Conclusie
Zaaknr. C06/161HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 september 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1) De feiten die in deze zaak een rol spelen komen voor een aanzienlijk deel overeen met die, die aan de orde waren in HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Het Parool/[eiser]).
- de eiser tot cassatie, [eiser], was in 1943 (als zeer jonge man) betrokken bij een dramatisch - en traumatisch - voorval. Daarbij heeft hij, [eiser], een onderduiker van joodse afkomst die op dat moment bij hem in huis verbleef, om het leven gebracht. [Eiser] is hiervoor destijds berecht en veroordeeld. Hij heeft ook een belangrijk deel van de hem destijds opgelegde straf uitgezeten. In 1946 is hem echter voor het nog resterende strafgedeelte gratie verleend, waarbij mede melding werd gemaakt van de "druk van het illegale werk" waarbij [eiser] betrokken zou zijn geweest. Bij het gratiebesluit is uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat er geen sprake was van rehabilitatie.
- Naar aanleiding van een interview uit 1989 waarin [eiser] onder meer over dit voorval uitspraken deed, zijn in Het Parool in 1990 artikelen verschenen waarin een wezenlijk andere toedracht werd aangegeven, en aan [eiser] een zeer negatieve rol in het gebeurde werd toegeschreven. Die publicaties hebben aanleiding gegeven tot de procedure waarin het hoger genoemde arrest werd gewezen. In die procedure werden de Parool-publicaties als onrechtmatig ten opzichte van [eiser] beoordeeld.
- In de jaren 1997 - 2006 zijn verschillende bestuursrechtelijke uitspraken gedaan naar aanleiding van een aanvraag van [eiser] om toekenning van een buitengewoon (verzets)pensioen. Die uitspraken bevestigen de weigering van het aangevraagde pensioen, waarbij (telkens) mede wordt overwogen dat niet blijkt/aannemlijk is dat het eerder bedoelde dramatische voorval als een "verzetsdaad" mag worden gekwalificeerd.
- In (december) 1997 is [eiser] in het televisieprogramma "Het uur van de Wolf" een interview afgenomen. Daarin is het voorval uit 1943 ter sprake gebracht. In dit programma zijn, mede door [eiser], uitspraken gedaan die ertoe strekken dat het hierbij om een daad van verzet ging, en dat [eiser] terzake gerehabiliteerd is(2). Het programma is in mei 1998 herhaald.
- De verweerster in cassatie, [verweerster], die journalist is, heeft in oktober 1998 een "column" naar aanleiding van het bedoelde interview aan het Algemeen Dagblad aangeboden. Het Algemeen Dagblad heeft, nadat de raadsman van [eiser] bezwaar had gemaakt, afgezien van publicatie. In november 1998 heeft [verweerster] vervolgens een "Open Brief" gericht aan de Hoge Raad, en die tegelijk (zoals de aanduiding ook al suggereerde) aan een aantal dagbladen gestuurd, en via haar "website" toegankelijk gemaakt. De tekst van deze open brief wordt in rov. 2.10 van het bestreden arrest weergegeven. In die brief wordt, onder meer, in krachtige en prikkelende bewoordingen, kritiek uitgesproken op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Het Parool/[eiser], en in zo mogelijk nog krachtiger bewoordingen aangegeven dat [verweerster] de van de kant van [eiser] gepresenteerde zienswijze op het voorval in 1943 en de gebeurtenissen daaromheen, ongeloofwaardig of minstgenomen voor ernstige twijfel vatbaar acht. De open brief heeft op verschillende manieren aandacht gekregen in "de media".
2) [Eiser] heeft vervolgens de onderhavige procedure in gang gezet(3). Daarin neemt hij het standpunt in dat de publicatie van [verweerster]s "Open Brief" te zijnen opzichte onrechtmatig is. Daaraan worden een aantal vorderingen verbonden.
De rechtbank oordeelde echter dat het aan [verweerster] verweten handelen niet als onrechtmatig ten opzichte van [eiser] kon worden aangemerkt; en in hoger beroep kwam het hof eveneens tot dat oordeel, op gronden die nuanceverschillen vertonen ten opzichte van het oordeel in de eerste aanleg, maar daar overigens vergaand mee overeenstemmen(4).
3) Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). [Verweerster] is in cassatie verschenen, en heeft tot verwerping laten concluderen. De zaak is van weerszijden - "ampel"(6) - schriftelijk toegelicht. Van de kant van [verweerster] is gedupliceerd.
Iets over de juridische vragen waar dit conflict over gaat
4) Het gaat in deze zaak om een probleem dat al vele malen en in tal van varianten aan de orde is geweest. Ik benoem dat probleem, met enige vergroving, als: de (juiste) balans tussen het recht op eerbiediging van zijn privéleven en goede naam(7), aan de ene kant; en het recht van "uitingsvrijheid", aan de andere kant.
De beide met elkaar in balans te brengen gegevens betreffen maatschappelijk hoog te schatten en zwaar te wegen belangen dan wel rechtsgoederen. Beide kunnen aanspraak maken op bescherming uit hoofde van specifiek daarop gerichte bepalingen van het EVRM, in de artikelen 8 en 10, en van de Grondwet, in art. 7 en Pro 10 (in beide regelingen in een omgekeerde volgorde, waaraan echter geen betekenis voor de waardering van de desbetreffende rechten mag worden toegekend).
5) Over deze balans bestaat (dan ook) een omvangrijke rechtspraak van het EHRM en van nationale rechters.
Dat verbaast natuurlijk niet: als iemand op enigszins controversiële wijze gebruik maakt van zijn uitingsvrijheid(8), is er een aanzienlijke kans dat hij daarbij anderen op de tenen trapt, of zelfs: op de ziel. Het is te begrijpen dat lang niet iedereen dat over zijn kant laat gaan, en dat de vraag hoe ver de uitingsvrijheid met het oog op de gevoelens, de privacy en de reputatie van anderen mag gaan, dus vrij vaak ter discussie wordt gesteld(9).
6) De rechtspraak laat zien dat er een aanzienlijk scala bestaat aan wegingsfactoren die van belang (kunnen) zijn voor de vraag, hoe de balans waar het hier om gaat moet worden gevonden. Ik noem een aantal voorbeelden (uiteraard: omdat ik meen dat daarbij wegingsfactoren worden gesignaleerd die in de onderhavige zaak een rol (kunnen) spelen)(10):
a) Naarmate het gaat om louter privé-aangelegenheden van een privé-persoon, moet de eerbiediging van het privé-leven in de regel voorrang krijgen(11). Omgekeerd kan aan de uitingsvrijheid voorrang toekomen, ook als het gaat om uiterst gevoelige privé-gegevens, wanneer de betrokkenen in het centrum van politieke en/of historische belangstelling staan(12).
Tussen de zojuist genoemde uitersten verloopt een glijdende schaal, waarop aan de "publieke" status van de desbetreffende persoon als rechtvaardiging om zich (krachtige) uitspraken te veroorloven, gaandeweg minder, adn wel méér gewicht toekomt(13).
Soms brengt iemands "publieke" rol juist mee dat hij aanspraak mag maken op zorgvuldiger bejegening - dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als het gaat om de rechterlijke macht(14). Het kan ook zo zijn dat de (publieke) rol of hoedanigheid van degeen die zich op uitingsvrijheid beroept, meebrengt dat die bij zijn uitingen bepaalde (bijzondere) gedragsnormen in acht moet nemen(15).
De mate waarin de in een uiting ter sprake gebrachte persoon (of instelling) zelf zich zo heeft opgesteld dat met (krachtige) reacties rekening viel te houden, legt hierbij het nodige gewicht in de schaal(16).
b) Wanneer gegevens worden gepresenteerd als feit, en a fortiori als daarbij een zekere mate van autoriteit wordt gesuggereerd(17), is een aanzienlijk grotere mate van zorgvuldigheid vereist dan wanneer het gaat om waardeoordelen(18); al geldt ook voor de laatstgenoemde dat een zeker minimum aan feitelijke ondersteuning noodzakelijk kan zijn, wil men die "verantwoord" kunnen uiten(19).
c) Toonzetting en (ongelukkige) woordkeus kunnen een uiting excessief doen zijn(20); maar in het algemeen moet binnen de uitingsvrijheid ruimte worden gelaten voor enige overdrijving en provocatie(21). Het medium dat voor de aangevochten uiting is toegepast legt gewicht in de schaal: sommige media worden als "indringender" aangemerkt dan andere(22).
Uitingen die klaarblijkelijk als karikaturaal, satirisch of humoristisch zijn bedoeld (en door het publiek zo worden begrepen), zullen minder gauw als excessief worden gewaardeerd(23).
Vermoedelijk speelt ook de (geobjectiveerde?) bedoeling van degeen die zich op uitingsvrijheid beroept hier een rol: uitingen die er (vooral) op gericht zijn een ander te kwetsen of anderszins te "beschadigen" zijn (aanmerkelijk) sneller als excessief te waarderen dan uitingen waarbij op zichzelf honorabele bedoelingen op de voorgrond staan(24).
d) In aansluiting op de onder b) en c) genoemde gegevens: zoals voor de hand ligt speelt een belangrijke rol, welke de aard is van de mededelingen die in een uiting met betrekking tot een ander worden gedaan, en welke gevolgen daarvan voor de betrokkene te verwachten zijn; en ook, de mate waarin voor de gedane mededelingen steun bestaat in voorhanden feitenmateriaal, en de mate waarin (deugdelijk) is onderzocht, in hoeverre daarvoor steun bestond(25) - waarbij overigens geldt dat uitingen niet al daarom ongeoorloofd zijn, omdat de juistheid daarvan niet vast staat(26). Hierbij kan weer een rol spelen, in hoeverre de betrokkene zelf onderzoek van het gestelde heeft bemoeilijkt of juist gefaciliteerd(27).
In de hier bedoelde rubriek - de aard van de gedane mededeling - valt er ook op te wijzen dat op de persoon gerichte kritiek (hoezeer die vaak ook als "waardeoordeel" valt te kwalificeren) eerder als buitensporig wordt aangemerkt dan op "de zaak" (dus op opvattingen, handelingen of beleid) gerichte kritiek(28).
e) Datgene wat aanleiding vormde voor de in geding zijnde uiting is vanzelfsprekend van belang. De marge voor uitingen die gericht zijn tegen "misstanden" is ruim; maar ook voor andere onderwerpen van publiek belang is de marge ruimer, dan wanneer een dergelijk belang ontbreekt of van beperkte betekenis is(29).
