Conclusie
Rekestnr. R07/129HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 8 februari 2008
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
1. [De moeder]
2. [Verweerster 2]
In deze zaak gaat het om de vraag of het hof bij de beoordeling van het verzoek van de donor tot het vaststellen van een omgangsregeling de maatstaf van art. 1:377a lid 3 BW had moeten aanleggen in plaats van de maatstaf van art. 1:377f lid 1 BW(1).
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie onder 1, de moeder, is zwanger geworden door kunstmatige inseminatie met het zaad van verzoeker tot cassatie, de man. Uit deze zwangerschap is op [geboortedatum] 2000 [het kind] geboren.
1.2 De moeder en verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2], hebben een affectieve relatie en voeren sinds 1993 een gemeenschappelijke huishouding. Zij zijn op 20 maart 2002 met elkaar gehuwd.
1.3 [Het kind] verblijft sinds haar geboorte bij de moeder en [verweerster 2]. De moeder en [verweerster 2] oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind].
1.4 De man heeft sedert mei 2001 volgens een door partijen overeengekomen regeling eenmaal per drie weken gedurende enkele uren omgang gehad met [het kind] bij de moeder en [verweerster 2] thuis.
In augustus 2005 is deze omgang door de moeder en [verweerster 2] beëindigd.
1.5 Bij vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 19 oktober 2006 is de man, op straffe van een dwangsom, veroordeeld om zich zonder tussenkomst van zijn advocaat en die van de moeder en [verweerster 2] te onthouden van enig contact met de moeder, [verweerster 2] en [het kind], schriftelijk dan wel telefonisch dan wel anderszins, behoudens: het twee keer per jaar zenden van een prentbriefkaart vanaf zijn vakantieadres aan [het kind]; het zenden van een prentbriefkaart aan [het kind] op de verjaardag van [het kind] en op zijn eigen verjaardag; het zenden van een cadeau aan [het kind] op haar verjaardag en op Sint-Nicolaas dan wel Kerstmis, met een maximale waarde van € 50,--; een en ander totdat is beslist op het door de man ingediende hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 21 juni 2006.
1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend ter griffie van de rechtbank Utrecht op 3 april 2006, heeft de man ter vaststelling van een omgangsregeling de rechtbank verzocht te bepalen (i) dat [het kind] en de man gedurende eenmaal per twee weken op de zaterdag van 10.00 tot 18.00 uur omgang dienen te hebben; (ii) dat [het kind] de helft van de schoolvakanties bij de man zal doorbrengen; (iii) dat de onder (i) genoemde regeling na zes maanden zal worden uitgebreid tot omgang van eenmaal per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur.
1.7 Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat hij tot eind juli 2005 eenmaal per drie weken voor de duur van tweeëneenhalf uur omgang met [het kind] heeft gehad, die sinds augustus 2005 door de moeder en [verweerster 2] wordt gefrustreerd. Een poging om door mediation tot een oplossing te komen is mislukt.
1.8 De moeder en [verweerster 2] hebben verweer gevoerd en hebben verzocht het verzoek van de man af te wijzen. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat de man slechts de biologische verwekker is van [het kind] en bovendien geen persoonlijke betrekkingen heeft met [het kind] en evenmin een betekenisvolle relatie met de biologische moeder van [het kind]. De moeder en [verweerster 2] achten een omgangsregeling niet in het belang van [het kind].
1.9 De zaak is ter zitting van 19 mei 2006 met gesloten deuren behandeld.
Vervolgens heeft de rechtbank het verzoek van de man bij beschikking van 21 juni 2006 afgewezen.
1.10 De man is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.
De moeder en [verweerster 2] hebben een verweerschrift ingediend.
1.11 Het hof heeft de zaak op 26 februari 2007 ter zitting met gesloten deuren behandeld en bij beschikking van 5 april 2007 de bestreden beschikking bekrachtigd.
1.12 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.
De moeder en [verweerster 2] hebben verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat twee klachten bevat, is (in het bijzonder) gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.6 van de beschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.1. Het hof dient de vraag te beantwoorden of de rechtbank terecht en op goede gronden het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [het kind] op grond van artikel 1:377f Burgerlijk Wetboek (BW) heeft afgewezen.
