Conclusie
Nr. 00920/05 B (1)
Mr Machielse
Zitting 24 mei 2005
Conclusie inzake:
[klager]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft op 14 februari 2005 het hoger beroep tegen de beslissing van de Rechtbank te Almelo niet ontvankelijk verklaard. De rechtbank had op 15 december 2004 de wraking van de rechter-commissaris afgewezen.
2. Mr B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. R. F. Speijdel, advocaat te Enschede, heeft een schriftuur ingezonden.
3.1. De steller van het middel doet een beroep op een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 22 januari 1999, NJ 1999, 243 om de uitsluiting van enig rechtsmiddel tegen een beslissing op een wraking in het vijfde lid van artikel 515 Sv Pro te omzeilen. Hij betoogt dat in zeer uitzonderlijke gevallen toch de mogelijkheid tot hoger beroep in een wrakingsincident moet worden geopend.
3.2. Als al deze drempel zou kunnen worden genomen zou naar mijn mening het cassatieberoep toch niet ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat de steller van de schriftuur ermee heeft volstaan bij Uw Raad zijn pleitnota van hoger beroep in te dienen en deze te presenteren als cassatieschriftuur. Hier en daar is het woord 'Hof' vervangen door 'Hoge Raad', maar daar blijft het bij.
In de 'schriftuur' wordt aangevoerd dat het "recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid c.q. enig rechtsgevolg met zich brengt. In het bijzonder is ten onrechte beslist dat er in dit bijzondere geval geen hoger beroep openstond voor requirant". Ter toelichting op deze klacht is in de 'schriftuur' de tekst overgenomen van de pleitnotitie waarvan de raadsman zich ter terechtzitting in hoger beroep heeft bediend.
Als een middel van cassatie kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. Vertogen waarbij slechts wordt verwezen naar in feitelijke aanleg verdedigde stellingen kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. De enkele overneming van de inhoud van voormelde pleitnotitie, voorafgegaan door de aangehaalde woorden, kan dus niet worden aangemerkt als een middel van cassatie.(2)
Reeds daarom is het cassatieberoep niet ontvankelijk.
3.3. Toch wil ik ten overvloede enige aandacht schenken aan de vraag of de ontsnappingsmogelijkheid die de Hoge Raad in HR NJ 1999, 243 heeft gewezen ook van toepassing is wanneer een rechter-commissaris in strafzaken wordt gewraakt. HR NJ 1999, 243 betrof het geval waarin een moeder primair de opheffing van de ondertoezichtstelling had verzocht en in dat kader de kinderrechter had gewraakt. De rechtbank had de wraking afgewezen en verzoeken in verband met de ondertoezichtstelling in een afzonderlijke beschikking eveneens. De moeder stelde hoger beroep in tegen beide beslissingen en het hof verklaarde haar niet ontvankelijk in haar appel tegen de beslissing op de wraking. In cassatie kwam de moeder tegen die niet ontvankelijkverklaring op, maar tevergeefs. De Hoge Raad overwoog:
"Het middel faalt. De duidelijke en algemeen luidende bewoordingen van art. 32 lid 5 laten Pro geen ruimte om de bepaling op grond van de ontstaansgeschiedenis, weergegeven in punt 4.1 van de conclusie van het Openbaar Ministerie, anders te interpreteren dan in die zin dat tegen de beslissing in een incident tot wraking generlei hogere voorziening is toegelaten. Zulks is slechts anders indien de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast, of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot wraking niet kan worden gesproken. Nu het beroep niet op een of meer van deze gronden was gebaseerd, heeft het Hof de moeder terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep."(3)
3.4. Voorzover mij bekend heeft de Hoge Raad in strafzaken zich nooit in deze zin uitgelaten. Integendeel, een niet-ontvankelijkverklaring van cassatieberoepen tegen beslissingen in wrakingsincidenten in strafzaken is meestal kort en krachtig geformuleerd, zonder enige verwijzing naar de mogelijkheid van een uitzondering. Ik citeer:
"5.1. Voorzover het middel de klacht behelst dat het wrakingsverzoek ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd is afgewezen kan het niet tot cassatie leiden, aangezien ingevolge het vijfde lid van art. 515 Sv Pro tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel openstaat."(4)
"3.3. Het oordeel van het Hof dat het niet bevoegd is in de beoordeling te treden van de in eerste aanleg gegeven beslissing op het wrakingsverzoek, omdat tegen die beslissing geen rechtsmiddel heeft opengestaan, is juist."(5)
"3.3. Volgens het in deze zaak van overeenkomstige toepassing zijnde art. 515, vijfde lid, Sv staat tegen de beslissing op het verzoek om wraking geen rechtsmiddel open. Hieruit volgt dat de betrokkene niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep."(6)
"4.2. Het middel klaagt erover dat de rechter wiens wraking is verzocht niet bij de behandeling van het wrakingsverzoek aanwezig is geweest.