7) Men moet niet willen pretenderen, eens en vooral houvast te (kunnen) bieden als het gaat om de waardering van zo'n scala aan uiteenlopende, en ook zeer verschillend geaarde factoren(30). Men kan wel vaststellen dat bepaalde categorieën van factoren geregeld, in verschillende varianten, terugkeren. Een daarvan is de "zwaarte" van de aanspraak op privacy/reputatiebescherming, die kan variëren naar gelang van de (meer of minder "publieke" dan wel politieke) positie van de betrokkene en de belangen die daarbij in het geding zijn. Een tweede is de "zwaarte" van de op de privacy/reputatie gerichte aantasting, beoordeeld in zijn context. Daarbij ziet men variaties tussen stellige beschuldigingen van ernstige feiten aan de ene kant, via ironische of gekscherende meningsuitingen (waardeoordelen), naar geheel onschuldige (maar mogelijk wel als hinderlijk ervaren) "trivialia" omtrent het dagelijks leven van de betrokkene, aan de andere kant. Hier speelt ook de omvang en de indringendheid van de bij de aantasting toegepaste onderzoeks- en verspreidingsmethoden een belangrijke rol. Als derde relevante categorie noem ik de motieven die de aantasting (al dan niet) legitimeren. Ook die geven een waaier aan varianten te zien: persoonlijke animositeit, commerciële of politieke wedijver, financiële belangen overigens, tegenover journalistiek dan wel (anderszins) ideëel gemotiveerde gedrevenheid bij het volgen en kritisch becommentariëren van als relevant aan te merken maatschappelijke verschijnselen (of zelfs: misstanden) - om slechts enkele voor de hand liggende voorbeelden te noemen.
8) Het zal (misschien) zijn opgevallen dat ik bij de gegevens die ik hiervóór de revue heb laten passeren, niet expliciet (de vraag) heb vermeld of het verschil zou maken of de aantastingen van de privacy of reputatie waarover geschil is ontstaan, hebben plaatsgevonden in "de pers", dan wel in ander verband - hoewel die vraag wel de inzet vormt van een van de cassatieklachten.
De bronnen die voor die vraag van belang zijn, zijn niet helemaal eenduidig.
Aan de ene kant is het zo dat in veel arresten van het EHRM is benadrukt dat aan de pers in de democratische samenleving een bijzondere plaats en functie toekomt - waarop argumenten zijn gebaseerd waaraan in de hier te onderzoeken afweging gewicht in het voordeel van de uitingsvrijheid toekomt(31), maar soms ook argumenten die gewicht in de schaal leggen ten voordele van de privacy-bescherming(32).
Daartegenover staat dat het EHRM ook bij herhaling heeft aangegeven dat andere bronnen van publieke meningsuitingen een (min of meer) vergelijkbare plaats innemen(33).
9) Relevant lijkt mij dan vooral de gedachte die aan de zojuist aangewezen overwegingen (vermoedelijk) ten grondslag ligt: de gedachte van de voor het democratische bestel zo wezenlijke functie van "bewaking" ("watchdog") en controle, die vooral door de pers wordt vervuld, en tevens de functie van publiek platform voor meningsuiting en discussie. Het zijn immers die functies die bij de uitleg van art 10 EVRM Pro telkens weer op de voorgrond worden gesteld (en waarbij de pers inderdaad een voorname rol speelt).
Maar terwijl het ongetwijfeld zo is dat de rol van de pers bij de bedoelde functies van cruciaal belang is, worden die functies óók - zij het misschien op wat beperktere schaal - vervuld door andere bronnen van publieke meningsuiting. De gevallen die het EHRM in de aangehaalde zaken beoordeelt dan wel aanhaalt - kunstuitingen, boeken, andere gedrukte media dan "persorganen" - horen in die categorie thuis, maar ook de (anonieme) "klokkenluider" of de inmiddels wat minder prominent tegenwoordige verspreiders van schot- en vlugschriften (die in vroeger eeuwen een veel belangrijker rol bij het kritisch "volgen" van "het gezag" hebben gespeeld). Vandaag de dag neemt de digitale informatieverschaffing via internet e.d. natuurlijk in dit opzicht een plaats in die snel in belang toeneemt.
Ik begrijp de voor meerderlei uitleg vatbare overwegingen van het EHRM in verband met de rol van de pers zo, dat alle (bronnen van) uitingsvarianten die bij (kunnen) dragen aan de democratische meningsvorming, het maatschappelijk debat en de lopende kritiek over maatschappelijk relevante onderwerpen, tot "de pers" mogen worden gerekend of, tenminste, op dezelfde voet voor bescherming door art. 10 EVRM Pro in aanmerking komen; en dat het dus niet zo is dat er een specifiek instituut van "de pers" bestaat dat op grond van die status (alléén), in aanmerking komt voor een bescherming van een andere orde, dan de buiten dat instituut te plaatsen bronnen van relevante informatie(34). Dat brengt mij ertoe te stellen, dat het al-dan-niet behoren tot de georganiseerde en als zodanig erkende "pers" niet een factor is die, als het gaat om de door art. 10 EVRM Pro geboden uitingsvrijheid, een bijzonder gewicht in de schaal legt(35),(36).
10) Ik keer terug tot de in alinea's 6 en 7 hiervóór genoemde gegevens. Daarvoor geldt (en voor de wegingsfactoren die bij de daar gemaakte tour d'horizon niet aan bod kwamen geldt ongetwijfeld ook), dat die in een grote verscheidenheid aan vormen en nuances, beïnvloed door een groot aantal bijkomende omstandigheden van eveneens wisselend gewicht, (kunnen) voorkomen.
Het ligt dan ook bepaald voor de hand dat de in alinea 4 hiervóór aangeduide balans moet worden gevonden door waardering van alle relevante omstandigheden, en afweging van de gevonden factoren tegen elkaar. Het ligt ook voor de hand dat het vinden van deze balans in (sterk) overwegende mate door feitelijke waarderingen wordt bepaald. Dat geldt dan zowel voor de selectie en taxatie van de individuele wegingsfactoren, als voor de daarna te maken stap: de weging van de verkregen gegevens tegen elkaar, en het trekken van de conclusie.
Ik misken niet dat daarbij ook normatieve beoordeling aan bod komt. Dat geldt bijvoorbeeld voor een van de "centrale" gegevens: het gewicht dat men wil toekennen aan de "persvrijheid" en aan het recht op eerbiediging van privacy en goede naam, als hoogwaardige en op prioritiet aanspraak makende belangen. Een zeer groot deel van de in de beoordeling te betrekken gegevens is echter van (overwegend) feitelijke aard.
Zowel in de rechtspraak van het EHRM als in die van de Hoge Raad(37) is dan ook benadrukt dat hier oordelen aan de orde zijn waarin (zoals het EHRM het uitdrukt) de "margin of appreciation" van de nationale autoriteiten aanzienlijk is(38), of, zoals de Hoge Raad het formuleert, de uitkomst in belangrijke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard(39).
11) Van de kant van [eiser] wordt echter verdedigd - in onderdeel 7 van het middel - dat de weging die de rechter met het oog op de in alinea 4 hiervóór aangeduide balans moet maken, niet plaats moet vinden langs de weg die het hof volgens mij in het bestreden arrest heeft gevolgd - kort gezegd: selectie en waardering van alle relevante gegevens, en weging daarvan met het oog op de vaststelling, welke van de beide met elkaar in balans te brengen (fundamentele) rechten hier als doorslaggevend heeft te gelden. Er zou daarentegen ook nog een (dubbele) toetsing moeten plaatsvinden, zowel aan het noodzakelijkheidscriterium van art. 8 lid 2 EVRM Pro als - uiteraard: in ander verband - aan dat van art. 10 lid 2 EVRM Pro. Namens [eiser] is gewezen op bronnen die deze zienswijze zouden ondersteunen; waaronder het arrest van de Hoge Raad in de zaak Het Parool/[eiser] dat ik al een aantal malen noemde(40).
12) Ik heb getracht mij een voorstelling te maken van hoe de hier voor mogelijk (of zelfs: voor noodzakelijk) gehouden dubbele toetsing in zijn werk zou moeten gaan; maar ik ben daar niet in geslaagd. Ik stuit op de volgende problemen:
a) Ten eerste: de beoordeling of een uiting waardoor inbreuk op andermans recht op eerbiediging van zijn privéleven of reputatie is gemaakt (wel of niet) als geoorloofd moet worden aangemerkt, moet plaatsvinden door waardering en weging van alle relevante omstandigheden. Dat blijkt uit de hoger aangehaalde rechtsbronnen, maar het dringt zich, zoals ik al terloops opmerkte, ook op als (in hoge mate) logisch, zo niet onvermijdelijk.
Die omstandigheden (waarvan een bloemlezing in alinea's 6 en 7 hiervóór de revue passeerde) hebben alle betrekking op de vraag, welk gewicht er in die omstandigheden toekomt aan de beide in het gegeven geval botsende fundamentele rechten dan wel hoogwaardige belangen(41). Uit de daaraan verbonden waarderingen vloeit tenslotte, bij wege van optelling/aftrekking van de "gewogen" omstandigheden, voort dat aan het ene recht dan wel aan het andere doorslaggevend gewicht moet worden toegekend - en dat het minder zwaarwegende recht dus voor het andere moet wijken.
Daarna nog eens - aan de hand van dezelfde wegingsfactoren, naar wij moeten aannemen(42) - gaan beoordelen of de gevonden uitkomst te verenigen is met de maatstaf dat de inbreuk op het recht dat voor het andere moest wijken beantwoordt aan het noodzakelijkheidsvereiste, heeft alleen dan zin als men rekening moet houden met een negatieve uitkomst. Eenvoudiger gezegd: deze extra toets heeft géén zin als er niet uit zou kunnen blijken dat het lichter bevonden recht tóch niet voor het zwaarder bevonden recht hoeft te wijken.
Wij moeten, in de hier besproken hypothese, dus rekening houden met de mogelijkheid dat, als de drempel van het "noodzakelijkheidsvereiste" niet wordt gehaald, het zwaarder wegende recht niet voorgaat boven het lichter wegende. Een noodzakelijke consequentie daarvan is, dat het zwaarder wegende recht niet wordt gerespecteerd: daaraan wordt immers in deze hypothese geen voorrang verleend - en daarmee wordt onvermijdelijkerwijs op dat recht inbreuk gemaakt.
