Conclusie
R07/039HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 16 november 2007
Conclusie inzake:
[Verzoekster 1] en [verzoeker 2]
tegen
[Verweerder 1] en [verweerster 2]
Hebben de biologische moeder en haar vriend recht op omgang met een kind, nadat de biologische moeder het kind ter adoptie heeft afgestaan en het kind is geadopteerd? Hebben zij jegens de adoptiefouders recht op informatie over het wedervaren van het kind en op consultatie bij belangrijke gebeurtenissen in het leven van het kind?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Op [geboortedatum] 1996 is uit verzoekster tot cassatie [verzoekster 1] (hierna: de biologische moeder) een dochter geboren, genaamd [kind 1]. Na de geboorte heeft de biologische moeder haar afgestaan ter adoptie.
1.1.2. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 27 augustus 1997 is de biologische moeder ontheven van het ouderlijk gezag over [kind 1]. Bij deze beschikking is verweerster in cassatie [verweerster 2] (hierna: de adoptiefmoeder) benoemd tot voogdes.
1.1.3. Op [geboortedatum] 1998 is uit de biologische moeder een tweede dochter geboren, genaamd [kind 2]. Na de geboorte heeft de biologische moeder haar afgestaan ter adoptie.
1.1.4. Bij beschikking van de rechtbank van 28 september 1998 is de adoptie van [kind 1] door verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: de adoptiefouders) uitgesproken. De adoptie ging gepaard met een voor- en achternaamswijziging.
1.1.5. Bij beschikking van de rechtbank van 11 november 1998 is de biologische moeder ontheven van het ouderlijk gezag over [kind 2]. Bij deze beschikking is verweerder in cassatie [verweerder 1] (hierna: de adoptiefvader) benoemd tot voogd.
1.1.6. Bij beschikking van de rechtbank van 15 maart 2000 is de adoptie van [kind 2] door de adoptiefouders uitgesproken. Ook deze adoptie ging gepaard met een voor- en achternaamswijziging.
1.1.7. Medeverzoeker tot cassatie [verzoeker 2] (hierna: de man(2)) heeft de dochters niet erkend.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 15 oktober 2005, hebben de biologische moeder en de man aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht een regeling vast te stellen voor de omgang tussen hen en de dochters, te weten één weekend per tijdvak van twee weken en gedurende de helft van de vakanties, dan wel een andere door de rechtbank vast te stellen omgangsregeling. Zij hebben dit verzoek gebaseerd op art. 1:377a respectievelijk art. 1:377f BW, art. 8 EVRM en art. 7 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK)(3). Daarnevens verzochten zij, op grond van art. 1:377b BW, aan de adoptiefouders een informatie- en consultatieplicht op te leggen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon van de dochters en in dit verband te bepalen dat de adoptiefouders ten minste éénmaal per kwartaal een recente en goed gelijkende kleurenfoto van de dochters naar verzoekers zullen opsturen alsmede een verslag van hun ontwikkeling.
Subsidiair is hetzelfde verzocht, maar dan alleen ten behoeve van de biologische moeder.
1.3. De adoptiefouders hebben verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat de biologische moeder en de man in hun verzoek niet kunnen worden ontvangen, omdat zij niet (voor wat betreft de moeder: niet langer) behoren tot de kring van personen die aan de genoemde wettelijke en verdragsbepalingen een recht op omgang, informatie en consultatie kunnen ontlenen. Subsidiair hebben de adoptiefouders de rechtbank op inhoudelijke gronden, verband houdend met het belang van de dochters, verzocht het verzoek af te wijzen.
1.4. Bij beschikking van 17 februari 2006 (LJN: AW9816) heeft de rechtbank de biologische moeder en de man in hun verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog dat de familierechtelijke betrekking tussen de biologische moeder en de dochters is geëindigd als gevolg van de adopties (art. 1:229 lid 2 BW). De biologische moeder is niet langer te beschouwen als een `ouder' in de zin van art. 1:377a BW. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of de biologische moeder en de man op grond van art. 1:377f BW in aanmerking komen voor een omgangsregeling. De rechtbank overwoog:
"Ingevolge artikel 1:377f BW kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Op grond van dit artikel kunnen ook anderen dan de juridische ouders de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen. Voorwaarde is dat die ander in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Voor de niet-juridische ouder betekent dit dat hij behalve het biologisch ouderschap ook bijkomende omstandigheden moet stellen, waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat of een band die kan worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 EVRM.
