Conclusie
Rekestnummer R03/130HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 24 juni 2005
Conclusie inzake
[de man]
tegen
[de vrouw]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om het volgende. Uit het op 30 november 1979 gesloten huwelijk van partijen, dat op 12 mei 1999 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de tussen partijen op 25 maart 1999 gewezen echtscheidingsbeschikking, is op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats] geboren [het kind]. Partijen, verder: de man en de vrouw, hebben na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] voortgezet; [het kind] is na de echtscheiding bij de vrouw blijven wonen. Bij de echtscheidingsbeschikking is onder meer bepaald dat de man eenmaal per week op zondag gedurende 4 uur omgang kan hebben met [het kind]; tot 4 juli 1999 heeft de man ook daadwerkelijk enkele uren per week op zondag omgang met [het kind] gehad. Na 4 juli 1999 heeft geen omgang meer plaatsgevonden. Blijkens zich bij de stukken bevindende vonnissen heeft de man de vrouw tweemaal in kort geding betrokken ter zake van het niet nakomen van de omgangsregeling.
2. Bij verzoekschrift, ter griffie ingediend op 5 februari 2002 (zaaknr. 72573), heeft de man de rechtbank te Maastricht verzocht te bepalen dat hij - met uitsluiting van de vrouw - met het ouderlijk gezag over [het kind] wordt belast en dat de verblijfplaats van [het kind] wordt gewijzigd in de woonplaats van de man. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en bij zelfstandig tegenverzoek de rechtbank verzocht te bepalen dat zíj - met uitsluiting van de man - met het ouderlijk gezag over [het kind] wordt belast en dat het hoofdverblijf van [het kind] bij haar zal zijn. Na een eerste tussenbeschikking van 8 mei 2002 inzake de bevoegdheid van de rechtbank, heeft de rechtbank bij een tweede tussenbeschikking van 17 juli 2002 de behandeling geschorst teneinde partijen de gelegenheid te geven door bemiddeling tot een oplossing van hun geschillen te komen.
Bij verzoekschrift, ter griffie ingediend op 1 oktober 2002 (zaaknr. 78187), heeft de vrouw stopzetting van de omgangsregeling verzocht. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in een zelfstandig tegenverzoek de rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig een door hem daartoe gedaan voorstel, en voorts te bepalen dat partijen zich verplicht laten bemiddelen. Voor het geval de vrouw niet mocht willen meewerken aan een omgangsregeling en aan bemiddeling, heeft de man de rechtbank verzocht hem met uitsluiting van de vrouw te belasten met het ouderlijk gezag alsmede om het hoofdverblijf van [het kind] te wijzigen in het hoofdverblijf van de man.
3. De rechtbank heeft vervolgens de zaken 72573 en 78187 gevoegd behandeld. Bij eindbeschikking van 20 december 2002 heeft de rechtbank bepaald dat het ouderlijk gezag voortaan alleen toekomt aan de vrouw en heeft de rechtbank de man omgang ontzegd voor een periode van twee jaar ingaande 21 december 2002. Met betrekking tot het toekennen van eenhoofdig gezag aan de vrouw heeft de rechtbank onder meer overwogen dat door de uitermate gespannen verhouding tussen partijen, de jonge leeftijd van [het kind], de omstandigheid dat de man met [het kind] al jaren geen omgang heeft, het gegeven dat partijen al jaren op geen enkele opbouwende manier met elkaar over de belangen van [het kind] communiceren en de al jaren durende strijd waaraan de rechtbank op korte termijn geen einde ziet komen, een voortzetting van het ouderlijk gezag voor [het kind] het risico met zich meebrengt dat hij klem komt te zitten of verloren raakt tussen zijn ouders, als dit al niet is gebeurd, en dat dit risico onaanvaardbaar is. Met betrekking tot de omgang heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [het kind] rust en veiligheid behoeft en dat een omgangsregeling tussen de man en [het kind] met zodanige spanningen bij de vrouw gepaard zal gaan, dat [het kind] daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden en dat onder de huidige omstandigheden een omgang tussen [het kind] en zijn vader in strijd moet worden geacht met de zwaarwegende belangen van [het kind]. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het in het belang van [het kind] is dat uiteindelijk wel omgang zal gaan plaatsvinden tussen [het kind] en zijn vader en dat beide ouders met het oog daarop bereid moeten zijn om onder begeleiding van professionele hulp te werken aan een normalisering van hun verstandhouding, waarbij op zijn minst een zekere communicatie tussen partijen aangaande de belangen van [het kind] moet kunnen plaatsvinden.
4. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
Het hof heeft de door de man aangevoerde grief tegen de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw gehonoreerd. Het heeft daartoe overwogen dat niet kan worden ontkend dat tussen partijen sprake is van een zwaar verstoorde relatie, doch dat de man onbetwist heeft gesteld dat hij zich alle jaren zeer terughoudend heeft opgesteld ten aanzien van de uitvoering van het gezag, dat het hof ook niet heeft kunnen vaststellen dat de man zijn gezagspositie heeft misbruikt en dat bovendien is gebleken van een (zekere mate van) bereidheid bij beide ouders om toe te werken naar een herstel van hun ouderlijke relatie. Het hof heeft vastgesteld vooralsnog ervan uit te gaan dat de problemen weliswaar zeer ernstig zijn doch van tijdelijke aard en dat beide partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep te kennen hebben gegeven bereid te zijn deskundige hulp te zoeken teneinde toe te werken aan een normalisatie van de zwaar verstoorde ouderrelatie. Het hof heeft geoordeeld dat op dit moment dan ook onvoldoende redenen aanwezig zijn voor een gezagswijziging in die zin dat alleen de vrouw wordt belast met het gezag. Het hof heeft in dat verband overwogen wél van groot belang te achten dat partijen in het vervolg toekomstgericht werken aan een aanvaardbare mate van herstel van de ouderrelatie, welk herstel pas aan de orde kan zijn als partijen zich individueel deskundig laten bijstaan.
Het hof heeft de door de man aangevoerde grieven tegen de beslissing van de rechtbank inzake de omgang verworpen. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.6.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel is dat het in het belang van [het kind]'s rust is om een periode vast te stellen waarbinnen geen omgang tussen de man en [het kind] plaatsvindt. Het recht van [het kind] op een veilige en ongestoorde leefsituatie weegt in dit verband zwaarder dat (lees: dan; A-G) het recht op omgang tussen [het kind] en zijn vader. Anderzijds kan aan de man worden toegegeven dat door stilzitten de angstgevoelens bij de vrouw kunnen toenemen, hetgeen kan resulteren in een hele lange tijd dat er geen omgang is en een sterk vertekend vaderbeeld.
4.6.2. Dat is voor het hof reden om partijen op te dragen om in het eerste jaar van de door de rechtbank vastgestelde periode van twee jaren, met als aanvangsmoment de maand van deze uitspraak, ieder voor zich deskundige hulp te zoeken met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen voor de bij ieder van partijen aanwezige problematiek. Na ommekomst van dat jaar dienen partijen met behulp van een mediator de omgangsregeling voor te bereiden, zodanig, dat die omgangsregeling ook weer op gang komt. (...)
4.7. Gezien het tijdsverloop waarmee het vorenstaande gemoeid is, zal het hof deze zaak niet aanhouden. Indien na ommekomst van de door de rechtbank vastgestelde termijn in onderling overleg en met behulp van een mediator geen omgang van de grond (kan) kom(en)t, dan kan de meest gerede partij zich opnieuw tot de rechtbank wenden. Om die redenen zal het hof dan ook de beschikking van de rechtbank wat de omgang betreft bekrachtigen."
Ten slotte heeft het hof beslist als volgt: vernietigt de beschikking van de rechtbank te Maastricht van 20 december 2002 voorzover daarbij is bepaald dat de vrouw voortaan alleen het ouderlijk gezag heeft over [het kind]; wijst alsnog af de verzoeken van de man; wijst alsnog af het verzoek van de vrouw met betrekking tot de wijziging van het gezag.