Deze inbreuk zou nu op zijn beurt moeten worden getoetst aan het (spiegelbeeldige) noodzakelijkheidsvereiste. En daar bevindt zich, denk ik, een onoverkomelijke barrière. Ik kan mij geen gevallen voorstellen waarin het terzijde stellen van - en daarmee: het inbreuk maken op - het zwaarder wegende (fundamentele) recht, op de grond dat in verband met het lichter wegende recht niet aan de "noodzakelijkheidstoets" zou zijn voldaan, gerechtvaardigd kan worden met het oog op de "noodzakelijkheidstoets" waaraan voor het maken van inbreuk op het eerstbedoelde recht óók voldaan moet zijn.
b) De oorzaak voor de zojuist onder a) beschreven ongerijmdheid lijkt mij deze: de gedachte dat men tussen twee botsende fundamentele rechten door weging (van alle omstandigheden) de voorrang moet vaststellen, maar daarna toch nog eens zou moeten beoordelen of de inbreuk op het recht dat dan als lichtste uit de bus komt wel aan het noodzakelijkheidsvereiste beantwoordt, kan alleen berusten op de (onuitgesproken) premisse, dat enkel het zwaardere gewicht van het ene recht niet altijd meebrengt dat het andere, daarmee conflicterende recht moet wijken. Aan een dergelijke premisse moet de gedachte ten grondslag liggen dat aan (sommige) fundamentele rechten een "in beginsel"-voorrang toekomt, ook wanneer er aan andere, daarmee botsende (fundamentele) rechten méér gewicht toekomt (maar nog juist niet voldoende gewicht om aan het noodzakelijkheidsvereiste te voldoen). Deze gedachte - een "in-beginsel"-voorrang van (sommige) fundamentele rechten boven andere, is zowel in de rechtspraak van het EHRM als in die van de Hoge Raad in verschillende varianten van de hand gewezen(43). Die gedachte leidt ook, zoals onder a) hiervóór gedemonstreerd, tot onwezenlijke uitkomsten: het ene (fundamentele) recht, hoewel zwaarder wegend, wordt niet gehonoreerd (en dus geschonden), met het oog op een ander (fundamenteel) recht dat in de gegeven omstandigheden minder zwaar weegt maar tóch voorrang krijgt. Dat lijkt een dwaze uitkomst(44).
c) Wanneer men de hier bestreden redenering verder vervolgt, door inderdaad bij botsing van twee fundamentele rechten aan beide zijden toetsing aan het "noodzakelijkheidsvereiste" voor nodig (en dus voor mogelijk) te houden (met, als gezegd, de onuitgesproken premisse dat die toetsing ertoe kan leiden dat aan het zwaarder wegende recht toch geen voorrang wordt gegeven), kan men bij uitkomsten belanden die ik nog wat merkwaardiger zou vinden.
Daarbij ga ik dan uit van de - naar ik meen: alleszins plausibele - hypothese dat de weging die wij hier onderzoeken, meer dan eens een zeer subtiele is, waarbij het gewicht in de schaal aan de ene zijde slechts marginaal blijkt te verschillen van dat aan de andere zijde.
In die gevallen moet men (op het voetspoor van de hier bestreden gedachtegang) vermoedelijk aannemen dat het geringe overwicht van belangen noch aan de ene kant noch aan de andere kant kan opleveren dat aan het "noodzakelijkheidvereiste" wordt voldaan. Voor zulke "subtiele" gevallen kan daarom op de voorhand van onderzoek en weging worden afgezien: als het resultaat de drempel van de tweede toets aan weerszijden niet kan overschrijden, kan men ook aan de eerste weging net zo goed voorbijgaan. De gevallen uit deze categorie (die mij, als gezegd, vrij talrijk toeschijnen) moeten dan - jammer genoeg - als "onoplosbaar" uit de rechtszaal worden geweerd.
13) Anders dan door, onder andere, Dommering wordt verdedigd, meen ik ook dat de Hoge Raad in het arrest Het Parool/[eiser], niet voor de hier bestreden leer heeft gekozen. In dit arrest wordt inderdaad twee maal onderzocht hoe de van de rechter gevraagde toetsing moet plaatsvinden - maar dat gebeurt volgens mij niet omdat er inderdaad in twee "étappes" getoetst moet worden, maar omdat de cassatiemiddelen de vraag tweemaal, in een telkens iets andere context, aan de orde stelden - daarmee ook twee niet geheel gelijkvormige overwegingen over de desbetreffende beoordeling uitlokkend. Het gaat intussen in beide gevallen wel degelijk om één toetsing, te maken aan de hand van waardering en onderlinge afweging van alle relevante omstandigheden van het te onderzoeken geval.
Overigens - zou men hierover anders moeten denken, dan verstout ik mij toch om als mijn mening te geven, dat de in de vorige alinea besproken bezwaren van dien aard zijn dat de leer die Dommering c.s. in het arrest Het Parool/[eiser] "inlezen", zou moeten worden verlaten: bij een werkelijke botsing van gelijkwaardige fundamentele rechten, leidt die leer tot onwerkbare uitkomsten.
Zo kom ik ertoe een "dubbele" toetsing waarbij, nadat afweging van alle relevante factoren heeft plaatsgehad, nog een tweede toetsing van de gevonden uitkomst aan het "noodzakelijkheidsvereiste" wordt toegepast, van de hand te wijzen.
Het in cassatie bestreden arrest
14) Bij de beoordeling van het in cassatie bestreden arrest lijkt mij van belang, dat het hof betreffende de aangevochten uiting van [verweerster] twee aspecten naar voren haalt (zie o.a. rov. 3.5): [verweerster] doet een beroep op de mogelijkheid om "vraagtekens te zetten"(45) bij de door [eiser] naar voren gebrachte zienswijze op zijn in de oorlog plaatsgevonden daad (en de omstandigheden daaromheen); én [verweerster] vraagt aandacht voor haar "gevoel" dat het haar onmogelijk wordt gemaakt zich hierover (kritisch) uit te laten.
Met het laatste heeft het hof kennelijk het oog op de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Het Parool/[eiser], waar [verweerster] herhaaldelijk naar verwijst, en waar haar uiting - die dan ook de vorm heeft van een aan de Hoge Raad gerichte brief -, mede (of zelfs: vooral) tegen gericht is.
15) Ik heb er alle begrip voor dat van de kant van [eiser] de nadruk gelegd is op de - forse - uitlatingen van [verweerster] aan zijn, [eiser]s, adres; maar dat mag er niet toe leiden dat wij uit het oog verliezen dat [verweerster] haar pijlen mede - of misschien: vooral - richt op de naar haar mening (te) ver gaande consequenties van de wijze waarop [eiser], in de zienswijze van [verweerster], in de rechtspraak bescherming heeft verkregen.
Ik vestig hierop de aandacht om een voor de hand liggende reden: het aangaan van het debat over de juistheid of wenselijkheid van een oordeel van de rechter over een kwestie van openbaar belang - hier: de reikwijdte van de uitingsvrijheid in verband met de bescherming van de privacy e.a. -, en het benadrukken van de als bezwaarlijk aangemerkte consequenties waar het bestreden oordeel van de rechter volgens de betrokkene (dat wil zeggen: degene die dit debat aangaat) toe zou leiden, behoort bij uitstek tot de gebieden, waar er behoefte bestaat aan ruime uitingsvrijheid, en waar de "margin of appreciation" voor beperking van die vrijheid dus (zeer) smal is. Voorzover de uiting van [verweerster] in die categorie thuishoort (en ik zeg er maar meteen bij dat het oordeel daarover weer een overwegend feitelijke appreciatie vereist), moet worden aangenomen dat er niet of nauwelijks op de geoorloofdheid daarvan kan of mag worden afgedongen(46).
Bespreking van de cassatiemiddelen
16) Aan de hand van de hiervóór weergegeven beschouwingen beoordeel ik de klachten uit de cassatiemiddelen als volgt:
Het eerste middel is gericht op de waardering, door het hof, van de uiting van [verweerster] als "perspublicatie".
(Mede) met het oog op wat ik in alinea's 8 en 9 hiervóór heb betoogd, zal duidelijk zijn dat ik de klachten van dit middel niet als doeltreffend aanmerk.
Ik begrijp het desbetreffende oordeel, in rov. 3.4 van het bestreden arrest, zo dat het hof de uiting van [verweerster] heeft gerangschikt onder de uitingen die met het oog op de bescherming van de uitingsvrijheid als "perspublicatie" mogen worden aangemerkt; en ik denk dat het hof daarmee binnen de hem toegemeten beoordelingsmarge is gebleven.
17) Daarbij geldt dat er rechtens niet zoiets bestaat als een min of meer nauwkeurig af te bakenen instituut dat aanspraak mag maken op de aanduiding "pers" (en de uitingen van dat instituut dan op de aanduiding: "perspublicaties"). Er bestaat een brede verscheidenheid aan openbaarmakingen (door de zich wijzigende sociale en technische omstandigheden, is die verscheidenheid ook aan voortdurende en snelle verandering onderhevig(47)), en aan instellingen (in ruime zin) die die openbaarmakingen doen of die daarbij betrokken zijn. Naarmate de aard en functie van een openbaarmaking dichter nadert tot die, die men in verband brengt met de "geïnstitutionaliseerde" pers, lijkt het mij gerechtvaardigd die openbaarmaking tot "de pers" te rekenen, althans: om die in een relevante juridische context op dezelfde manier te beoordelen(48). In de context waar het hier om gaat, namelijk: die van de uitingsvrijheid, lijkt het mij geoorloofd om een zeer brede waaier aan uitingen tot de pers te rekenen, of qua bescherming daarmee op één lijn te stellen. Dat het hof dat gedaan heeft lijkt mij daarom rechtens (niet on)juist. Geen van de in onderdelen 1.1 t/m 1.3 aangevoerde (detail)argumenten doet daar wezenlijk aan af.
18) Middel 2 gaat uit van de veronderstelling - vooral ontleend aan de derde volzin van rov. 3.4 - dat het hof de van hem gevraagde afweging zou hebben gemaakt met als uitgangspunt dat aan de uitingsvrijheid (enige mate van) voorrang toekomt boven het recht op eerbiediging van privéleven of goede naam.
Ik stel voorop dat áls het hof inderdaad in die zin geoordeeld zou hebben, het daarbij van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou hebben gegeven - zie de in voetnoot 43 aangehaalde bronnen.
Ik zie echter geen grond om aan te nemen dát het hof zich door deze premisse heeft laten leiden. De passage in rov. 3.4 waar de klacht vooral op doelt, begrijp ik zo dat het hof, omdat het de uiting van [verweerster] heeft beoordeeld als (of op één lijn heeft gesteld met) een perspublicatie, daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat die uiting in aanmerking komt voor bescherming op de voet van de grondrechtelijke uitingsvrijheid (wat mogelijk niet, of niet in wezenlijk dezelfde mate het geval zou zijn als aan die uiting een andere hoedanigheid dan die van "perspublicatie" moest worden toegekend). Daarmee heeft het hof niet willen zeggen dat de uiting ook op de door dit middel veronderstelde voorrangspositie aanspraak had.
19) Daarom zijn de klachten van onderdeel 2.1 volgens mij ongegrond.
Onderdeel 2.2 bestrijdt 's hofs oordeel, eveneens in rov. 3.4, dat de publicatie van [verweerster] niet zonder meer als onrechtmatig is aan te merken wanneer daarin (deels) onware mededelingen over [eiser] voorkomen. De hierop gerichte klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat het inderdaad zo is dat het enkele feit dat een uiting onwaarheden bevat niet hoeft te betekenen dat die uiting onrechtmatig is ten opzichte van degene over wie de desbetreffende onwaarheden zijn vermeld (zie o.a. de in voetnoten 25 en 26 vermelde rechtspraak).
Misschien nog relevanter lijkt mij intussen, dat het middel niet aanwijst dát er sprake zou zijn geweest van ten opzichte van [eiser] onware mededelingen in de uiting van [verweerster], waaraan het hof in dit verband gewicht had moeten geven (met als gevolg dat ook niet wordt aangegeven om welke onware mededelingen het zou gaan, of wáár in de stukken stellingen daarover kunnen worden aangetroffen)(49).
Dat zo zijnde, komt aan de onderhavige overweging van het hof geen dragende betekenis voor het tenslotte bereikte oordeel toe, en mist [eiser] belang bij de bestrijding daarvan.
20) Middel 3 keert zich tegen het feit dat het hof, in rov. 3.5, de uiting van [verweerster] heeft beoordeeld op dezelfde voet als een "column". Ook deze klacht lijkt mij niet deugdelijk.
Ook voor het begrip "column" geldt dat dat geen welomschreven juridische categorie aanduidt; waar nog bij komt dat het hof [verweerster]s uiting niet als "column" heeft geclassificeerd, maar het oordeel van de rechtbank waarbij die uiting met een "column" gelijk werd gesteld, heeft onderschreven.
Het lijkt mij duidelijk dat het hof zich hier heeft laten leiden door het feit dat [verweerster]s uiting, zoals het hof die heeft uitgelegd, niet pretendeerde om een afwijkende mening van die van [eiser] als feitelijk juist te presenteren, maar dat [verweerster] (vooral(50)) een reeks - krachtig geformuleerde - waardeoordelen heeft uitgesproken, deels over het (ook: recentere) optreden van [eiser], maar voor een belangrijk deel ook over de wijze waarop diens positie in de rechtspraak was beoordeeld (en over de volgens [verweerster] daaruit voortvloeiende gevolgen voor (de uitingsvrijheid van) journalisten zoals zij). Verder heeft het hof hier betekenis toegekend aan de cynische en prikkelende toon van [verweerster]s stuk.
21) Zoals hiervóór besproken (en met de in voetnoten 17, 18, 19 en 23 aangehaalde vindplaatsen geïllustreerd) komt bij de afweging die in deze zaak aan de orde is inderdaad - aanzienlijk - gewicht toe aan de vraag of de betrokkene gegevens als (deugdelijk onderzochte, en eventueel: op gezaghebbende bron berustende) feiten presenteert, dan wel als waardeoordelen of meningen; en ook aan de omstandigheid dat niet de toon van een serieuze verhandeling wordt gebezigd, maar de minder serieuze (wat niet wil zeggen: minder onvriendelijke) toon die men inderdaad kan kenschetsen door naar het verschijnsel van de "column" te verwijzen. In de hier bestreden overweging geeft het hof aan, zich van die beide aspecten rekenschap te geven. Dat is juist (zodat er geen sprake is van een onjuist rechtsoordeel); en dat is wat mij betreft volkomen begrijpelijk(51).
22) Anders dan onderdeel 3.1 aanvoert, lijkt mij dat de aanwijzingen die het hof in zijn motivering opsomt (en waarvan de waardering, vermeld ik nog maar een keer, een overwegend feitelijk karakter heeft) wel degelijk het oordeel kunnen ondersteunen dat de uiting in kwestie niet behoeft te beantwoorden aan de hoge(re) eisen die gesteld worden aan publicaties die zich als "onderzoeksjournalistiek" aandienen (en waarin dus, zo begrijp ik het, wél feiten worden vermeld met de pretentie dat die op verantwoord onderzoek berusten, en door de schrijver (daarom) als waarheidgetrouw worden beoordeeld).
Dat "columns" meestal periodiek verschijnen en gepresenteerd worden in een kader waardoor men ze als "column" herkent (zoals dit onderdeel aanvoert), lijkt mij goeddeels irrelevant: het gaat er niet om of de uiting van [verweerster] werkelijk de kwalificatie van "column" verdiende (het hof heeft alleen maar aangenomen dat die met een "column" gelijkgesteld mocht worden); en voor de vraag hoe "ernstig" de lezers de beweringen in een uiting zullen opvatten, doen de twee hier door het middelonderdeel aangewezen gegevens niet of nauwelijks terzake - in dier voege dat ook niet periodiek verschijnende, en niet in een "herkenbaar" kader gepresenteerde stukjes heel goed van dezelfde polemiserende of badinerende benadering blijk kunnen geven als veel "columns" doen. Dat is wat het hof hier kennelijk voor ogen heeft gehad.
Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de detailkwesties die in onderdeel 3.2 worden aangewezen. Die kwesties - en ook de verdere in dit middel aangewezen aspecten - brengen niet mee dat het hof tot een bredere motivering was gehouden, dan er in feite is gegeven.
23) Onderdeel 3.3 miskent de eerder besproken tegenwerpingen; en het onderdeel doet ten onrechte een beroep op een beweerde ongerijmdheid in de redenering van het hof. Dat een scherpe toonzetting ertoe kan bijdragen dat de lezer de beweringen van een schrijver als minder ernstig opvat dan bij op minder provocerende toon gestelde (feitelijke) beschuldigingen het geval zou kunnen zijn, kan er nu eenmaal toe leiden dat uitingen in de eerstgenoemde vorm de grens van het toelaatbare niet overschrijden en uitingen in de andere vorm wel. Dat moge, vanuit een bepaalde invalshoek, als paradoxaal kunnen worden gepercipieerd - het is toch niet meer dan een logisch gevolg van het feit dat de uitingen in de ene vorm een minder "zware" indruk op de lezer (kunnen) maken dan uitingen in de andere vorm én van het feit dat uitingen die niet de pretentie van onderbouwde feiten uitdragen, nu eenmaal van een ruimer bemeten uitingsvrijheid profiteren dan wanneer het gaat om als onderbouwde feiten gepresenteerde onjuistheden.
24) De onderdelen 3.4 en 3.5 verwijzen naar de middelen 5 en 1 respectievelijk zonder daar nadere argumenten aan toe te voegen. Zij volgen dus het lot van de middelen waar zij naar verwijzen. Overigens valt niet in te zien waarom een uiting die niet als "perspublicatie" zou mogen worden gekwalificeerd maar die door zijn cynische/provocerende toonzetting en gebrek aan feitelijke stellingname wél een met een "column" vergelijkbare indruk maakt, niet op dezelfde voet als een "column" beoordeeld zou mogen (en moeten) worden.
Onderdeel 3.6 voert aan dat ook aan een wél als "column" te beoordelen publicatie de eis van behoorlijk feitelijk onderzoek mag worden gesteld. Die klacht miskent dat voor uitingen die uit loutere waardeoordelen bestaan (zoals naar het oordeel van het hof kennelijk in belangrijke mate voor de uiting van [verweerster] gold - en zoals ook bij "columns" vaak het geval is), er slechts weinig aan feitelijke onderbouwing wordt gevergd, en dienovereenkomstig weinig aan onderzoek. Bovendien geldt ook hier - evenals het geval was ten aanzien van onderdeel 2.2 - dat niet wordt aangegeven in welke opzichten [verweerster] op onvoldoende onderzoek gebaseerde beweringen zou hebben gedaan (en dus ook niet, waar stellingen van [eiser] in de stukken te vinden zijn die hierop de vinger leggen(52)). Bij gebreke daarvan valt aan het hof niet te verwijten dat het zich niet in verder onderzoek hiernaar heeft begeven.
25) Onderdeel 3.7 klaagt dat eraan voorbij is gezien dat ook uitingen in een "column" onrechtmatig (kunnen) zijn indien daarbij de bedoeling voorzit, een ander te kwetsen of indien nodeloos grievende bewoordingen zijn gebezigd. Deze klachten stuiten er op af dat het hof (feitelijk) heeft vastgesteld dat [verweerster] zich niet aan nodeloos grievende bewoordingen schuldig heeft gemaakt, en dat het hof kennelijk ook niet heeft willen aannemen dat bij [verweerster] de bedoeling voorzat, [eiser] te kwetsen (dat dat wel zo zou zijn, was ook van de kant van [eiser] niet, of niet dan met een minimum van onderbouwing, aangevoerd).
26) Verder wordt aangevoerd dat ook voor de columnist zou gelden dat die geen kwalificaties mag bezigen of vergelijkingen treffen waartoe de feiten in redelijkheid geen aanleiding geven.
Ik zou denken dat hier een met het oog op de uitingsvrijheid te strenge regel wordt voorgesteld: dat voor kwalificaties of vergelijkingen in redelijkheid aanleiding zou moeten bestaan, lijkt mij slecht te sporen met de gedachte dat de uitingsvrijheid ook - en juist - bedoeld is voor die uitingen die "offend, shock or disturb". En zoals in alinea 6 sub c hiervóór al aangehaald: de uitingsvrijheid eist ook ruimte voor (enige) overdrijving en provocatie. Ook in dat opzicht lijkt mij de maatstaf van "redelijke aanleiding" die het middel hier voorstaat, te streng.
Intussen: ook hier wordt niet verwezen naar specifieke delen van de uiting van [verweerster], die in dit opzicht de grenzen van het geoorloofde zouden hebben overschreden (en wordt dus ook niet aangegeven wáár daarop namens [eiser] in de stukken van de feitelijke instanties een beroep zou zijn gedaan). Al daarom geldt dat het hof niet mag worden verweten, hier geen specifieke aandacht aan te hebben besteed.
27) Onderdeel 3.8 brengt de stelling - die ik als enigszins prikkelend of provocerend ervaar - naar voren, dat het genre van de "column" met de daaraan inherente wat ruimere marge voor "krachtig geformuleerde uitingen", niet zou mogen worden gebruikt voor onderwerpen van een zodanig serieus en gevoelig karakter als hier aan de orde.
Ik noem die stelling (enigszins) prikkelend of provocerend, omdat hij zich naar mijn smaak keert tegen de essentie van de uitingsvrijheid. Die verdient bescherming, niet zozeer omdat dat nodig is om minder serieuze of minder gevoelige kwesties aan de orde te kunnen stellen - daaraan zal, zoals in voetnoot 8 al even ter sprake kwam, niet gauw aanstoot worden genomen, zelfs als de steller zich wat kras uitdrukt - maar om zaken van wezenlijk belang onder de aandacht te kunnen brengen (en wel om dat óók te kunnen doen op een manier die "offends, shocks or disturbs").
Als deze klacht inhoudelijk juist zou zijn, kan men zich afvragen of Zola's "J'accuse" ook vandaag de dag wel als geoorloofd zou worden beoordeeld.
28) Overigens stuit de klacht er ook op af dat [verweerster], in de uitleg die het hof aan haar uiting heeft gegeven, zich niet primair gericht heeft op het in onderdeel 3.8 genoemde gegeven ("het ombrengen van een joodse onderduiker tijdens de tweede wereldoorlog"), maar op twee (of eigenlijk: drie) gegevens die daarop aansluiten: het feit dat [eiser] deze gebeurtenis (in een betrekkelijk recente televiesieuitzending) presenteert als verzetsdaad en stelt dat hij terzake gerehabiliteerd zou zijn, én het feit dat de rechtspraak waar [verweerster] haar pijlen op richt tot het gevolg zou (kunnen) leiden dat het anderen niet zou vrijstaan - of dat anderen ervan zouden worden weerhouden - om de juistheid van die (twee) beweringen (openlijk) in twijfel te trekken.
Het zou mij als hoogst oneigenlijk treffen wanneer het serieuze en gevoelige karakter van de handelingen waar de discussie op teruggrijpt, óók zou meebrengen dat het ter discussie stellen van de zojuist genoemde gegevens als "buiten de perken" zou worden aangemerkt. Opnieuw stuit ik er dan op, dat dat mij een echt onaanvaardbare beknotting van de uitingsvrijheid zou lijken.
29) Het vierde middel richt zich op de kern van het bestreden arrest: de afweging die het hof ertoe brengt, in dit geval voldoende (klemmende) redenen aan te nemen om te oordelen dat [eiser]s aanspraak op eerbieding van zijn privéleven door het niet oprakelen van het in een ver verwijderd verleden plaatsgevonden afschuwelijke voorval, geen voorrang verdient boven de aan [verweerster] toekomende uitingsvrijheid.
Zoals in alinea 10 hiervóór besproken, meen ik dat het hier gaat om een afweging die in zeer sterke mate wordt bepaald door waarderingen van feitelijke aard, in dit geval: van een meer dan gewoonlijk uitgebreid scala aan factoren. De ruimte voor inhoudelijke toetsing in cassatie lijkt mij dienovereenkomstig (aanmerkelijk) beperkt.
30) Het middel gaat er van uit dat - met het oog op de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Het Parool/[eiser], i.h.b. rov. 5.12 van dat arrest - [verweerster] slechts op grond van klemmende redenen van publiek belang gerechtigd kon zijn, inbreuk op [eiser]s privacy te maken (op de manier waarop zij dat heeft gedaan).
Ik vraag mij af of dat inderdaad uit het bedoelde arrest kan worden afgeleid. Het ging in dat arrest om de feitelijke beschuldiging dat [eiser] de onderduiker in kwestie niet uit verzetsmotieven zou hebben gedood, maar met het oog op geldelijk gewin (in het arrest worden de woorden "een ordinaire roofmoord" geciteerd). Voorts wordt daar in aanmerking genomen dat [eiser] zelf de kwestie slechts éénmaal publiekelijk ter sprake zou hebben gebracht; en speelt geen rol dat [eiser] zelf aanvechtbare mededelingen ten aanzien van het (verzets)motief en ten aanzien van zijn rehabilitatie zou hebben gedaan.
In dergelijke omstandigheden beoordeel ik de premisse dat men na tientallen jaren iemands privacy niet met zéér ernstige beschuldigingen van misdrijf mag verstoren als daarvoor geen klemmende redenen van publiek belang bestaan, als alleszins begrijpelijk. Maar in de onderhavige zaak liggen de feiten bepaald anders.
31) Deze keer is immers aan de orde dat [eiser] - niet voor het eerst, maar bij herhaling - over het gebeurde in 1943 heeft gesproken (en wel: in een televisieprogramma, dus alleszins openlijk); daarbij (opnieuw) heeft gesuggereerd dat hij een film zou willen maken waarin ook deze gebeurtenis wordt betrokken; en tevens heeft aangegeven dat het gebeurde op verzetsmotieven berustte én dat hij (daarom?) terzake was gerehabiliteerd.
Van het eerste stelt het hof in de onderhavige zaak vast dat vraagtekens bij deze bewering goed mogelijk zijn (mede vanwege het feit dat bestuursrechtelijke instanties bij de beoordeling van een aanvraag om een buitengewoon (verzets)pensioen, deze verklaring voor het gebeurde niet als aannemelijk hebben beoordeeld); en van het tweede (de rehabilitatie) stelt het hof zonder meer vast dat [eiser]s bewering daarover niet juist is(53).
32) Ik stel voorop dat ik er - natuurlijk - mee instem dat iemand die wegens misdrijf is veroordeeld en de hem opgelegde straf heeft ondergaan, daarna - en zeker na verloop van aanmerkelijke tijd - mag verlangen dat dat gegeven hem niet publiekelijk wordt nagedragen. Gaat het om feiten van tientallen jaren geleden, en a fortiori om feiten die in een uiterst moeilijke oorlogssituatie plaatsvonden en waarvan de opheldering aan navenante beperkingen onderhevig is, dan wint deze aanspraak nog aanzienlijk aan kracht.
Maar blijft dat gelden, ook als de betrokkene zelf in een televisieuitzending een bepaalde, aanvechtbare (en deels onjuiste) zienswijze op die feiten uitdraagt én suggereert dat hij daar in een film nog verdere ruchtbaarheid aan zou kunnen geven?
Op die vraag past, denk ik, geen eenduidig ja of nee. Maar in de hier geschetste context geldt, anders dan in die van het arrest uit 1995, dat de marge voor beoordeling, aan de hand van alle concrete omstandigheden, een andere en een aanzienlijk minder enge is. Die marge heeft het hof naar mijn overtuiging niet miskend; en het oordeel van het hof overschrijdt die marge ook niet. Sterker nog - ik zou de uitkomst waarbij aan [verweerster] het recht zou zijn ontzegd om, ook in deze context, de feiten uit het verleden van [eiser] ter sprake te brengen, mogelijk wél als een miskenning van de hier geboden marges hebben beoordeeld; voor het omgekeerde geldt dat dan allicht niet.
33) Let wel: ik heb het hier alleen over de vraag of het "oprakelen" van de lang geleden gebeurde feiten in de hier besproken context, op zich als een onaanvaardbare schending van de privacy zou mogen worden gekwalificeerd. Daarbij laat ik buiten beschouwing of het oordeel niet anders zou kunnen luiden met het oog op (tal van) bijkomende omstandigheden: onjuistheden, excessieve woordkeus e.t.c.
Voorzover het alleen om dit gegeven gaat, beoordeel ik de klacht van middel 4, die ertoe strekt dat hier geen voldoende klemmende redenen voor het aantasten van [eiser]s recht om met rust te worden gelaten had mogen worden aangenomen, dus als ongegrond.
34) Het middel betrekt bij de klacht overigens wél een reeks(je) van bijkomende omstandigheden (in onderdeel 4.2). Daarvoor ontbreekt soms feitelijke grondslag (dat geldt bijvoorbeeld voor de stelling dat [verweerster] heeft gesuggereerd dat [eiser] de onderduiker uit overwegingen van geldelijk gewin zou hebben gedood - het hof heeft die stelling immers van de hand gewezen(54)).
Voor het overige denk ik dat de weging van de hier aan de orde zijnde (veelheid aan) bijkomende omstandigheden buiten het bereik van de cassatietoetsing valt. Eenmaal aangenomen dat zich hier een context voordeed waarin ook minder klemmende belangen dan er in 1995 voor ogen stonden, het ter sprake brengen van [eiser]s daad uit 1943 konden rechtvaardigen, moet verder de door het hof gemaakte weging van de overige tot de context behorende omstandigheden, worden gerespecteerd.
Ook op de motivering van die weging valt, meen ik, niet af te dingen. Het middel doet dat wel, maar neemt daarbij tot uitgangspunt de hoge barrière die (volgens het middel) in het arrest van 1995 zou zijn aanvaard, als het gaat om het ter sprake mogen brengen van het onderwerp van [eiser]s daad uit 1943. Ik kwam er hiervóór toe, te oordelen dat in deze zaak een minder hoge barrière moet worden aangehouden. Als men daarvan uitgaat, kan ook de motivering van het hof (wat mij betreft: bij lange na) niet als onvoldoende worden gekwalificeerd.
35) Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de klachten van de onderdelen 4.1 (waar een strengere toetsingsmaatstaf dan ik hiervóór heb verdedigd, wordt aanbevolen) en 4.2 (waar, voortbouwend op die te "zware" toetsingsmaatstaf, een door mij hiervóór als niet-aanvaardbaar beoordeelde heroverweging van de door het hof gemaakte afweging wordt bepleit), aan te merken als niet doeltreffend.
Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof feiten bij zijn oordeel zou hebben betrokken waar niet (door een van de partijen) een beroep op was gedaan - in het bijzonder het feit dat [verweerster]s initiatief ook voor de gevoelens van slachtoffers van de jodenvervolging en hun nabestaanden betekenis zou (kunnen) hebben. Die klacht lijkt mij onaannemelijk omdat men in de stellingen van [verweerster] wel degelijk een beroep op dit gegeven kan lezen(55).
Onderdeel 4.4 klaagt dat aan de nagedachtenis van de indertijd door [eiser] gedode onderduiker geen (noemenswaardig) gewicht bij de door het hof gemaakte afweging had mogen worden toegekend. Het hof heeft echter in rov. 3.7 juist overwogen dat in deze zaak niet slechts de nagedachtenis van deze persoon, maar ook de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers in het geding zijn. Daaruit leid ik af dat het hof aan het eerstgenoemde gegeven geen aanmerkelijk - laat staan doorslaggevend - gewicht heeft toegekend, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. En overigens: (ook) hier is, lijkt mij, sprake van een gegeven dat door de "feitelijke" rechter moet worden gewaardeerd en "meegewogen", en niet iets dat in cassatie "op waarde kan worden geschat".
36) Het middel sub 5 klaagt over het feit dat het hof de publicatie van [verweerster] niet aldus heeft uitgelegd, dat daarin wordt gesuggereerd dat [eiser] bij het misdrijf in 1943 (mede) door motieven van geldelijk gewin werd bewogen.
Ook hier vraagt het middel de Hoge Raad om een in zéér overwegende mate feitelijke waardering van het hof in heroverweging te nemen. Dat behoort, meen ik, niet te worden gehonoreerd. Ongetwijfeld is het zo - tot zo ver kan men de steller van het middel geen ongelijk geven - dat men de publicatie van [verweerster] anders kan opvatten dan het hof heeft gedaan. Ik misken ook niet dat de literaire methode van ontkenning dat men iets zal beweren (wat men daardoor allicht juist wél ter sprake brengt), in de nodige gevallen beoogt, datgene te zeggen wat men juist niet zegt(56). Maar dat [verweerster]s tekst, zoals het middel in onderdeel 5.1 aanvoert, "zich niet anders (laat) lezen" dan dat er eigenlijk datgene wordt gezegd (of gesuggereerd) wat [verweerster] juist zegt dat zij niet wil zeggen of suggereren, kan ik niet onderschrijven. Het is heel goed mogelijk om wat daar staat zo te begrijpen, als het ook voorgeeft bedoeld te zijn: als een voorbijgaan aan de omstreden kwestie van de motieven die mogelijk bij het misdrijf uit 1943 een rol hebben gespeeld.
37) Dat 's hofs oordeel hierover nadere motivering zou behoeven, zie ik ook niet in. Het betreft hier een van die oordelen, waarvan niet zo makkelijk valt in te zien hoe men die nader zou kunnen motiveren: de tekst van [verweerster]s publicatie is in confesso. Die is ongetwijfeld (enigszins) dubbelzinnig; maar hij roept per saldo bij de lezer de ene of de andere (of nog een derde) indruk op. Nader aangeven waarom men vindt dat de lezer van die tekst de ene dan wel de andere indruk ondergaat, is bepaald niet eenvoudig. En wat daarvan zij: rechtens is in elk geval niet vereist dat de tot oordelen geroepen rechter de indruk die die tekst in dit opzicht op hem maakt, met geleerde beschouwingen nader motiveert.
38) Het argument dat onderdeel 5.2 ter nadere ondersteuning aandraagt - [verweerster] beroept zich er op dat [eiser] (veel later) financieel voordeel in verband met het misdrijf uit 1943 zou hebben behaald, en dat zou ertoe bijdragen dat men ook het misdrijf zelf met een geldelijk motief in verband brengt - vind ik wat ver gezocht.
Zoals ik al eerder (in alinea 15) opmerkte, kan ik er overigens begrip voor opbrengen dat [eiser] steeds de nadruk legt op de voor hem nadelige strekking van [verweerster]s tekst; maar zoals ik daar ook aangaf, gaat het in die tekst óók om de door [verweerster] bezwaarlijk gevonden belemmeringen die zouden voortvloeien uit de rechtsbescherming die [eiser] (volgens [verweerster]) inmiddels met succes zou hebben ingeroepen. Anders gezegd: het gaat telkens én om het weerspreken van de door [eiser] geuite zienswijze met betrekking tot het in 1943 gebeurde, én om het benadrukken dat de eerdere rechtsmaatregelen hierover een (volgens [verweerster] niet gerechtvaardigde) beperking van de journalistieke vrijheid om zich daarover uit te spreken, zouden opleveren. In dat laatste verband is relevant, welke schadevergoedingen daarbij in het geding waren. Daaraan ook gevolgtrekkingen willen verbinden voor de motieven die bij de gebeurtenissen in 1943 kunnen hebben gespeeld, is dan weinig plausibel.
39) De onderdelen 5.3 en 5.4 pleiten telkens - overigens met zinnige argumenten -, voor een andere uitleg van [verweerster]s publicatie dan het hof daaraan heeft gegeven. Ik herhaal, dat ik meen dat 's hofs uitleg van die publicatie op een zéér overwegend feitelijke appreciatie berust; en dat men, ook aan de hand van zinnige argumenten, van een dergelijke uitleg in cassatie geen herwaardering behoort te kunnen verkrijgen. Men kan ermee instemmen dat die argumenten (eventueel: in combinatie met wat er verder was aangevoerd) ook een andere uitkomst van de gemaakte waardering hadden kunnen ondersteunen; maar het is niet zo dat die argumenten tot die andere uitkomst dwingen, of dat nadere motivering vereist zou zijn om de door het hof gevonden uitkomst, ondanks die argumenten, begrijpelijk te doen zijn.
40) Het middel onder 6 klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan een betoog dat ertoe strekte dat [verweerster] ook het feit dat [eiser] - anders dan in de vorm van het doden van de bij hem verblijvende onderduiker - in de tweede wereldoorlog aan het verzet heeft deelgenomen, heeft ontkend dan wel in twijfel getrokken. [eiser] zou hebben gesteld dat hij ook hierdoor in zijn eer en goede naam is aangetast.
Inderdaad vond ik in het bestreden arrest geen overweging(en) die zich specifiek met dit punt bezig houden. In appel was dat punt wel specifiek aan de orde gesteld: in het vonnis van de eerste aanleg was in rov. 10 geoordeeld dat de publicatie van [verweerster] er niet toe strekte, te beweren dat [eiser] geen verzetsdeelnemer is geweest (maar om vraagtekens te plaatsen bij bepaalde beweringen omtrent [eiser]s deelname aan het verzet). Die overweging werd namens [eiser] in appel expliciet bestreden met grief 3.
41) Op het eerste gezicht is men dus geneigd te denken dat dit middel gegrond is: op een expliciet voorgedragen (en, voeg ik toe: een relevante stelling betreffende) grief is niet inhoudelijk ingegaan.
Op deze prima-facie uitkomst valt echter ook het nodige af te dingen. Het probleem is namelijk, dat in de onderbouwing van grief 3 niet werkelijk wordt ingegaan op de overweging van de rechtbank die in die grief wordt bestreden. Er wordt daar (slechts) met de nodige nadruk betoogd dat tussen partijen als vaststaand gold dat [eiser] wél aan het verzet heeft deelgenomen(57). Dat betoog gaat heen langs wat de rechtbank heeft geoordeeld: het gaat er niet om óf [eiser] als verzetsdeelnemer is aan te merken - daarover waren partijen het inderdaad eens -, maar om de vraag of [verweerster] dát feit op zich in haar publicatie ter discussie heeft gesteld (dan wel zich heeft beperkt tot het uitspreken van twijfel over sommige specifieke beweringen ten aanzien van de verzetsrol van [eiser]). Om het oordeel van de rechtbank over die tweede vraag te bestrijden, is het beklemtonen van - alleen - het gegeven dat partijen het over het feit dát [eiser] aan het verzet heeft deelgenomen eens zijn, niet of nauwelijks doeltreffend.
42) Men kan de vraag dus ook zo stellen: mag de appelrechter stilzwijgend voorbijgaan aan een grief die op zijn beurt voorbijgaat aan de kern van het oordeel van de lagere rechter waar die grief op gericht is?
Ook hier geldt, denk ik, dat er geen voor alle gevallen passend eenduidig antwoord is: het hangt er ook hier weer van af hoe de verhoudingen lagen. Was het onderwerp van de bedoelde grief van centraal belang of maar van (zeer) beperkt belang voor de beoordeling van de gegrondheid van eis dan wel verweer? Leent de grief zich, al gaat hij dan langs de kern van de bestreden overweging heen, voor "welwillende" uitleg? Heeft de wederpartij er blijk van gegeven dat zij de grief inhoudelijk heeft opgevat als wél gericht op het wezen van de bestreden overweging? (enzovoort).
43) Aan de hand van de gegevens waar ik zojuist op doelde denk ik dat het hof in deze zaak kon oordelen, dat zonder expliciete motivering aan grief 3 voorbij kon worden gegaan. Die grief betrof een verwijt dat in het betoog van [eiser] niet op de voorgrond stond; de grief bood maar weinig houvast voor inhoudelijke herwaardering van het oordeel waartegen de grief gericht was; en van de kant van [verweerster] is niet of nauwelijks op het door de grief aangesneden punt ingegaan(58). Van de kant van [eiser] is bij pleidooi in appel (pleitnota p. 8 - 10) veel geciteerd uit de publicatie van [verweerster] en opnieuw benadrukt dat hij, [eiser], wél verzetsdeelnemer was (ook hier: zonder nader aan te geven waarin die deelname heeft bestaan); maar er is niet nader ingegaan op het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] [eiser]s deelname aan het verzet "an sich" niet weersprak (maar bepaalde beweringen daarover wel).
Het lijkt mij duidelijk dat het hof het met het oordeel van de rechtbank op dit punt eens is geweest. Het zou bepaald de voorkeur hebben verdiend wanneer het hof dat ook met zovele woorden had uitgesproken - maar in het licht van het partijdebat zoals ik dat zojuist summier weergaf, merk ik het feit dat het hof dat niet heeft gedaan, in dit geval niet aan als een motiveringsgebrek dat tot vernietiging zou moeten leiden.
44) Het middel onder 7 betreft de vraag waarover ik in alinea's 11 - 13 hiervóór al het nodige heb gezegd: moet de rechter, geconfronteerd met een rechtstreeks conflict tussen de "vrijheden" betreffende de meningsuiting en die betreffende de eerbiediging van de privacy en de goede naam, naast het wegen van de gegevens en omstandigheden die, in het te beoordelen geval, het "totaalgewicht" bepalen van de schalen waarin de beide conflicterende grootheden liggen, vervolgens nog afzonderlijk nagaan of de uitkomst die hij zo gevonden heeft, een "noodzaak" oplevert in de zin van art. 8 lid 2 EVRM Pro dan wel art. 10 lid 2 EVRM Pro (dat zal er dan van afhangen, welk van de desbetreffende rechten het onderspit dreigt te delven)?
Ik meen dus dat de rechter dat niet moet, en dat het ook niet kan: de weging-in-twee-stappen die hier wordt verdedigd leidt ófwel nergens toe, óf leidt tot een onontwarbare knoop, waarbij aan geen van de botsende belangen recht wordt gedaan.
De rechtsklacht van onderdeel 7.2 lijkt mij daarom ongegrond. De motiveringsklacht van onderdeel 7.2 is dan niet ter zake dienend.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.12 van het in cassatie bestreden arrest en rov. 1.a t/m 1.i van het vonnis in de eerste aanleg van 16 juli 2003.
2 Wat [eiser] daarbij heeft gezegd, wordt in rov. 2.8 van het bestreden arrest weergegeven. Bij de stukken bevindt zich een video-opname waarop dit gedeelte van de uitzending te zien is. Die opname is ook bij de pleidooien ten overstaan van het hof vertoond.
3 [Eiser] heeft ook een klacht ingediend bij de Raad voor de Journalistiek. Daarin is hij echter niet-ontvankelijk verklaard omdat, volgens deze Raad, er geen sprake was van een "journalistieke gedraging" in de zin van het toepasselijke (tucht)reglement.
4 Bij uitspraak van 21 oktober 1998 heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens Het Parool niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht, gebaseerd op de artt. 6 en 10 EVRM, tegen de uitspraak van de Hoge Raad van 6 januari 1995. Zie: ECRM 21 oktober 1998, no. 28202/95, Mediaforum 1999-I, p. 24 e.v.
5 Het bestreden arrest is van 9 maart 2006. De cassatiedagvaarding werd op 2 juni 2006 uitgebracht.
6 Men begrijpe mij niet verkeerd. Ik beoordeel deze schriftelijke toelichtingen als van uitzonderlijke kwaliteit. Zij zijn mij bij de bestudering van deze zaak tot onschatbare steun geweest.
7 Zie over de verhouding tussen beide in het verband van art. 8 EVRM Pro bijvoorbeeld De Boer, Preadvies NJV 1990 p. 35 (par. 8.3.4); Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention (losbl.), Wildhaber, art. 8, rndnr. 128; Velaers, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting Deel I, 1991, par. 311 (met verdere vindplaatsen in voetnoot 364). 8 In een vaak herhaalde overweging van het EHRM wordt gesteld dat art. 10 EVRM Pro zich mede uitstrekt tot "information" en "ideas" die de Staat dan wel enig deel van het publiek kwetsen, schockeren of verontrusten ("offend, shock or disturb"; als voorbeeld uit vele noem ik EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, rov. 26). Om voor de hand liggende redenen betreffen geschillen over de uitingsvrijheid vrijwel altijd uitingen die aan deze kwalificaties beantwoorden: "onschuldige" publicaties zullen zelden of nooit tot conflict aanleiding geven.
Zoals eens in een Amerikaans tijdschrift werd gezegd (ik citeer "uit het geheugen", en dus vermoedelijk niet nauwkeurig): "The First Amendment is not there to protect you when you are speaking on behalf of the Mothers Against Drunk Drivers-Committee. It is there to protect you when everyone, including the Congress, is ganging up against you".
9 Al kan men bij het doorbladeren van willekeurige publicaties vaststellen dat daar heel wat in wordt geuit, dat anderen ongetwijfeld ten zeerste moet ergeren (of erger). Er wordt, als men dat nagaat, maar bij betrekkelijk zeldzame uitzondering "werk gemaakt" van gevallen waarin de hier bedoelde belangen fors met elkaar in aanraking komen.
10 In rov. 3.3 van het in deze zaak in cassatie bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van als relevant aan te merken omstandigheden. Daarin is ogenschijnlijk aansluiting gezocht bij HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, rov. 3.4 - dit op het voetspoor van het partijdebat, waarin bij herhaling naar de in dit arrest aangehaalde omstandigheden is verwezen. (Z.O.Z.)
De in dat arrest van de Hoge Raad beoordeelde casus verschilde echter vrij aanzienlijk van de casus die in deze zaak ter beoordeling staat. Dat heeft, zoals voor de hand ligt, zijn weerslag gehad op de omstandigheden die in de aangehaalde rechtsoverweging van de Hoge Raad naar voren worden gehaald. Zonder de waarde van het precedent waar het hof zich op heeft georiënteerd te miskennen, meende ik er goed aan te doen een selectie van in de rechtspraak gesignaleerde wegingsfactoren/omstandigheden te maken die toegesneden is op de casus van de onderhavige zaak. Zie ook Schuijt in Asscher c.s., Informatierecht, 2000, p. 360.
11 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, rov. 61 - 78 (Von Hannover/Duitsland); HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 m.nt. CJHB, rov. 3.4.1 en 3.6 (vierde subalinea) (Lage Landen/Borbon-Parma).
12 EHRM 18 mei 2004, NJ 2005, 401 m.nt. EJD, rov. 51 - 53 (medische gegevens wijlen President Mitterand).
13 Voorbeelden ontleen ik aan EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD, rov. 65 - 68; EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713 m.nt. EJD, rov. 50 - 51; en, uiteraard, HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.12.1 - 5.12.3 (Het Parool/[eiser]).
14 EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 220, rov. 29 sub ii; EHRM 26 april 1995, NJ 1996, 497 m.nt. EJD, rov. 34 (maar zie ook de meeslepende "dissenting opinion" van Martens, alinea's 6 - 9).
15 EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 m.nt. EJD, rov. 51 en 53 (betreffende een advocaat - verdere verwijzingen aldaar); EHRM 25 november 1999, NJ 2001, 63 m.nt. EJD, rov. 44 (gekozen vertegenwoordigers van een belangenorganisatie beschikken over een zeer ruime marge om zich in het belang van de organisatie uit te spreken). Het EHRM heeft ook meer dan eens geoordeeld dat journalisten gehouden zijn, de normen van beroepsethiek te respecteren (EHRM 21 september 2006, RvdW 2006, 1134, rov. 65 - 68 en bijvoorbeeld EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 78 - verdere verwijzingen aldaar).
16 EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. EJD, rov. 61 (slot); EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 m.nt. EAA, rov. 43.
17 HR 27 januari 1984, NJ 1984, 803 m.nt. CJHB, rov. 3.4 en 3.5.
18 HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 m.nt. EJD, rov. 3.5.
19 EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 m.nt. EJD, rov. 55; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 76.
20 EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD, rov. 66 en 67; EHRM 27 juni 2000, zaaknr. 28871/95, rov. 71 - 74.
21 EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 220, rov. 31; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 71 (slot); EHRM 26 februari 2002, zaaknr. 29271/95, rov. 52; EHRM 25 november 1999, NJ 2001, 63 m.nt. EJD, rov. 52.
22 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 79; EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 m.nt. EJD, rov. 31; HR 27 januari 1984, NJ 1984, 803 m.nt. CJHB, rov. 3.5.
23 Uitgelachen worden moet men eerder aanvaarden, dan belasterd of beledigd worden; EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, rov. 33; EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 221, rov. 51; noot Dommering bij NJ 2007, 25 (alinea 4) en bij NJ 1992, 456, alinea 6a, met verdere verwijzingen.
24 Zie de noot van Dommering onder NJ 2007, 368, alinea 9, met verdere verwijzingen; dissenting opinion Martens bij EHRM 26 april 1995, NJ 1996, 497 m.nt. EJD, alinea 15.
Dat de uiting door commerciële bedoelingen wordt ingegeven of ondersteund, speelt hier een weinig duidelijke rol, zie bijvoorbeeld EHRM 11 december 2003, zaaknr. 39069/97 (Krone Verlag) en EHRM 25 maart 1985, NJ 1987, 900 m.nt. EAA (Barthold); maar dat geval is in deze zaak niet aan de orde. Dat laat ik dus verder buiten beschouwing.
25 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, rov. 3.4 (i.h.b. sub a, c en d); zie voor de ernst van de geuite beschuldiging en de gevolgen daarvan, en de uitwerking die dat heeft op de "onderzoeksplicht" bijvoorbeeld ook EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 78; of EHRM 29 juni 2004, zaaknr. 64915/01, rov. 77.
26 EHRM 28 september 1999, zaaknr. 28114/95, rov. 49 en 50. Zie ook EHRM 19 september 2006, RvdW 2006, 1133, rov. 21 - 23; Bij uitingen die louter als "waardeoordeel" zijn aan te merken kan het intussen, in bepaalde omstandigheden, als excessief worden aangemerkt om van degene die die uitingen doet "bewijs" voor het ingenomen standpunt te verlangen, EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. EJD, rov. 63; EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 m.nt. EAA, rov. 46.
27 EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 m.nt. EJD, rov. 56 - 60.
28 EHRM 28 september 2000, zaaknr. 37698/97, rov. 31 - 35.
29 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 71; EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, rov. 63 (Von Hannover/Duitsland); EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD, rov. 68; HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, rov. 3.4 (i.h.b. sub b).
30 "Volledigheidshalve" zeg ik iets wat eigenlijk voor zich spreekt: de door mij samengestelde greep uit in de rechtsleer gesignaleerde factoren is allerminst volledig. Ik heb mij, zoals ik al aangaf, vooral gericht op factoren die relevantie hebben in verband met de onderhavige zaak.
31 Als voorbeelden temidden van vele: EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 71; EHRM 26 februari 2002, zaaknr. 29271/95, rov. 40 en 41.
32 Ik wijs bijvoorbeeld op de argumenten betreffende de journalistieke ethiek, zie voetnoot 15.
33 EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, rov. 26 ("Those who create, perform, distribute or exhibit works of art"); EHRM 6 april 2006, RvdW 2006, 568, rov. 57 ("journalists and the public at large..."); EHRM 29 juni 2004, zaaknr. 64915/01, rov. 68 ("books or other written materials that have been or are due to be published..."); EHRM 18 mei 2004, NJ 2005, 401 m.nt. EJD, rov. 43 ("books or pieces of writing other than those which are to be published or have been published, in the periodical press...")
34 Zie daarvoor ook EHRM 27 mei 2004, zaaknr. 57829/00, rov. 42 (betreffende uitingen van een milieuorganisatie).
35 Anders: EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.) (Heringa/Gerards), 3.10, Vrijheid van meningsuiting, p. 70.
36 Dat is vermoedelijk anders als het gaat om een beroep op het "verschoningsrecht" van journalisten waarover in EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD werd geoordeeld; en dat zou ook anders kunnen zijn als het gaat om de beroepsethiek voor journalisten, waaraan in de in voetnoot 15 aangehaalde beslissingen betekenis werd toegekend: in die gevallen lijkt het mij nodig om een onderscheid te maken tussen "echte" professionele journalisten en degenen die niet als zodanig kunnen worden aangemerkt; en daarmee, tot op zekere hoogte, ook tussen de "officiële" pers en niet daartoe te rekenen gegevens. Zie hierover ook Boukema, RMTh 2007, p. 33 - 34, met verdere verwijzingen. Ik veroorloof mij verder aan deze problemen voorbij te gaan, nu die voor deze zaak er niet toe doen.
37 Ik meen overigens dat het EHRM voor zichzelf een bredere marge voor (her)waardering van feitelijke bevindingen inruimt, dan de Nederlandse wet de Hoge Raad biedt - zie bijvoorbeeld de conclusie voor HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. S.F. Wortmann, i.h.b. in alinea's 18 en 19; zie ook EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.) (Heringa/Gerards), 3.10, Vrijheid van meningsuiting, p. 66 - 67. In alinea 34 (en 39) hierna zal ik erop uitkomen dat de weging van feitelijke omstandigheden die het hof in deze zaak gemaakt heeft, in cassatie gerespecteerd zou moeten worden; mij er wel van bewust dat daarbij de voor cassatie geldende beoordelingsmaatstaf wordt aanbevolen, terwijl denkbaar is dat de beoordelingsmarge in "Straatsburg" méér ruimte laat.
38 EHRM 19 september 2006, RvdW 2006, 1133, rov. 30; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 76; EHRM 26 april 1995, NJ 1996, 497 m.nt. EJD, rov. 36.
39 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.8.3.3; HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 346 m.nt. CJHB, rov. 3.3; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, rov. 3.6 (zie ook alinea 3 van de noot); HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554, rov. 3.3; HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB, rov. 3.3. Dat er een (smalle) marge is voor zelfstandige normatieve toetsing door de Hoge Raad blijkt bijvoorbeeld uit HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 m.nt. EAA, rov. 4.6, 1e subalinea - maar rov. 4.7 verwijst weer naar de "hoofdregel". Zie ook Onrechtmatige Daad (losbl.) VII, Schuijt, aant. 21; Asser-Hartkamp III, 2006, nr. 239.
40 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, waarbij wordt verwezen naar rov. 5.10 - 5.12.3. (Het arrest werd eerder aangehaald in alinea 1 en in voetnoten 32 en 39.) Tot de aangehaalde bronnen horen: A. Nieuwenhuis, Het EHRM en het belang van het publiek (in "Van ontvanger naar zender", bundel-De Meij, 2003), p. 269 e.v.; de noot van Dommering onder NJ 1995, 422, alinea 4; mogelijk ook: Dupont, in Grosheide (red.), Hoofdstukken Communicatie- en Mediarecht, 2000, p. 348 - 349. Van na de door partijen aangehaalde publicaties is nog te vermelden: Klachten over mediapublicaties, katern in Mediaforum 2007 nr. 5, p. v, rechter kolom.
Ik ben er niet zeker van of ik Groen, Preadvies, Handelingen NJV 1995-I, i.h.b. p. 172, tot de aanhangers van de hier bedoelde gedachte moet rekenen; zie ook de interventie van Martens, Handelingen NJV 1995-II, p. 8 (sprekend over "de Straatsburgse toets").
41 Ik zal hierna omwille van de beknoptheid spreken van "rechten" (of "recht"), ter vermijding van (herhaling van) de wat omslachtige formulering: fundamentele rechten dan wel hoogwaardige belangen.
42 Ook bij deze weging, aangenomen dat die moet plaatsvinden, is immers beoordeling aan de hand van alle relevante omstandigheden aangewezen.
43 EHRM 29 juni 2004, zaaknr. 64915/01, rov. 70; EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, rov. 57 - 79; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, rov. 3.5; HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554, rov. 3.2; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361, rov. 3.5 (zie ook alinea 2 van de noot van Brunner). Interessante beschouwingen over "voorrang" tussen fundamentele rechten in het algemeen bij Alkema, Preadvies, Handelingen NJV 1995-I p. 68 e.v.
(§ 3.5). Zie ook Barendt, Freedom of Speech, 2005, p. 225 - 226 en 245.
44 "Seems, Madam! Nay, it is." (W. Shakespeare, Hamlet, 1e bedrijf, scene 2).
45 Het is mij uiteraard niet ontgaan dat [verweerster] dit doet in bewoordingen die minstens zo sterk het beeld van het uitroepteken oproepen, als dat van het vraagteken.
46 Van de kant van [eiser] wordt ook niet anders beweerd; van die kant wordt slechts benadrukt dat [verweerster]s uiting er alleen, of vooral toe zou strekken om de goede naam van [eiser] aan te tasten, en tegelijk diens aanspraak op "alleen gelaten worden" zou schenden. Ik denk, zoals ik al aangaf, dat het hof het door mij genoemde andere aspect van [verweerster]s betoog terdege heeft onderkend en in zijn beoordeling heeft meegewogen.
47 Heden ten dage dringen de digitale media zich op als "nieuwe" varianten van uitingen die, onder omstandigheden, als persuitingen mogen worden aangemerkt. 30 à 40 jaar geleden waren wij vertrouwd met het fenomeen van de "muurkrant" en de "samizdat"-publicatie als dragers van maatschappijkritische gedachten en gevoelens (aanvankelijk in landen met repressieve dictaturen, maar later ook in het "vrije Westen"). Wat mij betreft zouden die twee (dus de muurkrant en de "samizdat"-uitgave) zeker tot de pers gerekend mogen worden, voorzover zij zich bezig hielden met de uitingen die tot het terrein van de pers behoren (en niet, bijvoorbeeld, slechts reclame voor bepaalde commerciële verworvenheden op het oog hadden).
48 Zoals in voetnoot 36 al aangestipt, kan ik mij ook situaties voorstellen waarin wél moet worden geoordeeld dat alleen representanten van de min of meer "erkende" pers door bepaalde normen worden aangesproken - zoals wanneer het gaat om het journalistieke verschoningsrecht of om de journalistieke beroepsethiek.
49 Het geschil ging dan ook niet zo zeer over de vraag of [verweerster] onware dingen ten laste van [eiser] had beweerd. Dat is eigenlijk alleen het geval met betrekking tot de in middel 5 aangesneden vraag van het motief van geldelijk gewin, waar het echter vooral de uitleg betrof die aan [verweerster]s uiting moest worden gegeven - en waarover het hof anders heeft geoordeeld dan namens [eiser] was verdedigd; met betrekking tot de vraag of [eiser] er aanspraak op kon maken dat hij terzake van het voorval in de oorlog was "gerehabiliteerd" (waaromtrent het hof heeft aangenomen dat [eiser] geen juiste weergave van de werkelijkheid had gegeven; dat twistpunt wordt in cassatie niet meer ter sprake gebracht); en met betrekking tot de in middel 6 aan de orde gestelde vraag of [eiser] een relevante rol in het verzet heeft gespeeld (en of [verweerster] die ten onrechte heeft gekleineerd).
Partijen verschilden vooral over de vraag in hoeverre überhaupt het (met felheid) aansnijden van controverses omtrent [eiser]s zeer lang geleden voorgevallen daad, te verenigen viel met diens recht op privacy en op respect voor zijn goede naam; en over de volgens [eiser] ongerechtvaardigd harde toon van de beweringen en conclusies van [verweerster].
50 In de vorige voetnoot heb ik aangegeven in welke opzichten er feitelijke beweringen van [verweerster] in geding waren; en waar mogelijk aangegeven wat het hof daarover heeft geoordeeld.
51 Waarmee ik niet wil zeggen dat het oordeel niet ook in de andere zin had kunnen luiden; voor het oordeel in deze zin biedt de uiting van [verweerster] echter ruimschoots voldoende houvast.
52 De in voetnoot 11 bij middelonderdeel 3.6 aangewezen vindplaatsen bevatten inderdaad alle de stelling dat [verweerster] geen nader onderzoek heeft gedaan naar de feiten (in het bijzonder: zoals die in de Parool-publicaties uit 1990 zouden zijn vermeld); maar ik heb daar geen aanwijzingen aangetroffen van specifieke feiten die door [verweerster] verkeerd zouden zijn gepresenteerd, en waarnaar nader onderzoek verlangd had mogen worden. Er wordt telkens wel gesteld dát er zulk onderzoek had moeten plaatsvinden, maar - althans: voor mij - niet duidelijk gemaakt, waar het nu werkelijk aan dergelijk onderzoek zou hebben ontbroken.
53 Rov. 3.6, bevestigd in rov. 3.9
54 In rov. 3.9 onder a. Die vaststelling wordt overigens in middel 5 bestreden, maar volgens mij tevergeefs.
55 In het vonnis in eerste aanleg werden de hier bedoelde aspecten in rov. 13 in de beoordeling betrokken. Er is geen specifieke klacht in appel tegen dit gegeven gericht. Daarentegen heeft [verweerster] die gegevens o.a. in de alinea's 61 en 62 van de Memorie van Antwoord wél specifiek betrokken bij het van haar kant in appel verdedigde standpunt.
Of de stellingen van [verweerster] aldus mogen worden uitgelegd, is overigens ter beoordeling aan de "feitelijke" rechter, zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, rechtspraak.nl LJN AZ1598, rov. 3.7.2; HR 13 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BA3520, rov. 4.2; HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355, rov. 3.5.2; HR 13 april 2007, NJ 2007, 219, rov. 3.3.3.
56 Een van de fraaiste voorbeelden die ik ken is te vinden in de grafrede van Marcus Antonius in W. Shakespeare, Julius Ceasar, 3e bedrijf, scene 2.
57 Dat wordt overigens gedaan zonder enige nadere aanduiding van de aard of inhoud van [eiser]s deelname aan het verzet. Ik vermeld dat niet om te suggereren dat er reden zou zijn om aan die deelname te twijfelen - dat zou vergaand misplaatst zijn -, maar omdat de rechtbank aan haar oordeel in rov. 10 mede ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] over zijn feitelijke activiteiten in het verzet weinig informatie (heeft) verstrekt. Daarin heeft de rechtbank klaarblijkelijk een grond gezien die steun kon bieden aan de bevinding dat [verweerster] niet het recht mag worden ontzegd om bepaalde activiteiten waarvan te eniger tijd wél melding zou zijn gemaakt, in twijfel te trekken.
Ook in dit opzicht gaat het betoog in het kader van grief 3 voorbij aan wat de rechtbank heeft overwogen.
58 Ik meen dat alleen par. 50 - 53 van de pleitnota namens [verweerster] in appel min of meer "en passant" op deze kwestie ingaan.