4.3. De klacht treft geen doel, omdat volgens art. 518, derde lid, Sv tegen de beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open staat, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over de wijze waarop die beslissing is totstandgekomen."(7)
"Ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv staat tegen een beslissing op een verzoek tot wraking geen rechtsmiddel open, zodat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is."(8)
"5.4. Voorzover in de toelichting op het middel het standpunt wordt ingenomen dat door de afwijzing van het wrakingsverzoek, welk verzoek in het bijzonder was gestoeld op de stelling dat het Hof zich al een oordeel had gevormd over de bruikbaarheid voor het bewijs van het deskundigenverslag betreffende het spraakvergelijkend onderzoek, een inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter, kan het middel niet tot cassatie leiden. Ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv staat immers tegen de beslissing op het wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open."(9)
3.4. Ik meen dat deze terughoudendheid ook strookt met de bedoeling van de wetgever die niet van uitzonderingen wilde weten. De wetgever heeft overigens wel onder ogen gezien dat het uitsluiten van een rechtsmiddel tegen de beslissing op wraking niet met zich brengt dat partijen geen enkele mogelijkheid meer hebben om zich teweer te stellen tegen de beslissing inzake de wraking. Als gewraakt is in de behandeling van de hoofdzaak en als hoger beroep mogelijk is tegen de beslissing in de hoofdzaak zal ook de beslissing op het wrakingsverzoek ter discussie kunnen komen,(10) zij het dan in jasje van artikel 6 eerste Pro lid EVRM.(11)
Wanneer het wrakingsverzoek de rechter in eerste aanleg betrof kan de appelrechter dus, indien hij van oordeel is dat geen berechting door een impartial tribunal heeft plaatsgevonden, de bestreden beslissing vernietigen en de zaak terugwijzen. In zo een geval is het ontbreken van een rechtsmiddel tegen de beslissing op de wraking zeker te billijken.
3.5. Als buiten de hoofdzaak een onderzoeksrechter naar het oordeel van verdachte bevooroordeeld is en gewraakt wordt lijkt er geen mogelijkheid tot ontsnapping aan het rechtsmiddelenverbod te bestaan als de beslissing in het wrakingsincident voor de verdachte negatief uitvalt. Maar ook dat is slechts relatief. Als bijvoorbeeld een getuigenverhoor volgens de verdediging op partijdige wijze is gevoerd staat niets eraan in de weg om aan de zittingsrechter te verzoeken de getuige op te roepen om opnieuw te worden gehoord. Een tweede argument tegen het toelaten van tussentijds appel tegen de beslissing op een verzoek tot wraking van een onderzoeksrechter bestaat in het risico van onverantwoorde vertraging van de voortgang van het voorbereidend onderzoek. De beslissing op het wrakingsverzoek binnen het college waarvan de onderzoeksrechter deel uitmaakt zal doorgaans snel haar beslag kunnen krijgen. Maar wanneer tegen die beslissing een rechtsmiddel wordt opengesteld dreigt vertraging, al is het alleen maar vanwege administratieve verwikkelingen die samenhangen met het feit dat een ander college in de zaak gemoeid wordt. Als dan ook nog eens cassatie mogelijk is tegen de beslissing in hoger beroep zou de verdachte een middel in handen krijgen om een voorbereidend onderzoek aanzienlijk te vertragen of te frustreren. Dat lijkt mij zeer onwenselijk.
Tot slot kent het strafrecht andere correctiemogelijkheden voor oneffenheden in het voorbereidend onderzoek. Te wijzen is op artikel 359a Sv. Als de verdediging meent in het voorbereidend onderzoek te kort te zijn gedaan door een bevooroordeeld onderzoeksrechter staat niets eraan in de weg de vonnisrechter deze bezwaren voor te leggen in het kader van artikel 359a Sv. Deze kan dan gebruikmaken van de bevoegdheden die het eerste lid hem biedt wanneer de schade niet meer te herstellen is en er reden is om een sanctie te stellen.
3.6. Het lijkt mij dus uitermate ongewenst en onnodig om tegen de beslissing op de wraking van een onderzoeksrechter een rechtsmiddel mogelijk te maken. In dat verband wijs ik erop dat artikel 512 Sv Pro ook weer van toepassing is op de behandeling van de wraking. In de gevallen waarin de rechter die op de wraking moet beslissen zelf een eerlijke en onpartijdige behandeling van het wrakingsverzoek niet blijkt te waarborgen kan gebruikt worden gemaakt van de voorziening in artikel 512 Sv Pro, in plaats van dat een appel tegen zijn beslissing over het gedrag of de beslissingen van een andere rechter mogelijk wordt gemaakt. Ook de rechtsgang van artikel 512 Sv Pro lijkt mij een 'hogere voorziening' toe tegen de beslissing op de wraking, waardoor er aan een apart hoger beroep, laat staan aan de mogelijkheid van cassatieberoep, geen enkele behoefte meer bestaat.
4. Deze conclusie strekt tot niet ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 00918/05/B tegen dezelfde verdachte, in welke zaak ik ook vandaag conclusie neem.
2 HR 15 februari 2000, nr. 112.694; HR 27 mei 2003, NJB 2003, p. 1345, nr. 100, rov. 4.
3 In zin noot onder HR NJ 1995, 30 signaleert Corstens een discrepantie tussen de hantering van het rechtsmiddelenverbod alnaargelang het gaat om de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad enerzijds en de straf- en belastingkamer anderzijds. In HR NJ 1995, 30 ging het evenwel om een beweerde ongelijkheid tussen verdediging en OM wat betreft de mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen tegen een beschikking. Zo een ongelijkheid speelt in een wrakingsincident niet.
4 HR NJ 1998, 187.
5 HR 31 oktober 2000, NJB 2000, p. 2199, nr. 159.
6 HR 6 november 2001, nr. 00407/00/B.
7 HR 15 oktober 2002, nr. 02440/01.
8 HR 8 juli 2003, nr. 02249/02/B.
9 HR 20 april 2004, LJN AO0616.
10 Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3 MvT, blz. 114.
11 HR NJ 1998, 186; HR 31 oktober 2000, NJB 2000, p. 2199, nr. 159.