5. De man heeft tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
6. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat nu de man ingevolge 's hofs beschikking het ouderlijk gezag behoudt of daarin wordt hersteld, niet art. 1:377a BW van toepassing is doch art. 1:377h BW dat - anders dan eerstgenoemde bepaling - geen ontzeggingsgronden kent. Het middelonderdeel bevat voorts nog twee motiveringsklachten. De eerste motiveringsklacht houdt in dat het hof niet is ingegaan "op de nuances in het verzoek van de man, welke nuances er juist toe dienden voldoende waarborgen te scheppen voor een veilige en ongestoorde leefsituatie van de minderjarige in de periode dat de omgang diende te worden op gang gebracht" en voorts dat het hof in elk geval "heeft nagelaten te motiveren waarom de door de man bedoelde waarborgen (verplichte mediation, voorwaardelijke gezagswijziging) onvoldoende waren". De tweede motiveringsklacht luidt dat onbegrijpelijk blijft waarom het hof, termen aanwezig achtende om het gezamenlijk gezag in stand te laten, "impliciet veronderstelt dat de vrouw zal nalaten een veilige en ongestoorde leefsituatie van de minderjarige te waarborgen indien er een (bindende) omgangsregeling wordt vastgesteld."
Middelonderdeel 2 betoogt dat het hof met zijn beslissing om aan de man de omgang te ontzeggen, aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en dat 's hofs beslissing aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM.
7. Het middel komt aldus op tegen 's hofs afwijzing van het verzoek van de man om vaststelling van een omgangsregeling; het strekt ten betoge niet alleen dat het hof ten onrechte aan de man de omgang gedurende een termijn van twee jaar heeft ontzegd, doch tevens dat het hof een omgangsregeling had moeten vaststellen nu de man het recht op omgang niet, ook al is dat slechts voor een bepaalde periode, kan worden ontzegd. Zou dit betoog gegrond zijn, dan zou zulks (kunnen) leiden tot de slotsom dat na vernietiging en verwijzing alsnog door het hof een omgangsregeling moet worden vastgesteld. In zoverre onderscheidt het onderhavige cassatieberoep zich van cassatieberoepen tegen, kort gezegd, de geldigheid van een maatregel waarvan de geldigheidsduur inmiddels is verstreken, welke cassatieberoepen immers "slechts" ertoe strekken dat geen maatregel had mogen worden opgelegd. Naar mijn oordeel kan de omstandigheid dat inmiddels de periode van twee jaar is verstreken gedurende welke de man ingevolge de bestreden beschikking geen omgang met zijn kind mag hebben, dan ook niet op de voet van de vaste jurisprudentie van uw Raad inzake cassatieberoepen tegen de geldigheid van een maatregel waarvan de geldigheidsduur inmiddels is verstreken, reeds aanstonds (zonder beoordeling van het middel) ertoe leiden dat sprake is van een niet-ontvankelijkheid op de grond dat het cassatieberoep faalt bij gebrek aan belang. (Zie voor bedoelde vaste jurisprudentie bijvoorbeeld: HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149, m.nt. EAAL onder HR 23 maart 1990, NJ 1991, 150; HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 66; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377; HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 m.nt. JdB; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271 met een uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer over de niet-ontvankelijkheid; HR 19 december 2003, NJ 2005, 128; HR 6 februari 2004, NJ 2004, 250, m.nt. SW; zie ook recent nog HR 29 april 2005, RvdW 2005, 66 en HR 17 juni 2005, rek.nr. R05/039HR, JOL 2005, 362 met conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer, waarin deze aantekent dat opmerking verdient dat in Europa in toenemende mate "wordt geknaagd" aan de vaste rechtspraak van de nationale rechter waarin niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken ingeval de betwiste maatregel inmiddels is geëindigd ingeval het gaat om een niet-ontvankelijkverklaring dan wel een buiten behandeling laten door een eerste - en niet een tweede of derde - rechterlijke instantie.)