Daargelaten dat op grond van de stukken gerede twijfel kan bestaan of [lees: de vriend van de moeder] daadwerkelijk de biologische vader van de minderjarigen is, is de rechtbank van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische ouders en de minderjarigen, nu de biologische moeder vlak na de geboorte de minderjarigen heeft afgestaan ter adoptie. Voorts hebben de biologische ouders ook na de adoptie geen family life opgebouwd met de minderjarigen, aangezien zij geen enkel contact hebben gehad met hen en er ook niet eerder sprake is geweest van getoonde belangstelling of (financiële) zorg voor de minderjarigen. De minderjarigen groeien op in het gezin van de adoptiefouders en worden door hen verzorgd. Op grond van deze concrete feitelijke omstandigheden blijkt volgens de rechtbank dat er geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische ouders en de minderjarigen, om welke reden de rechtbank hen op grond van artikel 1:377f BW niet kan ontvangen in hun verzoek."
1.5. Om dezelfde reden - geen sprake van family life - verwierp de rechtbank het beroep op art. 8 EVRM. Met betrekking tot het beroep op art. 7 IVRK overwoog de rechtbank dat tegenover het daar geregelde recht van de minderjarige om zijn biologische ouders te kennen niet een recht van de (biologische) ouder op omgang met de minderjarige staat. Om dezelfde redenen achtte de rechtbank de biologische moeder en de man niet ontvankelijk in hun verzoek met betrekking tot de vaststelling van een recht op informatie en consultatie.
1.6. De biologische moeder en de man hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 29 november 2006 (LJN: AZ6521) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof nam de gronden van de beschikking van de rechtbank over (rov. 5, eerste gedeelte). Omdat de biologische moeder en de man in hoger beroep tevens een beroep hadden gedaan op art. 1:229 lid 4 BW voegde het hof hieraan toe:
"Uit artikel 1:229 lid 4 BW vloeit voort dat een biologische ouder recht kan hebben op omgang met een kind nadat het kind wordt geadopteerd. Dit omgangsrecht ziet op de situatie dat omgang tussen het kind en de betreffende ouder ten tijde van de adoptie al plaatsvond. Doet deze situatie zich voor, dan is artikel 1:377a lid 2 en 3 BW van overeenkomstige toepassing en kan een omgangsregeling worden vastgesteld. Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, is in casu gebleken dat de minderjarigen direct na de geboorte zijn afgestaan en dat tussen het moment van plaatsing van de minderjarigen bij de adoptiefouders en het moment waarop de biologische moeder voor het eerst weer belangstelling heeft getoond voor de minderjarigen (18 juni 2003), vele jaren zijn verstreken. Er was derhalve geen sprake van omgang ten tijde van de adoptie, zoals bedoeld in artikel 1:229 lid 4 BW. Het hof zal het beroep op voornoemd artikel dan ook passeren." (rov. 5, tweede gedeelte).
1.7. Namens de biologische moeder en de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De adoptiefouders hebben verzocht de man in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren en voor het overige het cassatieberoep te verwerpen.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Het derde lid van art. 1:377a BW noemt de gronden waarop de rechter het recht op omgang kan ontzeggen: indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind of indien de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang of indien het kind dat 12 jaar of ouder is bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder doet blijken of omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
2.2. Art. 1:377f lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. De gronden voor afwijzing van het verzoek zijn hier iets ruimer dan in art. 1:377a lid 3 BW: de rechter kan het verzoek afwijzen indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of indien het kind, dat 12 jaar of ouder is, bezwaar maakt.
2.3. Hieruit volgt dat degene die juridisch geen ouder is, maar wel family life met het kind heeft, bijvoorbeeld de verwekker die het kind niet heeft erkend, volgens de huidige wet een minder sterk recht heeft op omgang dan de juridische ouder. In de zaken Hoffmann(4), Sahin(5) en Sommerfeld(6) tegen Duitsland heeft het EHRM een oordeel gegeven over de vraag of een verschil tussen 'wettige' en 'natuurlijke' vaders in de Duitse wettelijke maatstaf ter beoordeling van aanspraken op omgang verenigbaar is met art. 14 in verbinding met art. 8 EVRM. Het EHRM stelde voorop dat aan de lidstaten een margin of appreciation toekomt, maar overwoog dat een verschil in behandeling met het oog op onwettigheid van de geboorte slechts is te rechtvaardigen indien sprake is van zeer zwaarwegende redenen. Het EHRM nam aan dat wanneer in het Duitse recht de aanspraak van 'wettige' vaders op omgang en het belang van de kinderen daarbij tot uitgangspunt wordt genomen, terwijl 'natuurlijke' vaders slechts aanspraak op omgang kunnen maken indien zij kunnen aantonen dat omgang in het belang van het kind is, dit een door art. 14 verboden onderscheid oplevert(7).
2.4. De vraag of het onderscheid tussen de weigeringsgronden in art. 1:377a lid 3 BW en die in art. 1:377f BW een verboden onderscheid oplevert, is in de rechtspraak van de Hoge Raad bij mijn weten nog niet beantwoord(8).
