek vereisen(36).
33) Wat de verdere klachten van onderdeel 2 betreft, geef ik de steller van het middel na dat de motivering van rov. 2.6, waar het bij dit onderdeel om gaat, enigszins lapidair aandoet. Het hof "ziet geen aanleiding" om het op consultatie gerichte verzoek toe te wijzen - een formulering die niet dadelijk lijkt aan te sluiten bij de in art. 1:377b lid 2 BW neergelegde beoordelingsmaatstaf, dat het belang van het kind het buiten toepassing laten van het eerste lid (waarin o.a. de consultatieplicht wordt geregeld) "vereist".
34) Toch lijkt mij duidelijk dat het hof die maatstaf wèl heeft aangelegd; en dat het hof zich daarbij door de gezamenlijke in rov. 2.5 vastgestelde omstandigheden heeft laten leiden.
Van belang lijken mij van die omstandigheden vooral, de negatieve weerslag van contacten met de vader die het hof verwacht, allereerst op de moeder (zij zou niet bestand zijn tegen contacten met de vader), maar langs die weg ook op [het kind]. Als men daarvan uitgaat, en ook in aanmerking neemt dat "consultatie" in geval van volstrekt verstoorde verhoudingen tussen de partijen, maar heel weinig betekenis heeft naast de informatieplicht die het hof wèl gehonoreerd heeft, is te begrijpen dàt het hof toepassing van art. 1:377b lid 2 hier "vereist" heeft geoordeeld, en ook waarom het in die zin heeft beslist. Het gaat daarbij - ook hier - om een op waardering van de omstandigheden berustende feitelijke beoordeling(37).
35) Ik meen dat alle klachten van de onderdelen 2.2 - 2.4 hierop afstuiten.
Dat brengt mij ertoe ook te concluderen, dat alle klachten van het principale middel niet opgaan.
36) Hiervóór heb ik aangegeven dat uit de rechtspraak van het EVRM aanwijzingen zijn te putten, die ertoe strekken
- dat de rechter weliswaar kan besluiten de aanspraak op omgang die aan "family life" inherent is niet te honoreren, onder andere als de spanningen tussen de ouders dusdanig zijn dat omgang in het licht daarvan een ongewenste belasting voor het kind oplevert; maar dat art. 8 EVRM Pro wel vereist, dat met een grote mate van zorgvuldigheid wordt onderzocht of zich de feitelijke situatie voordoet, die tot ontzegging van omgang doet besluiten.
- dat regels die, als het gaat om de beoordeling van het omgangsrecht van de "natuurlijke" ouder, ten opzichte van de "wettige" ouder in het nadeel van de eerstgenoemde luiden, discriminatoir (kunnen) zijn met het oog op de art. 8 en Pro 14 EVRM.
36) In de conclusie die ik twee alinea's hiervóór heb vermeld, ligt besloten dat ik meen dat de cassatiemiddelen geen klachten inhouden die ertoe strekken, dat het hof de zojuist als mogelijkheid geopperde regels (of een deel daarvan) heeft miskend. Indachtig het in de alinea's 18 t/m 21 hiervóór besprokene, meen ik dan in het midden te kunnen laten of klachten van die strekking als deugdelijk hadden moeten worden aangemerkt, wanneer die wèl waren aangevoerd. Ik houd het, zoals al eerder aangegeven, ervoor dat art. 419 lid 1 Rv Pro. (jo. de art. 426a en 429 lid 2 Rv.) er aan in de weg staat dat de Hoge Raad een cassatieberoep beoordeelt met terzijdelating van het door de cassatiemiddelen vastgelegde kader, ook als men met de mogelijkheid rekening zou hebben te houden, dat in de lagere instantie uit het EVRM voortvloeiende normen (zouden) zijn veronachtzaamd.
37) Tenslotte - maar uiteraard niet: als minste - de klachten die in incidenteel cassatieberoep naar voren worden gebracht. Die klachten strekken er, met variaties, toe dat het hof met miskenning van de daarbij aan te leggen maatstaven, dan wel op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat in deze zaak het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking ("family life") tussen de vader en [het kind] moest worden aangenomen.