Zou evenwel in het kader van de behandeling van het middel geconcludeerd moeten worden dat ook in geval van gezamenlijk gezag - in het belang van het kind - aan de ouder bij wie het kind niet zijn vaste verblijfplaats heeft, tijdelijk de uitoefening van zijn recht op omgang kan worden ontzegd in die zin dat wordt bepaald dat deze ouder tijdelijk geen omgang/contact met zijn kind mag hebben, en dat het hof zulks in zijn bestreden beschikking ook heeft gedaan, dan rijst toch weer de vraag of de omstandigheid dat inmiddels de periode van twee jaar is verstreken gedurende welke de man ingevolge de bestreden beschikking geen omgang met zijn kind mag hebben, niet ertoe moet leiden dat sprake is van een niet-ontvankelijkheid wegens gebrek aan belang. Omdat het middel behandeling behoeft alvorens kan worden geconcludeerd dat het faalt wegens gebrek aan belang, zou ik dan de voorkeur geven aan verwerping van het beroep. (Met betrekking tot het verstreken zijn van meergenoemde termijn van twee jaar teken ik overigens nog aan dat het procesdossier - na herhaald rappel - eerst maanden na het indienen van het cassatieberoep ter griffie is binnengekomen, dat daarop bleek dat het proces-verbaal van de zitting van het hof ontbrak, dat dit proces-verbaal vervolgens pas enige tijd nadien is binnengekomen, en dat de advocaat niet om behandeling bij voorrang heeft gevraagd).
8. Het volgende moet worden vooropgesteld bij de beoordeling van de in het middel vervatte rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat art. 1:377h BW - dat in casu van toepassing is omdat het hof heeft beslist dat aan de man en de vrouw gezamenlijk het gezag toekomt en dat bepaalt dat de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van de ouders of een van hen een regeling kan vaststellen inzake de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft - geen ontzeggingsgronden kent in tegenstelling tot het niet toepasselijke art. 1:377a BW dat ziet op omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank uitsluitend vernietigd voorzover het de beslissing omtrent het gezag betrof; het hof heeft daarmee de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voorzover de rechtbank - die het gezag aan de vrouw alléén had toegekend zodat zij zich aldus wél kon baseren op art. 1:377a BW - had bepaald dat de vader het recht op omgang met [het kind] gedurende een periode van twee jaar na 20 december 2002 wordt ontzegd. Daarmee heeft het hof evenwel - anders dan de rechtbank - aan de man niet op de voet van art. 1:377a BW het recht op omgang ontzegd. Het dictum van 's hofs beschikking moet immers worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid (zie HR 25 februari 1994, NJ 1996, 362; HR 7 oktober 1994, NJ 1996, 363; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 364; HR 24 september 1999, NJ 1999, 754; HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 en HR 4 februari 2005, rolnr. C03/203HR, JOL 2005, 71 en JAR 2005, 51). Uit 's hofs overwegingen maak ik op dat het hof kennelijk heeft beoogd als tijdelijke maatregel - op de voet van of in het licht van art. 1:253a BW - in het belang van het kind een beslissing te geven die inhoudt dat ook al komt de man ouderlijk gezag toe, de man tijdelijk toch geen omgang/contact met zijn kind mag hebben en dat in zoverre de uitoefening van het recht op omgang tijdelijk moet worden geschorst terwijl in die periode stappen moeten worden ondernomen om tot het op gang brengen van een omgangsregeling te komen. Dat leid ik af uit 's hofs overweging 4.6.1, waarin het hof heeft overwogen dat het in het belang is van [het kind] om een periode vast te stellen waarbinnen geen omgang tussen de man en [het kind] plaatsvindt en dat het recht van [het kind] op een veilige en ongestoorde leefsituatie in dit verband zwaarder weegt dan het recht op omgang tussen [het kind] en zijn vader en voorts uit rechtsoverweging 4.6.2, waarin het hof partijen heeft opgedragen in het eerste jaar van de door de rechtbank vastgestelde periode van twee jaar ieder voor zich deskundige hulp te zoeken voor de bij ieder van partijen aanwezige problematiek en waarin het hof heeft overwogen dat partijen na ommekomst van dat jaar met behulp van een mediator de omgangsregeling dienen voor te bereiden zodanig dat de omgangsregeling ook weer op gang komt. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof overigens de zaak niet heeft aangehouden doch heeft afgedaan door bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank met een beroep op het tijdsverloop dat met de uitvoering van de door het hof aan partijen gegeven aanwijzingen is gemoeid en met de uitdrukkelijke overweging dat de meest gerede partij zich opnieuw tot de rechtbank kan wenden indien na ommekomst van de door de rechtbank vastgestelde termijn in onderling overleg en met behulp van een mediator geen omgang van de grond (kan) kom(en)t.