2.5. Inmiddels is een wetsvoorstel in behandeling, waarin - mede in verband met de in alinea 2.3 aangehaalde Europese jurisprudentie - het onderscheid tussen art. 1:377a en art. 1:377f BW wordt opgeheven. Het voorgestelde artikel 377a, leden 1 en 2, luidt:
"1. Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.
2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang."
Het vereiste van een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind zal in de nieuwe bepaling dus niet vervallen. Mits aan dit vereiste is voldaan, gelden voor het verzoek van een juridische ouder tot het treffen van een omgangsregeling en het verzoek van een niet-ouder, die family life heeft, dezelfde ontzeggingsgronden.
2.6. Het begrip `nauwe persoonlijke betrekking' is ontleend aan het begrip family life in art. 8 EVRM. Het begrip family life is in het EVRM niet nader gedefinieerd. Voor het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) met het kind is in elk geval niet vereist dat sprake is van een juridisch ouderschap naar nationaal recht. Het EHRM heeft overwogen dat het al dan niet bestaan van family life in de zin van art. 8 EVRM is "essentially a question of fact depending upon the real existence in practice of close personal ties"(9).
2.7. Is eenmaal sprake van een nauwe persoonlijke betrekking (family life), dan kan deze door latere gebeurtenissen worden verbroken. In de rechtspraak van het EHRM is, veelal in het kader van geschillen over de uitzetting van vreemdelingen, meermalen de vraag aan de orde gekomen of bepaalde omstandigheden voldoende waren om een vroeger bestaand hebbend family life als geëindigd te beschouwen. Het EHRM heeft in beginsel aanvaard dat family life kan eindigen door latere omstandigheden, maar stelt hoge eisen aan die omstandigheden(10). De enkele omstandigheid dat gedurende een bepaalde periode feitelijke contacten tussen de betrokkene en het kind achterwege zijn gebleven is op zichzelf niet voldoende om het family life als geëindigd te beschouwen. Daarnaast zijn bijkomende omstandigheden nodig.
2.8. De Boer noemt als voorbeeld van een gebeurtenis die kán meebrengen dat een eenmaal aangevangen family life eindigt: de adoptie(11). Art. 1:229 BW bepaalt in het eerste lid dat door adoptie de geadopteerde, de adoptiefouder(s) en zijn (hun) bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar komen te staan. In het tweede lid is bepaald dat door de adoptie de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde, zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten ophoudt te bestaan. Bij de introductie van adoptie in het Nederlandse recht is gekozen voor de `sterke' vorm van adoptie, d.w.z. de vorm van adoptie waarbij de juridische banden tussen het kind en de natuurlijke ouders definitief worden verbroken(12). Met het oog op dit ingrijpende rechtsgevolg is een adoptie gebonden aan strenge voorwaarden. Een verzoek tot adoptie kan volgens art. 1:227 BW alleen worden toegewezen indien (a) de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, (b) op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder(s) als zodanig te verwachten heeft en (c) bovendien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in art. 1:228 BW. Tot die voorwaarden behoort dat geen van de ouders het adoptieverzoek tegenspreekt(13). In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de moeder beide keren het adoptieverzoek niet heeft tegengesproken(14).
2.9. Verscheidene auteurs zijn van mening dat de discussie over adoptie en de rechtsgevolgen daarvan opnieuw moet worden gevoerd(15). Zo achtte de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming in 2004 de tijd rijp voor een nieuwe afweging van de juridische vorm van adopties en stelde hij de keuze voor de `sterke' variant ter discussie(16). De raad wijst erop dat de vrees dat familieleden van de natuurlijke ouders de kinderen op ieder moment uit het pleeggezin konden weghalen kort na de Tweede Wereldoorlog een belangrijk argument was voor de `sterke' vorm van adoptie. Geleidelijk is adoptie van een maatregel van kinderbescherming geworden tot een alternatieve vorm van gezinsvorming; een belangrijk deel van de adopties zijn zgn. stiefouderadopties. De raad wijst verder op de overwegingen die aan het adopteren van een minderjarig kind ten grondslag liggen en op ontwikkelingen in de landen van herkomst van de meeste geadopteerde kinderen(17). De raad wijst tot slot op een tendens, waarin het instandhouden van de bloedbanden van wezenlijk belang wordt geacht voor het kind. Ik laat deze maatschappelijke discussie voor wat zij is: in de onderhavige zaak is de`sterke' werking van de adoptie met alle rechtsgevolgen van dien niet betwist.