38) Ik stel voorop dat, ook als de klachten in het principale beroep zouden moeten worden verworpen, de vrouw bij het incidentele beroep wel belang heeft: het hof heeft immers in de eindbeschikking een informatieplicht ten laste van de vrouw vastgesteld. Wanneer de klachten in het incidentele beroep geheel of ten dele zouden slagen, zou die vaststelling (afhankelijk van wat dan opnieuw beoordeeld zou moeten worden) voor heroverweging in aanmerking komen.
39) Ik meen echter dat de incidentele klachten alle afstuiten op de tegenwerping, dat vaststelling en waardering van de omstandigheden die (al-dan-niet) een nauwe persoonlijke betrekking/"family life" opleveren, als in (sterk) overwegende mate feitelijk van aard moet worden beoordeeld, en daarom in cassatie niet getoetst kan worden (zie de in alinea 22 onder b. hiervóór aangehaalde bronnen).
Ofschoon ik met de steller van het (incidentele) middel eens ben, dat de contacten tussen [het kind] en de vader waarvan in de stukken sprake is, dusdanig bescheiden van omvang en intensiteit lijken te zijn geweest dat een andere waardering dan de door het hof gegevene mij bepaald plausibel zou toeschijnen, is de waardering waartoe het hof is gekomen, niet als onbegrijpelijk aan te merken. Die waardering valt binnen de marge die aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden.
40) Ik merk in dit verband op dat, zoals in alinea 18 hiervóór bleek, het EHRM in zijn rechtspraak verder lijkt te gaan bij het toetsen van feitelijk materiaal aan de bepalingen van het EHRM, dan in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaard is. Ook die rechtspraak - ik bedoel dan de rechtspraak van het EHRM - ondersteunt de stelling van het middel echter niet. De in alinea 16 hiervóór besproken beslissing geeft aan dat de autoriteiten van de Verdragsstaten aan art. 8 EVRM Pro tekort kunnen doen, wanneer een zeker minimum aan feitelijk contact wordt aangemerkt als onvoldoende om "family life" op te leveren. Die rechtspraak suggereert bepaald niet, dat een oordeel waarbij het omgekeerde gebeurt - dus een bepaald feitelijk contact (van bescheiden omvang) wèl als "family life" wordt aangemerkt - aan dezelfde vrij strikte toets van het EHRM zal worden onderworpen(38).
Maar zelfs als men daarover anders zou (kunnen) denken: om de in alinea's 18 - 21 hiervóór besproken redenen zou de zojuist als weinig aannemelijk aangewezen ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM, nog niet meebrengen dat de cassatierechter bij zijn eigen toetsing de daaraan in het nationale (proces)recht gestelde beperkingen mag - laat staan: moet -veronachtzamen.
41) Ik vermeld nog dat het incidentele middel in alinea 17 een onaannemelijke uitleg van de beslissing(en) van het hof tot uitgangspunt neemt: niets wijst erop dat het hof heeft miskend wat er gesteld was omtrent de contacten van partijen in het voorjaar van 2002(39).
42) Ook het incidentele middel beoordeel ik daarom als ongegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping, zowel van het principale als van het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3 en 4.5 van de (tussen)beschikking van het hof van 9 december 2003.
2 Het cassatierekest is op 20 december 2004 ingekomen, terwijl de eindbeschikking van het hof - zoals al opgemerkt - van 28 september 2004 is.
3 Ik vermeld volledigheidshalve dat de advocaat van de vader de (civiele griffie van) Hoge Raad bij brief van 5 januari 2005 kopie heeft gestuurd van een brief van de Griffier van het hof, waarin wordt meegedeeld dat er geen processen-verbaal van de (twee) mondelinge behandelingen in deze zaak bij het hof zijn opgemaakt. In het (A-) dossier bevinden zich echter wel processen-verbaal van de (twee) mondelinge behandelingen ten overstaan van het hof.
4 O.a. HR 4 februari 2005, NJ 2005, 142, rov. 3; HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN AN7540, rov. 3.2 en LJN AM3136, rov. 3.1; HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709, rov. 3.3; en voor "mengvormen": HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20, rov. 3.2.
5 Via de "Application nrs." heb ik de arresten van de "website" van het EHRM (www.echr.coe.int) kunnen "downloaden" (ik verontschuldig mij voor dit taalgebruik).