9. Het hof heeft zich kennelijk en naar mijn oordeel terecht aangesloten bij de in de literatuur verdedigde opvatting dat een beslissing als door het hof genomen, kan worden gegeven en ook moet worden gegeven ingeval het belang van het kind zulks vordert, al impliceert gezamenlijk gezag dat de ouder bij wie het kind niet verblijft recht op omgang heeft nu dat recht een wezenlijk onderdeel van ouderlijk gezag uitmaakt. Ik verwijs naar De Boer, Asser-De Boer, 2002, 1000, Wortmann, losbladige editie Personen- en familierecht, art. 377h aant. 1-2, I. Jansen, EB klassiek, 2003, p. 188-195, in het bijzonder p. 191-192 en Koens, T&C Personen- en familierecht, derde druk, 2004, art. 377h, aant. 2.
De Boer, l.c., stelt voorop dat het ouderlijk gezag het bestaan van omgang met het kind veronderstelt, dat het omgangsrecht direct voortvloeit uit het zijn van ouder en het uitoefenen van dat gezag en dat bij de totstandkoming van de Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag en omgang (Stb. 1995, 240; kamerstukken 23 012) waarbij art. 1:377h is ingevoegd, op principiële gronden ervan is afgezien om in de wet vast te leggen dat ook een met het (mede)gezag belaste ouder bij wie het kind niet verblijft, een omgangsrecht heeft. De Boer tekent aan dat art. 1:377h BW de mogelijkheid biedt dat de rechter in geval van tweehoofdig gezag een omgangsregeling vaststelt tussen het kind en de ouder bij wie het gewoonlijk niet verblijft omdat in de praktijk is gebleken dat in die situatie behoefte kan bestaan aan de vastlegging van een regeling inzake de omgang. De Boer merkt op dat voor ontzegging van het omgangsrecht in geval van gezamenlijk gezag in beginsel geen ruimte lijkt, doch dat zijns inziens wel gedacht zou kunnen worden aan een (buitenwettelijke) schorsing in de uitoefening van het omgangsrecht.
Wortmann, l.c., betoogt dat art. 1:377h BW naast en in het licht van art. 1:253a BW - inhoudende dat in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen hieromtrent aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd - dient te worden geïnterpreteerd nu bij de vaststelling door de rechter van een regeling inzake de omgang in feite de inhoud van het ouderlijk gezag nader wordt bepaald; zij merkt in dat verband op dat art. 1:253a BW door de Hoge Raad ook is toegepast in zijn beslissing omtrent de bepaling van de verblijfplaats bij gezamenlijke gezagsuitoefening (HR 15 december 2000, NJ 2001, 123, m.nt. Wortmann). Zij concludeert dat het wenselijk lijkt om verzoeken tot schorsing of ontzegging van de omgang in gevallen waarin het gezag gezamenlijk wordt uitgeoefend, te beoordelen in het licht van art. 1:253a BW zolang art. 1:377h BW niet is aangepast. Zij wijst daarbij erop dat art. 1:377h BW is ontstaan in de periode dat het gezamenlijke gezag na scheiding alleen op verzoek van de ouders werd toegewezen en dat voortduring van het gezamenlijke gezag een goede onderlinge verstandhouding veronderstelde, terwijl gezamenlijk gezag inmiddels regel is geworden en dat - mede gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de gronden voor toekenning van het gezag aan een ouder alleen (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, m.nt. Wortmann) - niet langer de opvatting kan worden gehandhaafd dat ontzegging van de omgang slechts mogelijk is wanneer geen sprake is van gezamenlijk gezag, aangezien zulks kan betekenen dat de omgang moet voortduren ook als deze in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
Koens, l.c., tekent aan dat er geen sprake kan zijn van ontzegging van omgang ingeval sprake is van gezamenlijke gezagsuitoefening doch dat de rechter in zo'n geval wél op grond van art. 1:253a BW in het belang van het kind een beslissing kan geven die inhoudt dat er (tijdelijk) geen omgang met het kind is toegestaan. Koens verwijst in dat verband naar Wortmann en De Boer.