4.6. Het hof overweegt als volgt. De man refereert aan afspraken die partijen volgens hem vóór de conceptie van [het kind] met elkaar hebben gemaakt. Uit de stukken in het dossier en ter terechtzitting is gebleken dat ieder van de partijen bij het maken van deze afspraken iets anders voor ogen heeft gestaan en dat zij verschillende verwachtingen hadden omtrent de uitvoering en de gevolgen daarvan. De man heeft er blijk van gegeven zijn rol als spermadonor, die regelmatig contact met het kind heeft, uit te willen breiden naar een actieve vaderrol terwijl [het kind] opgroeit in het gezin van geïntimeerden. Hij heeft hier blijk van gegeven door de rechtbank te verzoeken om vervangende toestemming in de zin van artikel 1:204 lid 3 te Pro verlenen om [het kind] te erkennen en zijn medewerking te onthouden aan de adoptie van [het kind] door [verweerster 2]. Voor de moeder en [verweerster 2] hielden de door de man gestelde afspraken kennelijk niet meer in dan dat [het kind] op de hoogte gesteld zou worden van het feit dat de man zaaddonor was en dat zij tijdens beperkte contacten kennis met hem zou maken. De als gevolg van de uiteenlopende verwachtingen ontstane spanningen zijn zo opgelopen dat gevreesd moet worden dat voor [het kind] onbelast contact met de man - zelfs al zou dat beperkt blijven - niet meer mogelijk is. Dit contact met de man heeft een dermate sterke weerslag op haar plaats binnen het gezin dat het voor haar niet mogelijk is zich op een vrije manier en op een juiste wijze te kunnen identificeren met haar rol binnen het gezin en met de biologische vader. Het hof is van oordeel dat het belang van [het kind] zich tegen een omgangsregeling met de man verzet. De verzoeken van de man tot het bepalen van een omgangsregeling tussen hem en [het kind] worden op grond van het voorgaande afgewezen."
2.2 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof een onjuist criterium heeft aangelegd bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek van de man, door op de voet van art. 1:377f BW (dat handelt over omgangsverzoeken van een niet-ouder, zoals de biologische ouder) te beoordelen of het belang van [het kind] zich tegen de verzochte omgangsregeling verzet, terwijl het hof (naar analogie) ingevolge art. 1:377a BW (dat betrekking heeft op omgangsverzoeken van een niet met gezag beklede ouder) had moeten onderzoeken of toewijzing van het verzoek in strijd zou zijn met zwaarwegende (curs. middel) belangen van [het kind]. Volgens de klacht is art. 1:377a BW op de situatie van de man van toepassing nu deze als biologische vader in een als family life te kwalificeren betrekking tot [het kind] staat, terwijl voorts in de literatuur aangenomen wordt dat het verschillend beoordelen van een juridische en een biologische ouder in beginsel discriminatoir en slechts in bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is. Voorzover het hof, aldus de tweede klacht, dit laatste niet zou hebben miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering omtrent die bijzondere omstandigheden, onbegrijpelijk.
Ter toelichting wordt nog aangevoerd dat de bestreden beslissing van het hof strijdig is met zowel de jurisprudentie van het EHRM als met toekomstige wetgeving.
Kader
2.3 Met de wetswijziging in 1995(4) heeft de huidige regeling in art. 1:377a tot en met 377h BW omtrent omgang en informatie de artikelen 1:161a-162a (oud) BW vervangen. Daarbij is het ouderlijk omgangsrecht losgemaakt van de scheidingssituatie(5). Volgens de huidige regeling kan ook in niet-scheidingssituaties, waarin van een huwelijk geen sprake is of is geweest, tussen de niet met het gezag belaste ouder en het minderjarig kind een omgangsregeling worden vastgesteld. In het bijzonder werd gedacht aan een "niet-huwelijkse relatie", waarin de vader het vaderschap heeft aanvaard maar niet met het gezag over het kind is belast(6).
2.4 Omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder is geregeld in art. 1:377a BW.
Bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de niet met het gezag belaste ouder en het kind geldt het in het eerste lid van art. 1:377a BW verwoorde uitgangspunt dat deze recht hebben op omgang met elkaar. Daarbij staat niet de vraag centraal of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) van de in artikel 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden.
2.5 Deze gronden zijn: (a) indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind of (b) indien de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang of (c) indien het kind dat 12 jaar of ouder is bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder doet blijken of (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Gemeenschappelijk kenmerk van de ontzeggingsgronden is dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
2.6 Daarnaast bepaalt art. 1:377f lid 1 BW dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en degene die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat. Gelet op de wetsgeschiedenis moet de term "nauwe persoonlijke betrekking" worden beschouwd als een Nederlandse vertaling van vie familiale/family life van art. 8 lid 1 EVRM Pro(7). De eisen die aan het bestaan van family life worden gesteld, zijn steeds afhankelijk van de context waarbinnen op art. 8 EVRM Pro een beroep wordt gedaan(8).
2.7 Voor de ontvankelijkheid van de biologische vader tot het treffen van een omgangsregeling is het biologisch vaderschap alleen onvoldoende voor het aannemen van family life(9). De Hoge Raad heeft al vóór de invoering van art. 1:377f BW beslist dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek bijkomende omstandigheden nodig zijn waaruit voortvloeit dat er tussen de biologische vader en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als vie familiale/family life in de zin van art. 8 EVRM Pro. Pas als daarvan sprake is, kan een onderzoek plaatsvinden naar de gerechtvaardigheid van een omgangsregeling(10).
2.8 Tussen partijen staat vast dat er tussen de man en [het kind] family life bestaat(11).
2.9 Met betrekking tot de beoordeling van een verzoek tot een omgangsregeling tussen het kind en zijn biologische ouder bepaalt art. 1:377f BW in de tweede volzin van het eerste lid dat de rechter het verzoek kan afwijzen: (a) indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of (b) indien het kind, dat 12 jaar of ouder is, bezwaar maakt(12).
Het recht op omgang van de biologische ouder met zijn kind is dus minder sterk dan dat van de juridische ouder(13). J. de Boer heeft in zijn noot onder HR 15 november 1996, NJ 1997, 423 bepleit dat, indien de nauwe persoonlijke betrekking tussen een biologische vader en kind zodanig is dat deze zich niet onderscheidt van de doorsnee feitelijke betrekking tussen een familierechtelijke ouder en zijn kind, de biologische vader er aanspraak op mag maken dat de maatstaven van art. 1:377a BW analogisch worden toegepast. Wortmann heeft zich in haar noot onder EHRM 11 oktober 2001, NJ 2002, 417 bij dit pleidooi aangesloten.
2.10 Het EHRM heeft in de zaken Hoffmann(14), Sahin(15) en Sommerfeld(16) tegen Duitsland geoordeeld dat slechts in geval van zeer zwaarwegende redenen een onderscheid mag worden gemaakt tussen het recht op omgang van een vader met zijn uit het huwelijk geboren kinderen en de omgang van een vader met zijn buiten het huwelijk geboren kinderen. Het EHRM stelde voorop dat aan de lidstaten een "margin of appreciation" toekomt, maar overwoog dat wanneer in het Duitse recht de aanspraak van 'wettige' vaders op omgang en het belang van de kinderen daarbij tot uitgangspunt wordt genomen, terwijl 'natuurlijke' vaders slechts aanspraak op omgang kunnen maken indien zij kunnen aantonen dat omgang in het belang van het kind is, dit een door art. 14 EVRM Pro verboden onderscheid oplevert(17).
2.11 Op deze jurisprudentie wordt ook gewezen in het inmiddels aanhangige voorstel van wet (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding)(18), waarin art. 1:377f BW wordt opgeheven en art. 1:377a als volgt komt te luiden:
"1. Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.
(...)
3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind."
Volgens de memorie van toelichting zijn de art. 377a en 377f Boek I BW samengevoegd omdat er in beginsel geen verschil in gronden mag zijn om omgang te ontzeggen indien er sprake is van "family life" tussen het kind en degene die de omgang verzoekt(19).
2.12 In de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. S.F.M. Wortmann was een omgangsregeling verzocht door de biologische vader met zijn kind, waarbij tussen hen sprake was van family life. Het principale cassatiemiddel betoogde dat het hof bij de beoordeling van het verzoek de maatstaf van art. 1:377a lid 3 BW had moeten aanleggen. De Hoge Raad oordeelde kortweg dat dat betoog niet juist is en dat het hof zijn beslissing terecht heeft gebaseerd op art. 1:377f BW(20).
De onderhavige zaak
2.13 Uit de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 9 december 2005, NJ 2006, 205 blijkt dat het hof het verzoek van de man terecht heeft getoetst aan art. 1:377f BW, nu de man de biologische vader van [het kind] is. In zoverre faalt het middel dan ook.
2.14 Het middel voert daarnaast echter - gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie van het EHRM - terecht aan dat het bestaande onderscheid in de beoordeling van een verzoek om een omgangsregeling al naar gelang het gegeven of de verzoeker de juridische of biologische ouder van het kind is, in strijd is met art. 14 EVRM Pro. In zoverre treft het middel doel.