6 Ook nagenoeg eensluidend aan overwegingen uit eerdere beslissingen, zie bijvoorbeeld EHRM 13 juli 2000, "Application nr." 25735/94 inzake Elsholz/Duitsland en EHRM 10 mei 2001, "Application nr." 28945/95 inzake P. en M/Verenigd Koninkrijk.
7 Mijn parafrase van de rov. 41 - 44 uit het Sahin-arrest van de Kamer, overeenkomend met rov. 39 - 42 uit het Sommerfeld-arrest en rov. 40 - 44 van het Hofmann-arrest.
8 EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. JdB inzake Kroon e.a./Nederland, rov. 30, betreft ook een geval waarin het EHRM rechtstreeks vaststelde dat de gegeven feiten "family life" opleverden (ook al was er geen samenwoning in het geding).
9 De relevante overwegingen van het EHRM spreken van "parent" in het enkelvoud (en laten de mogelijkheid dat er andere belangen, van de andere ouder of van verdere betrokkenen (zoals stiefouders, (verdere) familie, pleegouders etc.), in de afweging moeten worden "meegenomen", dus in het midden).
10 Ik merk op dat dit laatste - het doorslaggevende belang van het kind - in de rechtspraak over gezagskwesties wat méér nadruk krijgt, dan in "omgangszaken"; zie voor een overzicht van de rechtspraak van het EHRM waarin ook gezagskwesties zijn "meegenomen", de vindplaatsen bij alinea's 2.11 - 2.13 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 3 juni 2005, NJ 2005, 349 (en zie voor het beoordelingscriterium rov. 3.3 van dat arrest).
Dit verschil in benadering komt ook tot uitdrukking in de in alinea 11 hiervóór aangehaalde overwegingen, in het bijzonder in de overwegingen die ertoe strekken dat de "margin of appreciation" als "parental rights of access" in het geding zijn, aan striktere beoordeling (van het EHRM) moet worden onderworpen.
11 Overwegingen van deze strekking komen in alle in de alinea's 10 -15 besproken arresten voor.
12 Hofmann-arrest, rov. 43; Zander-arrest (in de door mij aangebrachte nummering van de rechtsoverwegingen), rov. 16; Sahin-arrest (Grand Chamber), rov. 67.
13 Ik meen dat dit de uitkomst is van de gezamenlijke in alinea's 10 - 15 besproken arresten.
14 Zie rov. 83 van het Sahin-arrest (Grand Chamber).
15 Sahin-arrest (Grand Chamber), rov. 87.
16 De hier geparafraseerde oordelen van het EHRM zijn in de Nederlandse literatuur zo begrepen, dat althans waar het een "natuurlijke" vader betreft die een als "family life" te kwalificeren verhouding met het kind heeft, toepassing van de "lichtere" maatstaf van art. 1:377f BW (zie alinea 22 hierna) moet worden aangemerkt als discriminatoir ten opzichte van "wettige" vaders, die op toepassing van de maatstaven van art. 1:377a lid 3 BW aanspraak kunnen maken; zie Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 377f, aant. 2 (p. Art. 377f - 13); T&C Burgerlijk Wetboek, Koens, 2005, art. 1:377f, aant. 2; De Bruijn-Lückers, EB 2004 p. 125; Asser - De Boer, 2002, nr. 1021a; zie ook de noot van De Boer bij HR 8 december 2000, NJ 2001, 648, alinea's 1 en 2; Wortmann, noot bij NJ 2002, 417, alinea 3.
17 De betrekkelijk ruime beoordelingsmarge die het EHRM in dit verband toepast heeft meer dan eens reacties opgeroepen (zie bijvoorbeeld Wortmann, noot bij NJ 2002, 417, alinea 4 - overigens op het punt waarop de Grand Chamber tot een andere uitkomst kwam. Zie ook Papier (President van het Bundesverfassungsgericht) in Frankfurter Allgemeine Zeitung 9 december 2004).
Zie in dit verband de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht van 14 oktober 2004, NJW 2004, p. 3407 e.v. (zie i.h.b. rov. II, p. 3411 e.v.). Berichten hierover - volgens mij niet geheel accuraat - zijn te vinden in Advocatenblad 2005, p. 5. De beslissing van het BVerfG wordt uitvoerig besproken door Meyer-Ladewig, Wachtberg en Petzold, NJW 2005, p. 15 e.v.
Het ging hier om een geschil over dezelfde materie (omgangsrecht), als die in de onderhavige zaak aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.
18 "Omgekeerd" geldt, dat er in de literatuur wel kritiek is geuit op de terughoudendheid die de Hoge Raad aan de dag legt bij de toetsing van als "aanvechtbaar" beoordeelde beslissingen van "lagere" rechters in zaken betreffende omgangsrecht dan wel "family life", ook waar die beslissingen in hoge mate op feitelijke waarderingen berustten, zie bijvoorbeeld De Boer, noot bij NJ 2004, 667, alinea 4 (en bij NJ 1999, 129, alinea 1); Wortmann, noot bij NJ 2000, 545 (alinea 3).
19 Zo blijkt in de in alinea's 10 - 15 hiervóór besproken zaken meestal niet, of er in eerdere stadia was geklaagd dat de onderzoeken waaraan het EHRM doorslaggevende betekenis toekent, niet (behoorlijk) hadden plaatsgehad.
20 Zie voor de ruimte die in dit verband in de procedure ten overstaan van het EHRM bestaat, de art. 35 en Pro 38 EVRM; en (in enigszins uiteenlopende zin) bijvoorbeeld Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2003, randnr. 15 bij art. 35 (met verwijzing naar Frowein/Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention, 1996, randnr. 12 bij art. 26), en randnrs. 2 - 5 bij art. 38; Jacobs and White, The European Convention on Human Rights, 2002, p. 409 - 415 (met verwijzing naar EHRM 20 januari 2000, "Application nr." 30962/96 (N.B.: alleen in het Franstalige bestand beschikbaar), Yahiaoui/Frankrijk); Clements c.s., European Human Rights - Taking a Case under the Convention, 1999, nr. 4-03. Zie ook - over de inmiddels niet meer toepasselijke gang van zaken van vóór het Elfde Protocol bij het EVRM - Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 1993, p. 95 - 96.
21 Zie bijvoorbeeld EHRM 19 december 1997, Receuil/Reports 1997 VIII, p. 2954 e.v., rov. 33 - 39; EHRM 23 oktober 1996, Receuil/Reports 1996 V, p. 1543 e.v., rov. 40 - 48; EHRM 13 juli 1995, A-serie 323, p. 51 e.v., rov. 59 e.v.; Heringa c.s., EVRM R&C, Art. 6, Eerlijk proces, § 3.6; Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, 1996, p. 43 - 44.
22 Zie bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 75 e.v., i.h.b. p. 79 en p. 80 - 81; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 64, rov. 3.4.
23 Daarmee beoog ik niet te suggereren dat de cassatierechter bij het huidige stelsel niet overbelast zou zijn; zoals zo vaak, moet de uitleg à contrario (in dit geval: van mijn opmerkingen) worden vermeden.
24 De rechtsleer op dit punt is helder en grondig gedocumenteerd beschreven in alinea's 2.6 - 2.16 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 13 mei 2005, rechtspraak.nl LJN AT5573.
25 Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 377f, aant. 2 (p. Art. 377f - 13); T&C Burgerlijk Wetboek, Koens, 2005, art. 1:377f, aant. 1; De Bruijn-Lückers, EB 2004 p. 125; Asser - De Boer, 2002, nr. 1021a; Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2002, p. 338 - 339; Pitlo c.s., Het Nederlands Burgerlijk Wetboek deel 1, Personen- en familierecht, 2002, nr. 951; Van Mourik - Nuijtinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2002, nr. 234; HR 29 september 2000, NJ 2000, 654, rov. 3.4; HR 15 november 1996, NJ 1997, 423 m.nt. JdB, rov. 3.3.
26 T&C Burgerlijk Wetboek, Koens, 2005, art. 1:377f, aant. 2; De Bruijn-Lückers, EB 2004 p. 125; Asser - De Boer, 2002, nr. 1021; Wortmann, noot bij NJ 2002, 417, alinea 3; Pitlo c.s., Het Nederlands Burgerlijk Wetboek deel 1, Personen- en familierecht, 2002, nr. 951; Van Mourik - Nuijtinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2002, nr. 234.