Jansen, l.c., wijst evenals Wortmann erop dat art. 1:377h BW dateert uit de tijd dat gezamenlijk gezag alleen op verzoek werd toegewezen en dat het voor de hand ligt te erkennen dat het sinds 1995 ongewijzigd gebleven art. 1:377h BW niet in de pas loopt met de stelselwijziging die art. 1:251 lid 2 BW Pro onderging en al helemaal niet met de wijze waarop die bepaling in de tegenwoordige tijd wordt verstaan. Jansen bepleit om zolang art. 1:377h BW nog niet is aangepast, het omgangsrecht reeds nu "ontzegbaar" te achten met overeenkomstige toepassing van art. 1:377a lid 3 BW dan wel, zoals Wortmann bepleit, door beoordeling van de verzoeken daartoe in het licht van art. 1:253a BW, ervan uitgaande dat de regeling van de omgang hier de omvang van het gezag mede bepaalt en een geschil daarover dus onder art. 1:253a BW aan de orde kan worden gesteld. Jansen wijst voorts erop dat ook wordt verdedigd dat in geval van gezamenlijk gezag het recht op omgang niet kan worden ontzegd aan de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft; hij verwijst daarbij naar De Bruijn-Lückers, EB 2002, p. 96-97 en Koens, T&C Personen en familierecht, tweede druk, 2002, art. 377h, aant. 1, p. 427 (inmiddels vervangen door de derde druk waarin het hierboven geformuleerde standpunt wordt verdedigd). Jansen tekent daarbij aan dat volgens De Bruijn-Lückers hoogstens overgegaan kan worden tot afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, in welk geval het recht op omgang zou worden behouden en te allen tijde een nieuw verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling kan worden gedaan. Jansen betoogt dat daarbij uit het oog wordt verloren dat indien beide ouders het gezag over het kind hebben, de ouder bij wie het kind niet verblijft omgangsgerechtigd is gebleven en zich bij wijze van spreken op ieder uur van de dag voor omgang zou kunnen melden, waarbij de omstandigheid dat de vaststelling van een omgangsregeling wordt geweigerd dan slechts betekent dat er geen regeling is, doch niet dat de omgang niet mag worden uitgeoefend.
10. Inmiddels is aan de Tweede Kamer op 9 juni j.l. aangeboden een voorstel van wet met toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nrs. 1-3) houdende wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding). Het wetsvoorstel beoogt onder meer de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen; het gaat ervan uit dat voortgezet ouderschap bij scheiding de norm is en dat beide ouders, ook na scheiding, verantwoordelijk zijn voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, een verantwoordelijkheid die tot uitdrukking komt in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Zowel een eenzijdig als een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding dient een ouderschapsplan te bevatten waarin de ouders afspraken maken over de wijze waarop zij de zorg- en opvoedingstaken verdelen of het recht en de verplichting tot omgang vormgeven. Een aantal bepalingen is verplaatst en geherformuleerd. Art. 1:377h dat in zijn huidige redactie betrekking heeft op bepaalde verzoeken in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening, is opgenomen in art. 1:253a; daarbij is de redactie aangepast in die zin dat wordt bepaald dat de rechter een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen nu de term "omgang" in de nieuwe terminologie van het wetsvoorstel is gereserveerd voor het geval geen sprake is van gezamenlijk gezag en bij gezamenlijk gezag na scheiding wordt gesproken van "verdeling van zorg- en opvoedingstaken". (Zie de kritiek op deze terminologie het Advies van de Raad van State, welke kritiek in het nader rapport niet wordt onderschreven (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 4, p. 6 en 7). Voorgesteld wordt art. 1:253a met zijn geschillenregeling omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening aan te vullen met twee leden die op hoofdlijnen overeenkomen met het bepaalde in art. 377h (oud), dat vervalt. Het nieuw voorgestelde lid 2 aanhef en onder a van art. 1:253a luidt als volgt:
"De rechter kan op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: a. een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben."