2.10. Een adoptie brengt weliswaar mee dat de familierechtelijke betrekking wordt verbroken, maar brengt niet per definitie mee dat een eventueel ten tijde van de adoptie feitelijk bestaande nauwe persoonlijke betrekking (family life) wordt verbroken. Dit is in het bijzonder zichtbaar bij stiefouderadopties. Art. 1:229 lid 4 BW bepaalt dat wanneer het kind op het tijdstip van de adoptie omgang heeft met een ouder ten aanzien van wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan, de rechtbank kan bepalen dat die ouder en het kind gerechtigd blijven tot omgang met elkaar. Volgens Broekhuijsen-Molenaar ziet dit artikellid niet slechts op stiefouderadopties, maar op iedere adoptie(18). Ik betwijfel de juistheid van dat standpunt. Deze bepaling, in de wet gekomen als vrucht van een amendement(19), beoogde de nadelige gevolgen van een stiefouderadoptie te verzachten. De toelichting op het amendement luidde als volgt:
"Door de adoptie door de eigen ouder en de stiefouder zou aan een ten gunste van de andere ouder van het kind door de rechter na scheiding getroffen regeling inzake de omgang (...) zonder meer een einde komen.
Zulks wordt in zijn algemeenheid ongewenst geacht. Vandaar dat het amendement de rechtbank die de adoptie uitspreekt op een haar daartoe door de betrokken ouder gedaan verzoek, bevoegd maakt te bepalen dat een getroffen omgangsregeling van kracht blijft." (20)
2.11. Tijdens de mondelinge behandeling wees minister De Ruiter op het verband tussen de continuering van het omgangsrecht en het eveneens in 1979 in de wet opgenomen absolute vetorecht dat aan de niet-adopterende ouder werd toegekend:
"Als op deze wijze een ouder het gevoel heeft dat hem toch niet alle contact met het kind door adoptie wordt ontnomen, zal hij minder geneigd zijn gebruik te maken van het absolute vetorecht. Zo kunnen die beide op een niet ongelukkige manier op elkaar inwerken."(21)
In de vakliteratuur kort na de invoering van de wet van 13 september 1979 werd ervan uitgegaan dat het artikellid uitsluitend ziet op stiefouderadopties(22). Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de rechter van zijn bevoegdheid gebruik maakt. De minister heeft tijdens de parlementaire behandeling opgemerkt dat hij beslist niet zo ver wil gaan dat onder alle omstandigheden een omgangsrecht wordt gecreëerd tussen het geadopteerde kind en de voormalige ouder, die door de adoptie de betrekking met het kind heeft verloren.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. De adoptiefouders hebben in cassatie eerst het verweer gevoerd dat de man geen enkel belang heeft bij dit cassatieberoep omdat, ongeacht de uitkomst daarvan, de man in de feitelijke instanties onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen aannemen dat vóór de adoptie enig family life tussen hem en de dochters heeft bestaan: hij zou naar eigen zeggen eerst sinds 2002 met de biologische moeder samenwonen(23). Wanneer de Hoge Raad van oordeel is dat de middelen falen, kan dit voorafgaande verweer onbesproken blijven.
3.2. Voor het geval de Hoge Raad aan het voorafgaande verweer toekomt, verdient opmerking dat in gevallen waarin de biologische vader reeds vóór de geboorte van het kind de moeder heeft verlaten en dus nooit met het kind heeft samengewoond, het feit van het biologische vaderschap op zich niet voldoende is om een family life te vestigen; daarvoor is meer nodig(24). Toch kan in zulke gevallen sprake zijn van een gezinsleven: men stelle zich een samenwonend stel voor, dat samen een kind verwacht en waarvan de relatie ten einde komt vóór de geboorte van het kind. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van family life achtte het EHRM een aantal factoren van belang, waaronder de vraag of het paar samenwoont, de duur van hun relatie en de vraag of zij van hun betrokkenheid op elkaar blijk hebben gegeven door het samen krijgen van kinderen of op een andere wijze(25). In de onderhavige zaak hebben de biologische moeder en de man niet gesteld dat zij vóór de adoptie hebben samengewoond. Of zij op een andere, relevante wijze blijk hebben gegeven van een zodanige betrokkenheid dat daaruit een family life kan worden afgeleid(26), vergt m.i. een onderzoek naar de feiten waarvoor in cassatie geen plaats is. Mijns inziens kan daarom niet op voorhand worden gezegd dat de man geen belang heeft bij zijn klachten in cassatie.
3.3. Middel I is gericht tegen het eerste gedeelte van rov. 5, waarin het hof de gronden van de beslissing van de rechtbank heeft overgenomen. De eerste klacht (onderdeel 5.2) houdt in dat het hof de door verzoekers ingeroepen artikelen 1:377a, 1:377b en 1:377f BW, 8 EVRM en art. 7 IVRK ten onrechte afzonderlijk heeft beschouwd in plaats van de samenhang tussen deze bepalingen te onderkennen.
3.4. Deze klacht voldoet niet aan de eisen welke aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld(27): noch in de klacht zelf, noch in de toelichting in het cassatierekest is uitgewerkt wat verzoekers tot cassatie met de onderlinge samenhang bedoelen en waarom een beschouwing van deze artikelen in onderlinge samenhang tot een ander oordeel zou moeten leiden dan dat van het hof. Voor zover het middelonderdeel is bedoeld als inleiding tot de tweede klacht, faalt het om de hierna te bespreken redenen.