27 HR 29 september 2000, NJ 2000, 654, rov. 3.3; HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545, rov. 3.4; HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129, rov. 3.4, alle betreffende de vaststelling van (het al-dan-niet bestaan van) een nauwe persoonlijke betrekking; zie voor de vaststelling van (in die gevallen: zwaarwegende) bezwaren, bijvoorbeeld HR 14 januari 2005, rechtspraak.nl LJN's AR4854 en AR4844, en de conclusies van A - G Langemeijer vóór deze arresten, resp. alinea 3.7 en alinea 3.10; alsmede de in het verweerschrift in cassatie namens de moeder aangewezen vindplaatsen: de conclusies van de A'n - G Moltmaker en Keus voor respectievelijk HR 21 september 2001, rechtspraak.nl. LJN ZC3672 en HR 5 december 2003, rechtspraak.nl LJN AL8483.
28 Zie voor deskundigenbericht en nader horen van deskundigen: HR 12 november 2004, rechtspraak.nl LJN AP9636, rov. 3.4.2; HR 6 december 2002, NJ 2003, 63, rov. 3.5; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73, rov. 3.3.3; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 m.nt. P. Clausing, rov. 3.7; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER, rov. 5.1; HR 6 januari 1989, NJ 1989, 283, rov. 3.7; HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779, ("kopje"); HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 m.nt. DJV ("kopje"); Pitlo c.s., Bewijs, 2004, nr. 106; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, p. 140; Civiele Conclusies 2002, p. 23; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 92; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., (oud)), Sterk, art. 221 (oud), aant. 2. Over het horen van betrokkenen (in de vorm van het gelasten van een comparitie): Burgerlijk Procesrecht (losbl.), Fokker, art. 87, aant. 1.
29 Wortmann, noot bij NJ 2002, 417, alinea 3, zegt dan ook dat bij toepassing van deze bepaling de ruimte om een verzoek af te wijzen "vele malen groter" is dan de ruimte die in art. 1:377a, derde lid BW besloot ligt. Ook als men die kwalificatie als enigszins overdreven aanmerkt, kan men ermee instemmen dat de maatstaf van art. 1:377f BW méér ruimte voor afwijzing biedt dan de maatstaf die het middel, kennelijk aan de hand van art. 1:377a lid 3 BW, tot uitgangspunt neemt.
30 Zo begrijp ik althans de klachten die aan het slot van onderdeel 1.1 en in onderdelen 1.2, 1.3, 1.7, 1.11 en 1.15 telkens in een iets gewijzigd perspectief aan de orde komen.
31 Hetzelfde geldt overigens voor andere uitlatingen in de processtukken, zie bijvoorbeeld: pleitnota Mr. Kuster-Van de Ven van 11 november 2003, vierde bladzij, derde alinea (slot) en vijfde alinea; proces-verbaal bij het hof van 7 september 2004, p. 3 (bovenste alinea): "Ik word gespannen als ik de naam van de vader hoor. Dit heeft zijn weerslag op [het kind]" (en het daarop aansluitend gevoerde debat).
32 De uitleg van partijstandpunten in de gedingstukken kan, als feitelijk van aard, niet in cassatie worden getoetst, zie bijvoorbeeld HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1; HR 21 januari 2005, rechtspraak.nl LJN AR3151, rov. 3.5.1 - 3.5.3; HR 10 oktober 2004, NJ 2005, 1, rov. 4.5.
33 De in dit verband namens de vader aangehaalde uitspraak HR 8 december 2000, NJ 2001, 648 m.nt. JdB betreft toepassing van art. 1:377a BW, niet art. 1:377f BW; en ik zou denken dat, ofschoon in deze uitspraak ambtshalve afwijzing van een verzoek om omgang als ongeoorloofd is aangemerkt, daarmee niet is gezegd dat de rechter zich bij zijn onderzoek in dit verband zou moeten beperken tot gegevens die door partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag waren gelegd - zie ook de noot van De Boer onder deze beslissing, alinea 5.
In de onderhavige zaak is tegen het verzoek om omgang verweer gevoerd, zodat van ambtshalve beoordeling geen sprake is; en mijn opvatting van de rol van de rechter brengt dan mee, dat deze alle feiten die in de procedure naar voren zijn gekomen bij de beoordeling van het verzoek en het verweer mag (en in voorkomend geval: moet) betrekken.
34 De Hoge Raad heeft meer dan eens in aanmerking genomen (de kans) dat kinderen in een conflict tussen hun ouders over gezag, omgang of vergelijkbare emotioneel gevoelige onderwerpen, "klem of verloren raken"; ik noem bijvoorbeeld HR 19 april 2002, NJ 2002, 458, rov. 3.3; HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. Wortmann, rov. 3.4; (zie ook de conclusie vóór HR 31 januari 2003, NJ 2004, 48, alinea 23).
De druk die conflicten als hier bedoeld op kinderen kunnen leggen, wordt niet in de laatste plaats teweeggebracht door het onderzoek dat met de behandeling van die conflicten gepaard kan gaan (en de conflicten die weer uit de onderzoeksmaatregelen (o.a. wegens (beweerdelijk) gebrekkige medewerking daaraan) kunnen voortvloeien), vgl. o.a. HR 17 december 1993, NJ 1994, 360, rov. 3.6. Ik wil dan ook niet verhelen dat het mij wat heeft verwonderd dat in de hoger aangehaalde rechtspraak van het EHRM nauwelijks aandacht hieraan - ik bedoel dan: aan de belasting die juist onderzoeksmaatregelen en daarmee gepaard gaande conflicten voor kinderen kunnen opleveren - lijkt te zijn besteed (zie overigens EHRM 10 mei 2001, "Application nr." 28945/95, rov. 75, waar onder ogen wordt gezien dat het ondervragen van een vijfjarig kind "sensitive and delicate" is).
35 Namens de vader is in dit verband gewezen op HR 8 augustus 1986, NJ 1987, 37 (rov. 3). Het toen beoordeelde geval onderscheidt zich echter al daardoor van het onderhavige, dat hier volgens mij wèl is beoordeeld wat de oorzaken voor de houding van de moeder zijn (te weten: de door beider houding ingegeven slechte relatie tussen partijen, en hun onvermogen om met elkaar te communiceren). Men is geneigd te denken dat, ook al zou bij een dergelijke beoordeling komen vast te staan dat feitelijke onwil van de vrouw de bepalende oorzaak van onrust in het leven van het kind is (zoals in de uitspraak van 8 augustus 1986 uitgangspunt was), er toch omstandigheden (kunnen) zijn die meebrengen dat omgang als strijdig met het belang van het kind moet worden aangemerkt.
36 Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 377b, aant. 2 sub c. en aant. 3; T&C Burgerlijk Wetboek, 2005, Koens, art. 1:377b, aant. 1 en aant. 4; HR 17 december 1993, NJ 1994, 360, rov. 3.6; zie ook Asser-de Boer, 2002, nr. 1024.
37 HR 9 juni 1995, NJ 1996, 16 m.nt. JdB, rov. 3.3.
38 Zoals De Bruijn-Lückers, EB 2004, p. 125 het zegt: er (worden) geen al te hoge eisen gesteld aan de bijkomende omstandigheden. Literatuur van vóór het hier besproken arrest (van het EHRM van 1 juni 2004) nam wel aan dat de eisen aan "bijkomende omstandigheden" verhoudingsgewijs zwaar mochten zijn, zie bijvoorbeeld Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 377f, aant. 2 (p. Art. 377f - 12 bovenaan); Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2002, p. 338; Wortmann, noot bij NJ 2000, 545, alinea's 2 en 3.
39 Partijen hadden daarover in hun stellingen overigens niet veel inhoudelijks aangevoerd. Juist de stellingen van de kant van de moeder (voorzover die ertoe strekten dat zij, de moeder, er destijds van uitging dat de vader in de desbetreffende periode "serieuze bedoelingen" had - zie bijvoorbeeld het beroepschrift namens de moeder, tweede bladzij, regels 18 t/m 25) konden er intussen toe bijdragen dat men de contacten in die periode als minder oppervlakkig en incidenteel beoordeelt, dan thans in cassatie wordt aangevoerd.