Het nieuw voorgestelde derde lid houdt in dat de artt. 377a, lid 4, 377e en 377g van overeenkomstige toepassing zijn en dat waar in deze bepalingen wordt gesproken over omgang of een omgangsregeling, in plaats daarvan wordt gelezen een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. In de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14 resp. 15) worden deze wijzigingen als volgt toegelicht:
"Het is (...) in beginsel niet mogelijk dat ouders in het ouderschapsplan vastleggen dat het kind geen contact heeft met één van zijn ouders. De norm van art. 247, derde lid, Boek 1 BW (nieuw) sluit echter niet uit dat een ouder tijdelijk, en in het belang van het kind, geen contact met het kind heeft. Zou evenwel een periode zonder contact van een ouder met het kind voor langere duur in het belang van het kind vereist zijn, dan kan en behoort daartoe de rechter, en wel terzake van een nadere bepaling van de verzorgings- en opvoedingstaken te worden benaderd. Het tweede lid, onder a, van artikel 253a maakt het ook mogelijk, dat de rechter een tijdelijk verbod aan een ouder geeft om contact met het kind te hebben. Voorwaarde is wel dat het belang van het kind zo'n verbod vereist."
"Het derde lid van artikel 377a is uitdrukkelijk niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent dat in geval de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen altijd een regeling inzake de verdeling van de verzorging en opvoeding moet worden vastgesteld. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit het ouderlijk gezag. Wel kan een regeling worden vastgesteld, die het contact van één ouder met het kind in belangrijke mate beperkt, indien het belang dan het kind dit vergt. Nu het niet (meer) mogelijk is om een regeling te ontzeggen, zal in gevallen waarin ontzegging van het contact tussen een ouder en het kind noodzakelijk is, een gezagswijziging moeten volgen. Aangenomen mag worden dat in dergelijke situaties het ook niet meer mogelijk is om gezamenlijk het gezag uit te oefenen en dat aan de gronden gesteld in artikel 251a is voldaan."
Zie voorts het advies van de Raad van State en het nader rapport aangeboden aan de Koningin door de minister van Justitie (Tweede kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 4). Naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State dat het onder omstandigheden in het belang van het kind gewenst kan zijn dat door de ouders wordt afgesproken dat er geen omgang zal zijn (een opmerking die werd gemaakt in verband met het nieuw voorgestelde derde lid van art. 1:247 BW Pro inhoudende dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen), heeft de minister het volgende standpunt ingenomen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 145, nr. 4, p. 4 en 5):
"Voor wat betreft de vraag wie van de ouders welk deel van de zorg- en opvoedingstaken uitvoert en de afspraken die daarover worden gemaakt, is het daarom inderdaad niet mogelijk in het ouderschapsplan vast te leggen dat er geen enkel contact met de ouder bij wie het kind niet woont zal zijn. Zulks zou immers niet passen bij de norm die in het nieuwe derde lid van artikel 247 is Pro verwoord. Iets anders is dat het onder omstandigheden gewenst kan zijn dat een ouder tijdelijk, in het belang van het kind, geen contact met het kind heeft. Zoiets wordt door de norm van artikel 247, derde lid, ook niet onmogelijk gemaakt. Zou evenwel geen-contact van een ouder met het kind voor langere duur in het belang van het belang van het kind (lees: in het belang van het kind; A-G) noodzakelijk zijn, dan behoort daartoe de rechter ter zake van een nadere bepaling van de verzorgings- en opvoedingstaken op de voet van het nieuwe artikel 253a Boek 1 BW te worden benaderd. Blijkens de aanvulling van het tweede lid, onder a, van dat artikel, kan de rechter desverzocht en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, ook bepalen dat een ouder voor een tijdelijke duur geen direct contact met zijn kind zal hebben."
Geconcludeerd kan worden dat de regeling van art. 1:377h in het nieuwe wetsvoorstel 30 145 is opgenomen in art. 1:253a en is aangepast in dier voege dat de rechter bij gezamenlijk gezag op de voet van het tweede lid, onder a, van artikel 253a een tijdelijk verbod aan een ouder kan geven om contact met het kind te hebben, welk verbod in de terminologie van het huidige recht een tijdelijk verbod op omgang inhoudt.