2.15 Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden, nu het hof ook tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank had kunnen komen indien het had getoetst aan de criteria van art. 1:377a lid 3 BW.
Het hof heeft geoordeeld (a) dat de ontstane spanningen zo hoog zijn opgelopen dat gevreesd moet worden dat voor [het kind] onbelast contact met de man - zelfs als dat beperkt zou blijven - niet meer mogelijk is en (b) dat contact met de man een dermate sterke weerslag op de plaats van [het kind] binnen het gezin heeft dat het voor haar niet mogelijk is zich op een vrije manier en op een juiste wijze te identificeren met haar rol binnen het gezin en met de biologische vader. In deze oordelen ligt besloten dat het hof de man het recht op omgang heeft ontzegd omdat dat ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van [het kind], althans heeft het hof de zwaarwegende belangen van het kind de doorslag laten geven om de omgang te ontzeggen.
Dit oordeel is gelet op de stukken van het geding voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Het middel faalt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Partijen hebben eerder tot in cassatie geprocedeerd over erkenning van het kind (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 m.nt. JdB) en over (de positie van de donor inzake) de adoptie van het kind door de duo-moeder (HR 21 april 2006, NJ 2006, 584 m.nt. JdB).
2 Zie de beschikking van het hof van 5 april 2007 onder 2.1 t/m 2.3.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 4 juli 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Wet van 6 april 1995, Stb. 240, inwerkingtreding 2 november 1995.
5 Asser-De Boer (1998), nr. 1004, p. 750.
6 Kamerstukken II, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 25-26.
7 Asser-de Boer, Personen- en familierecht, 2002, p. 753; S.F.M. Wortmann, J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 2002, p. 207; M.J.A. van Mourik, A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2002, p. 238; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2002, p. 337; S.F.M. Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 377f, aant. 2.
8 HR 22 december 1995, NJ 1996, 419.
9 Zie onder meer HR 22 december 1995, NJ 1996, 419; HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129 m.nt. JdB; EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 m.nt. JdB.
10 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 m.nt. EAAL en EAA. Herhaald in o.m. HR 24 april 1992, NJ 1992, 478; HR 29 september 2000, NJ 2000, 654. Deze ontvankelijkheidseis geldt ook voor het verzoek tot het opleggen van een informatieplicht, aldus HR 17 december 1993, NJ 1994, 360.
11 Zie de beschikking van de rb. Utrecht van 21 juni 2006, p. 3, tegen welk oordeel geen (incidentele) grief is gericht. Zie voorts de verwerping van de cassatieklacht tegen het oordeel van het hof in een eerder tussen partijen gevoerde adoptieprocedure (HR 21 april 2006, NJ 2006, 584, rov. 3.3).
12 Zie hieromtrent Asser-De Boer, 1998, nr. 1021.
13 Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 377a, aant. 2c.
14 EHRM 11 oktober 2001, appl. Nr. 34045/96, rov. 52-60.
15 EHRM 11 oktober 2001, NJ 2002, 417, m.nt. SW, rov. 54-61 en EHRM 8 juli 2003, NJ 2004, 136, m.nt. SW, rov. 92-94.
16 EHRM 11 oktober 2001, appl. nr. 31871/96, rov. 50-58.
17 Zie over deze rechtspraak ook de conclusies van mijn ambtgenoten Huydecoper vóór HR 9 december 2005, NJ 2006, 205, m.nt. S.F.M. Wortmann en Langemeijer vóór HR 21 december 2007, LJN BB9235. Zie voorts Wortmann, Personen- en familierecht (losbl.), art. 377f, overzichtsaant.
18 Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 2. Wortmann wijst in haar noot onder HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 in dit verband nog op het initiatief-wetsvoorstel 29 676. Dit wetsvoorstel is echter inmiddels ingetrokken.
19 Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 16. Het wetsvoorstel is thans in de Eerste Kamer aanhangig.
20 Volgens Wortmann kon de Hoge Raad niet anders omdat het cassatiemiddel geen argumenten bevatte voor het betoog dat het onderscheid tussen juridische vaders en verwekkers moet worden opgeheven. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer vóór HR 21 december 2007, LJN BB9235 onder 2.4 dat de vraag of het onderscheid tussen de weigeringsgronden in art. 1:377a lid 3 BW en die in art. 1:377f BW een verboden onderscheid oplevert, in de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet is beantwoord. Asser-De Boer, 2006, nr. 1021a vindt "de sobere overweging ter zake" teleurstellend.