3.5. De tweede klacht (onderdelen 5.3 - 5.4) houdt in dat het hof heeft miskend dat het verschil tussen de maatstaf welke in art. 1:377f BW en die, welke in art. 1:377a BW is aangelegd voor het weigeren van een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling, een ongeoorloofd onderscheid oplevert tussen wettige en niet-wettige ouders. Het middel wijst op de - in alinea 2.3 hiervoor genoemde - rechtspraak van het EHRM en op wetsvoorstel 30 145, dat onder meer strekt tot opheffing van dit onderscheid. Volgens het middelonderdeel had het hof het verzoek van de biologische moeder en de man om een omgangsregeling moeten toetsen aan de maatstaf in art. 1:377a BW.
3.6. Verzoekers missen belang bij deze klacht. Het hof heeft immers vastgesteld dat er noch ten aanzien van de biologische moeder, noch ten aanzien van de man sprake is van family life met de dochters. Voor toepasselijkheid van de bepalingen, waarop in het onderdeel een beroep is gedaan, is aanwezigheid van family life een voorwaarde. Anticipatie op het voorgestelde nieuwe art. 1:377a BW zou verzoekers geen soelaas hebben geboden, omdat ook die bepaling aanwezigheid van family life veronderstelt.
3.7. De derde klacht (onderdeel 5.5) houdt in dat de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft het beroep van verzoekers op art. 8 EVRM, nu het (Nederlandse) begrip `nauwe persoonlijke betrekking' beperkter is dan het Europese begrip"de facto family ties". In dit verband is aangevoerd dat de biologische moeder, ook al heeft zij de dochters ter adoptie afgestaan, de wens heeft uitgesproken op de hoogte te worden gehouden van de ontwikkeling van de kinderen, dat de adoptiefouders daarmee hebben ingestemd en aan deze wens van de biologische moeder gehoor hebben gegeven(28). In het licht van deze wens en de uitvoering daarvan, hebben de facto family ties bestaan en heeft het hof volgens het middelonderdeel ten onrechte overwogen dat verzoekers geen contact met de dochters hebben opgebouwd. Volgens de biologische moeder is de overeengekomen schriftelijke berichtgeving via het FIOM en de belangstelling van de moeder voor de dochters die in de briefwisseling onder woorden is gebracht, voldoende om van een bestaand family life te spreken.
3.8. Hoewel in de toelichting op de klacht is opgemerkt dat de bloedband blijft voortbestaan nadat de moeder de dochters ter adoptie heeft afgestaan, gaat het middelonderdeel niet zo ver dat de omstandigheid van het biologische moederschap (d.w.z. het feit dat de biologische moeder zwanger is geweest en het kind heeft gebaard) een zodanig recht op family life zou scheppen dat dit nooit meer zou kunnen eindigen, zelfs niet door het kind ter adoptie af te staan(29). In deze zaak staat vast dat de biologische moeder de dochters kort na de geboorte heeft afgestaan ter adoptie en dat de dochters kort na de geboorte uit huis zijn geplaatst. Van opvoeding en verzorging van de dochters door de moeder is nimmer sprake geweest. Het oordeel van het hof dat in dit geval geen sprake is van family life van de biologische moeder met de dochters, in de zin van a real existence in practice of close personal ties, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel is hoofdzakelijk gebouwd op de veronderstelling dat ook na de plaatsing van de dochters in het gezin van de adoptiefouders family life tussen de moeder en de dochters heeft bestaan in de vorm van het verslag dat de adoptiefouders jaarlijks aan het FIOM toezonden ten behoeve van de biologische moeder (de namen van de biologische moeder en de adoptiefouders waren toen nog voor elkaar geheim). Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip family life in art. 8 EVRM door deze (jaarlijkse) schriftelijke informatieverstrekking niet aan te merken als een real existence in practice of close personal ties.
3.9. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat de biologische moeder voor het eerst op 18 juni 2003, derhalve geruime tijd na de geboorte, belangstelling heeft getoond voor de dochters(30). Het hof heeft de reacties van de biologische moeder sedert 18 juni 2003 op de jaarlijkse schriftelijke verslaggeving door de adoptiefouders via het FIOM klaarblijkelijk niet voldoende geacht voor het aannemen van family life van de biologische moeder. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.10. De vierde klacht (onderdeel 5.6) houdt in dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting van art. 7 IVRK. Volgens de toelichting behoort art. 7 te worden gelezen in samenhang met art. 9, leden 1 en 3, IVRK. In art. 9 lid 1 staat dat de lidstaten waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, behoudens een thans niet ter zake doende uitzondering. In art. 9 lid 3 staat dat de lidstaten het recht van het kind dat van een ouder is gescheiden om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, behoren te eerbiedigen, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Volgens de toelichting op de klacht heeft de biologische moeder, in een situatie waarin sprake is van de facto family ties, mede op grond van deze bepalingen in beginsel recht op omgang met haar kinderen.
3.11. De klacht gaat eraan voorbij dat het hof nu juist heeft vastgesteld dat in dit geval geen sprake (meer) is van de facto family ties. Bovendien gaat de klacht eraan voorbij dat deze bepalingen rechten toekennen aan het kind. Art. 9 lid 1 beschermt het kind tegen een scheiding van de ouders, indien de scheiding tegen de wil van de ouders geschiedt. In cassatie moet het ervoor worden gehouden dat de scheiding van moeder en kind niet tegen de wil van de biologische moeder is geschied. Art. 9 lid 3, sprekend over beide ouders, is geschreven met het oog op gevallen waarin de ouders niet meer bij elkaar wonen. Het kind kan hieraan een recht ontlenen op regelmatig contact met de andere ouder, tenzij het belang van het kind hieraan in de weg zou staan. De biologische moeder kan aan deze bepaling niet een aanspraak op omgang met het kind ontlenen ten opzichte van de adoptiefouders.
3.12. De vijfde klacht (onderdeel 5.7) heeft betrekking op de verzochte informatie en consultatie. De klacht houdt in dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting van art. 1:377b BW. Het onderdeel voert aan dat indien het begrip family life wordt opgevat als de facto family ties, de biologische moeder en de man als uitvloeisel van art. 8 EVRM aanspraak mogen maken op de verzochte informatie en consultatie. Het onderdeel herhaalt dat de adoptiefouders de biologische moeder jaarlijks op de hoogte hebben gesteld van de ontwikkeling van de dochters door (via het FIOM) schriftelijk verslag te doen en een foto bij te sluiten.
3.13. Art. 1:377b BW voorziet in een recht op informatie en consultatie van de niet met het gezag belaste ouder ten opzichte van de andere ouder. Op 17 december 1993 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de eisen, die vervuld moeten zijn om te kunnen uitgaan van family life in de zin van art. 8 EVRM, weliswaar van geval tot geval worden bepaald, maar dat er geen grond bestaat verschil te maken tussen de beoordeling van de ontvankelijkheid van een door een natuurlijke vader gedaan verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling en een door die vader gedaan verzoek tot oplegging aan de moeder van een informatieplicht(31). Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel 'Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen' heeft de Staatssecretaris naar aanleiding van vragen vanuit de Eerste Kamer geantwoord dat naar haar mening de door de Hoge Raad verwoorde regel ook geldt voor anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan en dat er geen goede reden is om tussen de verschillende personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan, een onderscheid te maken(32). Voor de ontvankelijkheid van een verzoek om een informatieregeling zullen anderen dan de (niet met het gezag belaste) ouder(s) wel bijkomende omstandigheden moeten stellen(33).
3.14. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof heeft vastgesteld dat in dit geval niet of niet langer sprake is van family life. Bij de bespreking van de vorige klacht is reeds opgemerkt dat het enkele feit, dat de adoptiefouders zich bereid hebben getoond eenmaal per jaar een verslag met een foto van de dochters aan de biologische moeder ter beschikking te stellen(34), door het hof niet behoefde te worden aangemerkt als een de facto bestaand family life waarop de biologische moeder zich tegenover de adoptiefouders zou kunnen beroepen.
3.15. De zesde klacht (onderdeel 5.8) bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
3.16. Middel II is gericht tegen het tweede gedeelte van rov. 5, dat betrekking heeft op art. 1: 229 lid 4 BW. Onderdeel 6.1 vormt slechts een inleiding. De overige klachten houden samengevat het volgende in:
- Onderdeel 6.2 klaagt dat het hof bij de uitleg van art. 1:229 lid 4 BW onvoldoende rekening heeft gehouden met de doorwerking van art 8 EVRM: het hof zou hebben miskend dat art. 8 EVRM niet alleen juridisch ouderschap maar ook de facto family ties beschermt.
- Onderdeel 6.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de tussen de biologische moeder en de adoptiefouders overeengekomen schriftelijke informatieverstrekking (eenmaal per jaar, via het FIOM) heeft te gelden als de facto bestaande family ties. Het onderdeel herhaalt de klacht dat het onderscheid tussen de maatstaf van art. 1:377a en die van art. 1:377f BW verboden is.
- Onderdeel 6.4 klaagt dat het oordeel dat er geen sprake is van feitelijke omgang tussen de biologische moeder en de kinderen, is gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen.
- Onderdeel 6.5 klaagt dat het hof onvoldoende heeft onderkend dat Nederland op grond van art. 8 EVRM en art. 9 IVRK gehouden is, het mogelijk te maken dat de facto bestaande family ties blijvend worden geëerbiedigd, ook na adoptie. Dit brengt volgens het onderdeel mee dat niet alleen het kind het recht heeft te weten wie zijn biologische ouders zijn, maar omgekeerd ook dat de de facto family ties van biologische ouders met hun kind worden beschermd door een effectieve uitoefening daarvan mogelijk te maken.
3.17. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Als ik het goed begrijp, wil het middel het standpunt verdedigen dat art. 1:229 lid 4 BW in strijd is met art. 8 EVRM en art. 9 IVRK, omdat het alleen aan ouders die ten tijde van de adoptie reeds omgang met het kind hadden, de mogelijkheid biedt tot het doen voortduren van deze omgang(35). Die klacht treft om meer dan een reden geen doel. Art. 1:229 lid 4 BW heeft betrekking op stiefouderadoptie (zie alinea 2.11 hiervoor). De ratio ervan, te weten het voorkomen dat als gevolg van de adoptie aan een bestaande omgang tussen ouder en kind een einde komt, brengt mee dat de rechterlijke beslissing tot continuering van de omgang in de beschikking tot adoptie moet worden opgenomen(36). In het onderhavige geval is in de beide adoptiebeschikkingen niet bepaald dat de biologische moeder en de desbetreffende dochter gerechtigd blijven tot omgang met elkaar. Voor zover uit de stukken blijkt, had de biologische moeder ten tijde van de adoptie ook geen daartoe strekkend verzoek ingediend.
3.18. Daarnaast meen ik dat het uitgangspunt van de klachten onjuist is. Het staat derden, en derhalve ook de biologische ouder, vrij ook na de adoptie een verzoek in te dienen tot het vaststellen van een omgangsregeling. Daarvoor hoeven zij geen beroep te doen op art. 1:229 lid 4 BW. Een geslaagd beroep op art. 1:377f BW volstaat. Hiervoor is uiteengezet dat het hebben van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) met het kind noodzakelijk is. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat tussen verzoekers en de minderjarigen geen sprake (meer) is van family life. Middel II stuit af op dezelfde gronden als vermeld bij de bespreking van het eerste middel.
3.19. Middel III keert zich tegen de slotzin van rov. 5 van de bestreden beschikking. Het middel bouwt uitsluitend voort op de voorafgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie blz. 2 van de bestreden beschikking, in verbinding met de beschikking in eerste aanleg, blz. 1-2, hier enigszins verkort weergegeven.
2 Hij is door de moeder gepresenteerd als de biologische vader van beide dochters: een aanduiding die door de rechtbank is overgenomen, hoewel de rechtbank op blz. 3 van haar beschikking overweegt dat op grond van de stukken gerede twijfel kan bestaan of betrokkene daadwerkelijk de biologische vader is. Het hof heeft de neutrale aanduiding "de man" gebruikt.
3 Art. 7 lid 1: "Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd".
4 EHRM 11 oktober 2001, appl. nr. 34045/96, rov. 52 - 60.
5 EHRM 11 oktober 2001, NJ 2002, 417, m.nt. SW, rov. 54 - 61 en EHRM 8 juli 2003, NJ 2004, 136, m.nt. SW, rov. 92 - 94.
6 EHRM 11 oktober 2001, appl. nr. 31871/96, rov. 50 - 58.
7 Zie over deze rechtspraak ook de conclusie van de A-G Huydecoper voor HR 9 december 2005, NJ 2006, 205, m.nt. S.F.M. Wortmann.
8 Het onderscheid is wel in ander verband aan de orde gekomen. Zie laatstelijk: HR 24 maart 2006, NJ 2006, 217; HR 9 december 2005, NJ 2006, 205, reeds aangehaald. Wortmann verwijst in haar noot onder de laatstgenoemde beschikking naar EHRM 19 juli 2005 (P.M./Verenigd Koninkrijk), app.no. 6638/03, rov. 28, en naar een noot van De Boer onder HR 15 november 1996, NJ 1997, 423. Daarin heeft De Boer bepleit dat, indien de nauwe persoonlijke betrekking tussen een biologische vader en zijn kind zodanig is dat deze zich niet onderscheidt van de doorsnee feitelijke betrekking tussen een familierechtelijke ouder en zijn kind, de biologische vader er aanspraak op mag maken dat de maatstaven van art. 1:377a BW analogisch worden toegepast.
9 Zie onder meer: EHRM 12 juli 2001, appl. no. 25702/94 (K en T/Finland), rov. 150; EHRM 1 juni 2004 (Lebbink/Nederland), NJ 2004, 667 m.nt. JdB, rov. 36.
10 Zie Asser-De Boer, 2006, nr. 13b; EHRM 8 juli 1987 (H./U.K.), appl. no. 9580/81, rov. 69; EHRM 21 juni 1988 (Berrehab/Nederland), NJ 1988, 746, rov. 21; EHRM 24 april 1996 (Boughanemi/Frankrijk), NJ 1997, 539, rov. 35; EHRM 7 augustus 1996, NJ 1997, 540, rov. 25.
11 Asser-De Boer, 2006, nr. 13b.
12 MvT, Kamerstukken II 1953/54, 3530, nr. 3, blz. 6. Zie over de verschillende vormen van adoptie: G.E. Schmidt, Sterke en zwakke adopties; een rechtsvergelijkend onderzoek, diss. 1996; M. Meijdam-Slappendel, De adoptie in Nederland, diss. 1996; Personen- en familierecht, losbl., aant. 1.3 op art. 1:229 BW (Koens).
13 Met dien verstande dat in bepaalde bijzondere gevallen aan de tegenspraak van een ouder kan worden voorbijgegaan: zie het tweede lid van art. 1:228 BW.
14 Het is vastgesteld in de beide adoptiebeschikkingen, overgelegd bij het verweerschrift in eerste aanleg.
15 Zie reeds: M. de Langen, preadvies 'De betekenis van artikel 8 EVRM voor het familierecht', Handelingen NJV 1990-1, blz. 111.
16 Advies inzake (interlandelijke) adoptie: sterk of zwak?; advies van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 12 december 2004. Zie FJR 2005, 24, blz. 82 - 84. Zie voort: E.C.C. Punselie, Na vijftig jaar toch zwakke adoptie in Nederland?, FJR 2006, 14, blz. 50 - 55; A.P van der Linden, Adoptie op een keerpunt, opgenomen in de bundel: Honderd jaar zorg om het kind; jeugdbescherming en jeugdstrafrecht nader bekeken (red. A.P. van der Linden), 2006, blz. 101 - 112.
17 De raad wijst op de ontwikkeling dat kinderen van buitenlandse afkomst de plaats hebben ingenomen van Nederlandse kinderen die ter adoptie werden aangeboden. Dit heeft ertoe geleid dat - behoudens stiefouderadoptie - thans vrijwel alleen buitenlandse kinderen worden geadopteerd, met name uit landen in Zuid-Oost Azië en Zuid-Amerika.
18 Zie T&C Personen- en familierecht (Broekhuijsen-Molenaar), 2006, art. 229, aant. 3.
19 Het artikellid is bij wet van 13 september 1979, Stb. 501 in de wet gekomen onder art. 1:229 lid 3 BW. Bij wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998, is het artikellid vernummerd tot lid 4.
20 Amendement Nijpels c.s. van 23 april 1979, Kamerstukken II 1978/79, 14 824, nr. 17.
21 Handelingen II, 24 april 1979, blz. 4657.
22 I. Jansen, Adoptie van een kind door diens eigen ouder en andere wijzigingen in het adoptierecht, Ars Aequi 1980, blz. 97 - 104, i.h.b. blz. 102, en G. Delfos en J.E. Doek, Vaderschap, afstamming en adoptie, 1982, blz. 130 - 131.
23 Zie het verweerschrift in cassatie, blz. 5-6.
24 Zie HR 22 december 1995, NJ 1996, 419, en daarin genoemde EHRM-jurisprudentie.
25 Asser-De Boer, 2006, nr. 13a; EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746; EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (rov. 44-45); EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 m.nt. JdB, rov. 30.
26 Volgens de biologische moeder zou sprake zijn geweest van een zgn. LAT-relatie (living apart together; zie blz. 2 van het beroepschrift).
27 In deze zin luidt ook het verweer in cassatie, blz. 7.
28 Het onderdeel verwijst naar het rapport van de raad voor kinderbescherming van 13 juni 1997, blz. 3 en 4, zoals overgelegd als prod. 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
29 De natuurlijke `bloedband' wordt niet ongedaan gemaakt door een adoptie. Zie ik het goed, dan gaat het eigenlijk om de vraag of de instemming van de biologische moeder destijds met de voorgenomen adoptie een afstand (waiver) van haar recht op family life met de dochter meebrengt.
30 Op 18 juni 2003 heeft de moeder, via het FIOM, schriftelijk gereageerd in de richting van de (voor haar toen nog: anonieme) adoptiefouders; zie prod. 9 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
31 HR 17 december 1993, NJ 1994, 360.
32 MvA I, vergaderjaar 1994 - 1995, 23 012, nr. 73c, blz. 3.
33 Zie onder meer de losbladige Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), art. 377b, aant. 2 onder c.
34 De adoptiefouders hebben in de procedure aangegeven dat zij in de toekomst willen doorgaan met de jaarlijkse verslaggeving aan verzoekers. Zie vws. in eerste aanleg onder 46 en pleitnotities in hoger beroep onder 29.
35 Ook de adoptiefouders hebben de klachten aldus begrepen. Zie punt 2.21.3 van het verweerschrift in cassatie.
36 Zie G. Delfos en J.E. Doek, a.w., blz. 131 en I. Jansen, a.w., blz. 102.