11. Het hiervoor besproken wetsvoorstel is niet het enige wetsvoorstel inzake de scheidings- en omgangsproblematiek dat bij de Tweede Kamer aanhangig is: bij de indiening van dit wetsvoorstel was reeds aanhangig een initiatief-wetsvoorstel van het lid Luchtenveld ter zake van beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap (Tweede Kamer, 29 676). In dit wetsvoorstel dat eveneens de ouders ook verplicht bij de scheiding een ouderschapsplan te overleggen, wordt voorgesteld de mogelijkheid in te voeren van beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst alsmede van een gewijzigde vaststelling en effectieve handhaving van de afspraken en rechterlijke beslissingen die in verband met de ontbinding van het huwelijk of nadien zijn totstandgekomen over de wijze waarop door beide ouders vorm wordt gegeven aan het voortgezet ouderschap. De onderwerpen van beide wetsvoorstellen overlappen elkaar ten dele. De minister van Justitie had in zijn brief d.d. 29 maart 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 676, nr. 8) waarin hij het kabinetsstandpunt over het wetsvoorstel kenbaar heeft gemaakt, reeds erop geattendeerd voornemens te zijn op korte termijn een wetsvoorstel in te dienen met betrekking tot de scheidings- en omgangsproblematiek. Een plenaire behandeling van het initiatief-wetsvoorstel heeft inmiddels plaatsgevonden; de minister van Justitie heeft nadien conform zijn voorstel, waarmee de Kamer heeft ingestemd, bij brief van 6 juni 2005 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 676, nr. 13) suggesties met betrekking tot het wetsvoorstel schriftelijk aan de Kamer voorgelegd. Ook in het initiatief-voorstel vervalt 1:377h BW en wordt art. 1:253a BW aangepast. In het nieuw voorgestelde art. 1:253a is een geschillenregeling opgenomen waarmee in het eerste lid een laagdrempelige rechtsingang wordt gecreëerd betreffende conflicten over zorg- en opvoedingsregelingen en in het tweede lid een regeling omtrent geschillen tussen de ouders in alle overige gevallen. De rechtbank kan een zodanige beslissing geven als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt: een expliciete bepaling als voorgesteld in wetsvoorstel 29 676 dat de rechter bij gezamenlijk gezag een tijdelijk verbod kan geven om contact met het kind te hebben, ontbreekt.
12. Met de hiervoor onder 9 genoemde auteurs De Boer, Wortmann en Jansen, ben ik van oordeel dat het ook naar huidig recht - zolang art. 1:377h niet is gewijzigd - mogelijk is aan de ouder die gezamenlijk gezag uitoefent, op de voet van art. 1:253a BW tijdelijk de uitoefening van zijn recht op omgang te ontzeggen/tijdelijk omgang/contact met zijn kind te verbieden ingeval het belang van het kind zulks vordert. Dat is - zoals hiervoor betoogd - ook wat het hof heeft gedaan. De in middelonderdeel 1 vervatte rechtsklacht dat het hof de man op de voet van art. 1:377a BW het recht op omgang heeft ontzegd, faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag; het middelonderdeel faalt eveneens voorzover het betoogt dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening geen beslissing kan worden gegeven die inhoudt dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan en dat in zoverre de uitoefening van het omgangsrecht tijdelijk moet worden geschorst.
13. Middelonderdeel 1 bevat - zoals hiervoor onder 6 gezegd - nog twee motiveringsklachten. De eerste klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld nu niet wordt verwezen naar passages in de gedingstukken waar de door het middel bedoelde stellingen van de man zijn te vinden. De tweede klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof niet heeft verondersteld hetgeen het middel aanneemt. Het middel ziet eraan voorbij dat het hof - terecht - het belang van het kind als maatstaf heeft genomen bij zijn beslissing omtrent de verzochte omgangsregeling.
14. Middelonderdeel 2 dat, zoals reeds opgemerkt, klaagt dat het hof met zijn beslissing om aan de man de omgang te ontzeggen, aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en dat 's hofs beslissing aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM, beoogt kennelijk te klagen over schending van art. 8 EVRM Pro. Het miskent dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de zwaarwegende belangen van het kind en dat de bepaling van het tweede lid van art. 8 EVRM Pro een inbreuk op het privéleven en het familie- en gezinsleven legitimeert voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen en dat in dat verband met name de belangen van de betrokken kinderen zeer zwaar wegen.
15. Het voorgaande leidt mij tot de slotsom dat het middel faalt en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden