Conclusie
C04/124HR
mr. Keus
Zitting 8 april 2005
Conclusie inzake:
[eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[verweerder](1)
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een volgens [verweerder] door [eiseres] niet naar behoren uitgevoerde aannemingsovereenkomst.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 In of omstreeks april 1997 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een serre aan het woonhuis van [verweerder] voor de som van ƒ 115.295,- inclusief BTW, later aangevuld met het vernieuwen van het plafond in de woonkamer voor de som van ƒ 3.670,-.
1.2 De inhoud van deze overeenkomst (inclusief twee later aangebrachte wijzigingen op ondergeschikte punten) is te kennen uit de offerte van 24 april 1997 met bestektekeningen.
1.3 Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing. Deze voorwaarden houden onder meer de navolgende bepalingen in:
"13.8 Het werk wordt als opgeleverd beschouwd op het eerste van de beide tijdstippen, waarop hetzij [eiseres] na voltooiing van het werk daarvan aan opdrachtgever schriftelijk kennis heeft gedaan, hetzij de opdrachtgever het werk feitelijk in gebruik heeft genomen.
14.2 Het maximum schadebedrag tot vergoeding waarvan [eiseres] kan worden aangesproken, bedraagt nimmer meer dan 50% van het bedrag waarvoor het werk is of zou worden uitgevoerd.
18.4 Na de oplevering wordt door [eiseres] een eindafrekening ingediend. Van het meerwerk c.q. minderwerk wordt een duidelijk gespecificeerde nota ingediend. (...)
18.5 Indien opdrachtgever enige opeisbare termijn dan wel het saldo van de eindafrekening niet binnen de in dit artikel daarvoor gestelde termijn voldoet, is opdrachtgever vanaf de vervaldag daarover een rente verschuldigd van 1% per maand.
18.8 (...) Kleine gebreken welke aan de levering of oplevering kleven, welke niet meer bedragen dan 10% van de totale levering of het totale werk, geven opdrachtgever nimmer het recht om meer dan 20% van zijn totale betalingsverplichting op te schorten. Handelt opdrachtgever hiermede in strijd, dan zal de gehele koopsom of aanneemsom ineens opeisbaar zijn.
18.9 Opdrachtgever is automatisch in verzuim door het verstrijken van de betalingstermijn. Alsdan is [eiseres] gerechtigd de vordering ter incassering in handen van een derde te stellen. De daardoor ontstane kosten zijn volledig voor rekening van opdrachtgever, en zullen 15% van het totaal verschuldigde bedrag met een minimum van f. 100,- bedragen. (...)"
1.4 Omstreeks begin juni 1998 is [eiseres] met de uitvoering van de werkzaamheden begonnen. Tijdens de uitvoering bleek dat ongewijzigde uitvoering van de offerte/tekeningen technisch niet mogelijk was. Dit is tussen partijen onderwerp van bespreking geweest.
1.5 Op 7 juli 1998 heeft een eerste oplevering, althans inspectie van het werk plaatsgevonden. De op dat moment door [eiseres] erkende gebreken zijn op een daartoe opgestelde opleverlijst genoteerd. Deze lijst is niet door [verweerder] (mede) ondertekend.
1.6 Door [verweerder] is omstreeks 10 september 1998 een gebrekenlijst opgesteld, op 17 september 1998 vonden herstelwerkzaamheden plaats en omstreeks 22 september 1998 heeft [eiseres] een lijst met nog te verrichten werkzaamheden opgesteld.
1.7 [Eiseres] heeft op 22 en 28 oktober 1998 (mede naar aanleiding van correspondentie met [verweerder]s raadsman) een aantal werkzaamheden voorkomende op deze laatste lijst verricht.
1.8 [Eiseres] heeft vervolgens op 25 november 1998 en 30 november 1998 aan [verweerder] facturen tot een totaalbedrag van ƒ 72.806,59 gezonden. Deze facturen heeft [verweerder] onbetaald gelaten.
1.9 Op 25 mei 1999 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en diens veroordeling tot betaling van een bedrag van ƒ 88.118,12 met contractuele en wettelijke rente en proceskosten gevorderd. [Verweerder] heeft een eis in reconventie ingesteld, primair strekkende tot ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding en subsidiair tot nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding.
1.10 Nadat bij tussenvonnis van 26 augustus 1999 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 16 november 1999 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 augustus 2000 [eiseres] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [verweerder] gedurende de uitvoering van de werkzaamheden akkoord is gegaan met een van de offerte afwijkende maatvoering van de serre en serredeuren zoals door [eiseres] voorgesteld en nadien ook uitgevoerd.
1.11 Bij vonnis van 1 maart 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] niet in dit bewijs is geslaagd. De rechtbank heeft vervolgens een deskundigenbericht gelast, onder meer over de aanwezigheid van de door [verweerder] gestelde gebreken, de mogelijkheden en de kosten van herstel daarvan en de technische noodzaak van de afwijkende maatvoering van de serre en de serredeuren.
1.12 Bij vonnis van 11 juli 2002 heeft de rechtbank [verweerder] in conventie veroordeeld tot betaling van € 33.038,19, vermeerderd met de contractuele rente over dit bedrag vanaf 25 mei 1999 tot aan de dag van voldoening, en in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 7.959,30, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 oktober 1998 tot aan de dag van voldoening.
1.13 [Verweerder] heeft appel ingesteld. [Eiseres] heeft incidenteel appel ingesteld.
1.14 Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 27 november 2003 het eindvonnis van 11 juli 2002 vernietigd voorzover daarbij in conventie de contractuele rente is toegewezen over € 33.038,19 vanaf 25 mei 1999, en heeft, opnieuw rechtdoende in hoger beroep, de contractuele rente toegewezen over een bedrag van € 6.046,20 vanaf 8 december 1998 tot aan de volledige voldoening. Voor het overige heeft het hof het eindvonnis en de tussenvonnissen van 10 augustus 2000 en 1 maart 2001 bekrachtigd.
1.15 [Eiseres] heeft van dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is niet verschenen. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding omvat een achttal grieven (hierna aan te duiden als "middelen") tegen het bestreden arrest.
2.2 Middel A richt zich tegen rov. 3. De rov. 2 en 3 luiden:
"2. Bij voormeld tussenvonnis was [eiseres] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [verweerder] gedurende de uitvoering van de werkzaamheden akkoord is gegaan met een van de offerte afwijkende maatvoering van de serre en serredeuren, zoals door [eiseres] voorgesteld en nadien ook uitgevoerd. Nadat getuigen waren gehoord heeft de rechtbank bij het tussenvonnis van 1 maart 2001 [eiseres] in de bewijslevering niet geslaagd geoordeeld. Hiertegen richten zich de incidentele grieven B en C van [eiseres].
3. De grieven falen. Ook het hof acht [eiseres] niet in de bewijslevering geslaagd. Hetgeen in de toelichting op de grieven wordt betoogd kan daarin geen verandering brengen."
2.3 Het middel voert aan dat het hof zonder enige motivering en zonder beslissing op wat [eiseres] in appel hieromtrent heeft gesteld, de onjuiste beslissing van de rechtbank heeft overgenomen en daarbij kennelijk de aan die beslissing ten grondslag liggende onjuiste overwegingen van de rechtbank heeft overgenomen. Het hof had, zo vervolgt het middel, behoren te verklaren dat [eiseres] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, dan wel had het, met aanvulling van de rechtsgronden, behoren te beslissen dat [verweerder] de termijn van art. 6:89 BW Pro heeft overschreden, zodat hij op het gebrek geen beroep meer kon doen.
2.4 Ik meen dat de eerste klacht faalt. Het hof heeft blijkens rov. 3 het bewijsmateriaal gewaardeerd en is, kennelijk op dezelfde gronden als de rechtbank(4), tot het oordeel gekomen dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Daarbij heeft het de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde bezwaren (die door het middel overigens niet nader worden aangeduid) verworpen met de (weliswaar korte) overweging dat hetgeen in de toelichting op de grieven wordt betoogd, in zijn bewijsoordeel geen verandering kan brengen. Daaruit blijkt van een afweging en van een verwerping van de argumenten van [eiseres] door het hof.
De waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst(5). Weliswaar moet ook ten aanzien van het oordeel of bewijs is geleverd, worden voldaan aan het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(6), maar ik meen dat het hof aan deze motiveringsplicht heeft voldaan. Het mocht aansluiten bij het naar behoren gemotiveerde oordeel van de rechtbank(7) dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd(8), temeer waar de door [eiseres] in hoger beroep (in haar grieven B en C en in de daarop gegeven toelichting) aangevoerde argumenten waarom zij wèl in het haar opgedragen bewijs was geslaagd, ook reeds in eerste aanleg aan de orde waren(9).
2.5 Het middel klaagt voorts dat het hof ten onrechte niet onder aanvulling van rechtsgronden heeft geoordeeld dat [verweerder] de termijn van art. 6:89 BW Pro heeft overschreden, zodat hij op het gebrek geen beroep meer kon doen.
2.6 Ook deze klacht kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Art. 6:89 BW Pro bepaalt:
"De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd".
2.7 Uit de stukken van de feitelijke instanties blijkt niet dat [eiseres] zich op art. 6:89 BW Pro heeft beroepen. [Eiseres] heeft bij conclusie van dupliek in reconventie onder 4 weliswaar aangevoerd dat "[verweerder] er bij de eerste oplevering nog geen bezwaar tegen had", maar deze stelling behoefden rechtbank en hof niet op te vatten als een beroep op art. 6:89 BW Pro, al was het maar omdat zij was aangevoerd in het kader van het betoog dat [verweerder] met de aangepaste uitvoering van de serre akkoord is gegaan. Bij akte uitlating productie van 27 april 2000 onder 5 heeft [eiseres] aangevoerd:
"Ad 5. Dat de schuifpui in de zijgevel minder hoog is dan die in de achtergevel, is ontstaan door de constructie van de serre. Deze constructie en haar gevolgen is tijdens de bouw, toen het al zichtbaar was met [verweerder] besproken en door hem geaccepteerd. Hij kan daar niet meer over klagen."
Ook deze passage hebben rechtbank en hof kennelijk niet opgevat en behoefden zij ook niet op te vatten als een beroep op art. 6:89 BW Pro. Hetzelfde geldt voor de passage onder 25 van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel:
"Uit dit geheel van niet door [verweerder] betwiste feiten ((...), dat hij zowel bij dat gesprek alsook bij het enkele dagen nadien gevolgde gesprek met [betrokkene 1] en [eiseres]'s directeur [betrokkene 2] niet heeft geprotesteerd en niet heeft aangekaart dat hij daaraan financiele consequenties zou verbinden, dat hij de serre vervolgens gewoon heeft laten afbouwen, dat hij gedurende een periode van minimaal 4 maanden (medio juni 98 tot 15-10-98) nog steeds niet tegen de afwijkingen heeft geprotesteerd of daaraan financiele consequenties verbonden) moet worden geconcludeerd dat [verweerder] met de afwijkingen van de serre stilzwijgend accoord is gegaan, althans dat hij door zijn zwijgen en stilzitten bij [eiseres] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat hij accoord ging met de wijzigingen."
2.8 Nu het hof in de door [eiseres] in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen kennelijk niet een beroep op art. 6:89 BW Pro heeft gelezen en zodanig beroep daarin ook niet heeft behoeven te lezen, meen ik dat het aan het hof niet vrijstond ambtshalve te beslissen over de vraag of [verweerder] binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, een en ander in de zin van art. 6:89 BW Pro. Aldus beslissende zou het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden(10).
2.9 Middel B richt zich tegen rov. 15. De rov. 14 en 15 luiden:
"14. In incidentele grief F verzet [eiseres] zich tegen de toewijzing in reconventie van de wettelijk(e) rente met ingang van 9 oktober 1998. De ingangsdatum had volgens haar 14 augustus 2001 moeten zijn omdat de deskundige in de door hem genoemde bedragen de inflatie tot die datum reeds heeft doorberekend.
15. De grief faalt, daar de inflatie niet van belang is voor de wettelijke rente, die [eiseres] verschuldigd is met ingang van de dag waarop hij in verzuim is geraakt, 9 oktober 1998."
2.10 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat [eiseres] niet in verzuim is geraakt, althans niet op 9 oktober 1998, en dat het hof zijn overweging in het geheel niet heeft gemotiveerd.
2.11 [Verweerder] heeft bij eis in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 1998. [Eiseres] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie, onder 33 e.v., betwist in verzuim te zijn.
2.12 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 11 juli 2002, rov. 10, overwogen:
"De totale schade wegens de tekortkoming door [eiseres] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst kan conform de begroting van de deskundige worden vastgesteld op ƒ 17.540,- / € 7.959,30 en de in reconventie ingestelde vordering tot vergoeding van die schade is derhalve tot dit bedrag toewijsbaar."
De rechtbank heeft vervolgens in het dictum het in de geciteerde overweging genoemde bedrag toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 oktober 1998 tot aan de dag van voldoening.
2.13 Hiertegen heeft [eiseres] grief F aangevoerd, die als volgt luidt:
"39. Ten onrechte heeft de rechtbank in haar eindvonnis in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over € 7.959,30 vanaf 9-10-98 tot aan de dag der voldoening;
40. Kennelijk heeft de rechtbank over het hoofd gezien dat de deskundige de herstelkosten eerst heeft berekend op basis prijspeil 1997 om daarop vervolgens een correctie terzake van de inflatie toe te passen en de herstelkosten begroot op f. 12.540,00 per de datum van het deskundigerapport nl. 14-8-01. Voorts heeft de deskundige het waardeverschil van de serre eerst op 14-8-01 op ƒ 5.000,00 gewaardeerd. De rechtbank had [eiseres] derhalve dienen te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente m.i.v. 14-8-1 omdat de deskundige in de door hem genoemde bedragen de inflatie tot aan de datum 14-8-2001 reeds heeft doorberekend."
2.14 Het hof heeft de grief in rov. 14 samengevat. Het hof heeft daarin kennelijk niet de klacht gelezen, en ook niet behoeven te lezen, dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, omdat [eiseres] niet op 9 oktober 1998 in verzuim is geraakt. Het grievenstelsel brengt met zich dat het hof bij die stand van zaken niet ambtshalve mocht beslissen, of [eiseres] al dan niet op 9 oktober 1998 in verzuim is geraakt(11). Om die reden faalt de klacht(12).
2.15 Middel C richt zich tegen rov. 6, waarin het hof heeft overwogen:
"De deskundige heeft in zijn rapport (pagina 12 sub D) op de daartoe strekkende vraag van de rechtbank geantwoord dat (kort gezegd) het totaal van de kosten van herstel van de door hem vermelde gebreken fl 11.056,=, dus minder dan 10% van de totale aanneemsom van fl 118.965,=, beliep, maar dat hij van mening is dat ook de waardevermindering van fl 5.000,= moet worden meegerekend, zodat de 10% wordt overschreden. Op dezelfde pagina onder C stelt de deskundige als antwoord op de betrokken vraag van de rechtbank dat dit bedrag de waardevermindering is voor het geval de in het rapport onder f vermelde afwijkende afmeting van de pui rechts in de serre redelijkerwijs niet valt te herstellen. Het gaat hier dus ook om een gebrek en een waardering van de schade die [verweerder] door dat gebrek lijdt. De inhoud van het rapport van de deskundige is door partijen niet bestreden. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de bepaling in artikel 18.8 kennelijk tot doel heeft een te lichtvaardige inhouding van de aanneemsom door de opdrachtgever te voorkomen en aldus opschorting (van meer dan 20% van de aanneemsom) te verbieden als slechts sprake is van kleine gebreken van ondergeschikte aard. Gezien voormelde rapportage van de deskundige over de omvang van de gebreken als percentage van de aanneemsom, kan het hof zich met het aangevallen oordeel van de rechtbank daarover verenigen. De klacht faalt. De opschortingbevoegdheid was niet tot 20% beperkt."
2.16 Het middel klaagt allereerst dat het hof een onjuiste betekenis en uitleg aan de genoemde bepaling van de algemene voorwaarden heeft gegeven. Voorts klaagt het dat het hof bij de omvang van de gebreken de door de deskundige geschatte visueel/architectonische minderwaarde van de serre ad ƒ 5.000,- ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft meegeteld.
2.17 De uitleg van algemene voorwaarden is van feitelijke aard. Het middel klaagt niet dat de uitleg die het hof aan de algemene voorwaarden heeft gegeven, onbegrijpelijk zou zijn, laat staan dat het zou uitwerken waarom dat het geval zou zijn. Voorts werkt het middel niet uit waarom het hof de door de deskundige geschatte visueel/architectonische minderwaarde van de serre ad ƒ 5.000,- niet had mogen meetellen. De betrokken klachten kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
2.18 Ten slotte klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat [verweerder], als hij al mocht opschorten, dit slechts proportioneel mocht doen. Ook deze klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Voor de beantwoording van de vraag of de schuldenaar die zijn betaling opschort, daartoe slechts is gerechtigd voorzover de opschorting proportioneel is, dient art. 6:262 lid 2 BW Pro tot richtlijn. Dit artikellid bepaalt: "In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.". De stelling dat de schuldenaar in geval van gedeeltelijke wanprestatie van de schuldeiser zijn betalingsverplichting slechts proportioneel mag opschorten, is in haar algemeenheid niet juist. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 995-996:
"Volgens enkele buitenlandse wetboeken is ook in geval van gedeeltelijke of niet-behoorlijke nakoming opschorting voor het geheel in beginsel toegestaan, behoudens de mogelijkheid dat opschorting in strijd zou zijn met de goede trouw. In aansluiting op de rechtspraak van de Hoge Raad bij koop inzake opschorting van betaling wegens ondeugdelijke levering neemt het ontwerp in dit opzicht een meer terughoudend standpunt in. De gevallen waarin opschorting voor het geheel een onevenredig scherpe reactie is, zijn hier te talrijk om slechts als uitzonderingen te kunnen gelden. Er zijn verscheidenen gradaties. (...)
Tenslotte zal in bepaalde gevallen opschorting van nakoming voor het geheel, ook zonder terbeschikkingstelling van het ontvangene, gerechtvaardigd kunnen zijn. Zodanig gebruik van de bevoegdheid tot opschorting als pressiemiddel, vergelijkbaar met dat van retentierecht als die van de artikelen 1652, 1766 en 1849 B.W., komt vooral in aanmerking wanneer de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend, of wanneer de fout op korte termijn kan worden verholpen. In deze materie kunnen echter nog meer factoren een rol spelen, zodat de wetgever de verschillende groepen van gevallen niet volgens enkele eenvoudige criteria van elkaar kan onderscheiden. Het is daarom aan de rechter overgelaten om in de aan hem voorgelegde gevallen te beoordelen, of de opschorting van nakoming zoals die heeft plaatsgehad, de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan."
en kennelijk in navolging daarvan Hartkamp(13):
"Indien de tegenprestatie bestaat uit de betaling van een geldsom, zal veelal een opschorting van een met de tekortkoming corresponderend gedeelte voor de hand liggen, doch ook kan dan algehele opschorting gerechtvaardigd zijn, bijv. als pressiemiddel om de schuldenaar tot herstel van het gebrek of vervanging van de zaak te bewegen. (...) Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of, en zo ja, in welke mate de tot nakoming aangesproken contractant een beroep op de exceptie toekomt. Hierbij zal behalve de aard en ernst van de tekortkoming en de aard van de tegenprestatie, ook onder meer een rol kunnen spelen de vraag of de tekortkoming wanprestatie of overmacht inhoudt."
Hartkamp wijst er in zijn conclusie voor HR 7 mei 1993, NJ 1993, 406, onder 9, op dat het criterium van art. 6:262 lid 2 BW Pro is te beschouwen als een toepassing van de algemene maatstaf van de redelijkheid en billijkheid, dat dit in de oorspronkelijke redactie van de art. 6:52 en Pro 262 expressis verbis tot uitdrukking kwam en dat van de wijziging van de redactie niet werd verwacht dat zij tot andere resultaten zou leiden.
2.19 [Eiseres] heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat [verweerder] slechts tot proportionele opschorting van zijn betalingsverplichting was gerechtigd(14). Dat het argument van proportionele opschorting onderdeel van de rechtsstrijd uitmaakt, wordt ook onderkend in het tussenvonnis van 10 augustus 2000, waar (in rov. 3c) als een van de geschilpunten wordt samengevat: "Is [verweerder] gerechtigd zijn betalingsverplichting op te schorten en zo ja, tot welk bedrag?". De rechtbank heeft deze vraag in rov. 6 van dat vonnis als volgt beantwoord:
"Uitgaande van de bovenaangehaalde inhoud van de algemene voorwaarden waarvan de rechtsgeldigheid door [verweerder] niet - gemotiveerd - is betwist stelt [eiseres] zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat het wettelijk opschortingsrecht van [verweerder] is beperkt tot 20% van de totale betalingsverplichting indien dit opschortingsrecht betrekking heeft op kleine gebreken die een waarde van niet meer dan 10% van het totale werk vertegenwoordigen.
Of in dit geval feitelijk sprake is van dergelijke kleine gebreken is tussen partijen omstreden. Deze vraag, evenals de vraag of de opschorting door de tekortkoming van [eiseres] wordt gerechtvaardigd, zoals artikel 6:262 BW Pro bepaalt, leent zich naar het oordeel van de rechtbank voor beantwoording door deskundigen.
Wel kan reeds thans worden vastgesteld dat de algemene aansprakelijkheidsbeperking van [eiseres] tot 50% van de aanneemsom niet door [verweerder] is betwist, zodat beroep op het opschortingsrecht voor zover dat daar bovenuit gaat in elk geval niet is gerechtvaardigd in het licht van de rechtsverhouding zoals die tussen partijen geldt."
2.20 In haar vonnis van 1 maart 2001 heeft de rechtbank aan de deskundige op dit punt echter slechts de vraag voorgelegd (rov. 8d):
"Vallen de aanwezige gebreken al dan niet binnen de marge van "kleine gebreken welke niet meer bedragen dan 10% van de totale levering of het totale werk" als bedoeld in artikel 18.8 van de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden?"
waarop de deskundige heeft geantwoord:
"De bij vraag A. en B. behandelde gebreken zijn niet allen "kleine gebreken" er zijn ook ernstige gebreken zoals het niet normaal schuiven van de grote pui, het laten bestaan van de oude zinken goot in de dakconstructie en het hiermee creëren van kansen op lekkage- en onderhoudsproblemen in de toekomst.
Het totaal van de herstelkosten zoals begroot op basis prijspeil 1997 bedraagt ƒ 11.056,-- en is derhalve minder dan 10% van de totale aanneemsom van ƒ 118.965,--.
Ondergetekende is echter van mening dat ook de waardevermindering van ƒ 5.000,-- moet worden meegerekend, de som van de bedragen is dan duidelijk meer dan 10% van de aanneemsom."(15)
[Eiseres] heeft in haar commentaar op het deskundigenrapport niet aangevoerd dat ondanks het oordeel van de deskundige dat de gebreken de waarde van 10% van de aanneemsom te boven gaan, de opschorting van [verweerder] in de zin van art. 6:262 BW Pro niet is gerechtvaardigd(16).
2.21 In haar eindvonnis van 11 juli 2002, rov. 8, heeft de rechtbank onder meer overwogen:
"Uit het totaalbeeld van de klachten die door de deskundige als terecht zijn beoordeeld kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijk niet staande worden gehouden dat het hier slechts dermate kleine gebreken betreft, dat het beroep op opschorting als misbruik moet worden bestempeld. Gelet op de inhoud van het deskundigenrapport moet de slotsom zijn dat [verweerder] bevoegd was tot opschorting van de restantaanneemsom over te gaan, zodat hij jegens [eiseres] niet in verzuim is komen te verkeren."
2.22 Hiertegen heeft [eiseres] in het incidenteel appel een grief opgeworpen, te weten(17):
"De rechtbank heeft ook over het hoofd gezien dat door art. 18.8 van de leveringsvoorwaarden BW 6: 262 lid 2 uiteraard niet buiten werking is gesteld. Nu de rechtbank slechts f. 17.540,00/ € 7.959,30 in reconventie aan [verweerder] heeft toegewezen, was hij in elk geval voor het meerdere in verzuim."
2.23 Naar mijn mening heeft het hof op deze grief, zij het verdekt, beslist in de rov. 8-10, eindigend met de overweging: "Gezien de aard en omvang van die gebreken was [verweerder] naar het oordeel van het hof bevoegd de betaling van voormelde twee facturen op te schorten, zij het tot niet meer dan 50% van de aanneemsom.". De tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht faalt op de hiervóór (onder 2.18) aangegeven gronden. Voor zover in het middel al een motiveringsklacht valt te lezen, kan deze niet tot cassatie leiden, omdat zij niet aangeeft waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De klacht dat sprake is van een oordeel "zonder enige motivatie", gaat voorbij aan 's hofs verwijzing naar de aard en omvang van de gebreken, waarin wel degelijk een motivering ligt besloten.
2.24 Middel D richt zich tegen rov. 10, die luidt:
"Naar het oordeel van het hof mocht [verweerder] voor de betaling van de twee laatste termijnen wachten op de daartoe door [eiseres] aan hem toe te zenden facturen. Nu die facturen eerst in november 1998, na de laatste montagedag, aan [verweerder] zijn gezonden, kon hij eerst nadien in betalingsverzuim komen. Op dat moment was er al sprake van een niet-nakoming door [eiseres] van haar verplichting uit de aannemingsovereenkomst. Immers, niet in geschil is dat zij de werkzaamheden, die voor november 1998 waren voltooid, gebrekkig heeft uitgevoerd. Gezien de aard en omvang van die gebreken was [verweerder] naar het oordeel van het hof bevoegd de betaling van voormelde twee facturen op te schorten, zij het tot niet meer dan 50% van de aanneemsom."
2.25 Het middel klaagt onder a dat de overweging "mocht [verweerder] voor de betaling van de twee laatste termijnen wachten op de daartoe door [eiseres] aan hem toe te zenden facturen" ongemotiveerd is en dat het hof daarmee heeft miskend dat [eiseres] voordien al opschortingsbevoegd was. Het oordeel dat [verweerder] met de betaling van de laatste termijnen op de door [eiseres] aan hem te zenden facturen mocht wachten, berust kennelijk niet op een door het hof veronderstelde en reeds vóór de ontvangst van de bedoelde facturen bestaande opschortingsbevoegdheid van [verweerder] (in verband waarmee inderdaad van belang zou zijn of [eiseres] al eerder opschortingsbevoegd was), maar op een uitleg van de overeenkomst tussen partijen. Deze uitleg is feitelijk en niet onbegrijpelijk(18) en behoefde ook niet nader te worden gemotiveerd.
2.26 Het middel klaagt onder b dat de overweging "Nu die facturen eerst in november 1998, na de laatste montagedag, aan [verweerder] zijn gezonden, kon hij eerst nadien in betalingsverzuim komen." ongemotiveerd en onjuist is, nu het hof heeft miskend dat [verweerder] om andere redenen al eerder, voordat [eiseres] niet nakwam, in verzuim was. Anders dan het middel betoogt, is de geciteerde overweging niet ongemotiveerd. De motivering daarvan is immers gegeven in het onmiddellijk daaraan voorafgaande (en kennelijk door uitleg van de overeenkomst ingegeven) oordeel dat [verweerder], alvorens te betalen, op de facturen mocht wachten. De klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerder] om andere redenen al eerder in verzuim was, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu daarin niet wordt aangegeven welke andere redenen dat zouden zijn en waar die andere redenen in de processtukken zijn aangevoerd.
2.27 Het middel klaagt tenslotte onder c dat de overweging "Gezien de aard en omvang van die gebreken was [verweerder] naar het oordeel van het hof bevoegd de betaling van voormelde twee facturen op te schorten, zij het tot niet meer dan 50% van de aanneemsom" onvoldoende is gemotiveerd. Nu de klacht niet aangeeft waarom van een onvoldoende motivering sprake zou zijn, kan zij niet tot cassatie leiden.
2.28 Middel E richt zich tegen rov. 11, die luidt:
"Het voorgaande betekent dat [verweerder] ten aanzien van de verplichting tot betaling van de factuur van 25 november 1998 tot het volle bedrag van fl 36.403,29 wegens haar opschorting niet in verzuim is geraakt en ten aanzien van de factuur van 30 november 1998 in verzuim is geraakt voor zover het factuurbedrag vermeerderd met het bedrag van de andere factuur 50% van de aanneemsom overtreft. De aanneemsom bedroeg fl 118.965,=, zodat 50 % fl 59.482,50 is. Het verzuim betreft dus een bedrag van fl 36.403,29 verminderd met fl 23.079,21 (fl 59.482,50 - fl. 36.403,29) is fl. 13.324,08."
De enige zelfstandige klacht (naast de hiervoor reeds behandelde en in het middel deels herhaalde klachten) die ik in het middel lees, is dat het hof heeft miskend dat een eventuele bevoegdheid van [verweerder] tot opschorting van zijn betalingsverplichting is geëindigd per de dag waarop hij zijn vordering in reconventie instelde. Het middel voert echter niet aan waar [eiseres] dit eerder heeft aangevoerd(19), noch waarom dit zo zou zijn. Overigens zie ik geen reden waarom de door het hof aangenomen opschortingsbevoegdheid van [verweerder] met het enkele instellen van diens reconventionele vordering een einde zou hebben genomen.
2.29 Middel F klaagt over rov. 16 waarin het hof heeft geoordeeld:
"Incidentele grief E van [eiseres] richt zich nog tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief faalt. [eiseres] heeft niet gespecificeerd en onderbouwd waarin de gestelde werkzaamheden hebben bestaan. Nu [verweerder] de vordering betwist is deze niet toewijsbaar."
Het middel voert hiertegen aan dat [eiseres] haar vordering wel degelijk heeft gespecificeerd en onderbouwd en de betwisting door [verweerder] deugdelijk heeft weerlegd, zodat 's hofs overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu [eiseres] in het geheel niet aangeeft waar zij deze specificering en onderbouwing zou hebben gegeven(20). Overigens heeft [eiseres] in grief E in incidenteel appel met betrekking tot de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden slechts gesteld: "Vaststaat dat in casu omvangrijke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht."(21) 's Hofs oordeel dat daarmee niet is gespecificeerd en onderbouwd waarin de verrichte werkzaamheden hebben bestaan, is in het licht van die stelling niet onbegrijpelijk.
2.30 Middel G richt zich tegen de volgende passage uit rov. 17:
"De in verhouding kleine wijziging van het eindvonnis in conventie leidt het hof niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank over de proceskosten. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten worden gecompenseerd. Datzelfde geldt ook voor het principaal beroep en het incidenteel beroep. De hierop betrekking hebbende principale grief IV en incidentele grief G worden dan ook verworpen."
Het middel voert aan dat zulks ten onrechte is en in strijd met het recht omdat het hof [verweerder] alsnog had behoren te veroordelen tot vergoeding aan [eiseres] van de proceskosten in eerste aanleg, althans en in elk geval van de kosten in conventie, die van het conservatoire beslag daaronder begrepen. Het middel geeft niet aan waarom het hof [verweerder] alsnog in de proceskosten in eerste aanleg had moeten veroordelen en kan, waar het niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens staat art. 237 Rv Pro compensatie van de proceskosten toe indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, terwijl de bevoegdheid tot compensatie ter discretie staat van de rechter die over de feiten oordeelt(22).
2.31 Middel H richt zich tegen rov. 4. Deze luidt:
"Incidentele grieven D en (deels) E van [eiseres] behelzen verschillende klachten die alle betrekking hebben op de conclusie van de rechtbank in het eindvonnis onder 8 dat [verweerder] bevoegd was tot opschorting van de restantaanneemsom over te gaan, zodat hij jegens [eiseres] niet in verzuim is komen te verkeren. Deze conclusie is slechts van belang voor het oordeel van de rechtbank (onder 9) dat het ontbreken van verzuim aan de zijde van [verweerder] aan toewijzing van de contractueel bedongen buitengerechtelijke incassokosten en de contractuele rente tot aan het moment van dagvaarden in de weg staat. (...)".
Het middel klaagt dat het hof deze overweging onvoldoende heeft gemotiveerd en heeft miskend dat het al dan niet bestaan van verzuim aan de zijde van [verweerder] eveneens van belang is bij andere rechtsvragen en (dat de bestreden overweging daarom) rechtens onjuist is. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu zij niet aangeeft waarom de overweging van het hof onvoldoende is gemotiveerd of rechtens onjuist is en voor welke andere in deze procedure aan de orde zijnde rechtsvragen het bestaan van verzuim aan de zijde van [verweerder] van belang zou zijn. Ook middel H kan daarom niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 "[Voornaam]" volgens het bestreden arrest; deze schrijfwijze van de eerste voornaam van partij [verweerder] in het bestreden arrest stemt overigens overeen met die welke partij [verweerder] zelf in haar appeldagvaarding heeft gevolgd.
2 Zie de rov. 1a-k van het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 10 augustus 2000. Het hof Amsterdam is, met uitzondering van het door de rechtbank onder 1.d vastgestelde feit, in cassatie onbestreden van dezelfde feiten uitgegaan.
3 Het bestreden arrest is op 27 november 2003 gewezen. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 februari 2004. Toen deze dagvaarding per abuis niet ter rolle van de aangezegde rechtsdag (19 maart 2004) was aangebracht, heeft [eiseres] [verweerder] op 31 maart 2004 nogmaals opgeroepen te verschijnen, ditmaal tegen de zitting van 23 april 2004 (zie art. 418a Rv jo 125 lid 2 Rv).
4 Dat het hof bij het oordeel van de rechtbank heeft willen aansluiten, ligt besloten in de opening van de tweede volzin van rov. 3 ("Ook het hof (...)"). Uit de formulering van de klacht blijkt overigens dat ook [eiseres] rov. 3 aldus heeft opgevat dat het hof zich daarin bij het oordeel van de rechtbank heeft aangesloten.
5 Vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 14 december 2001, NJ 2002, 105, m.nt. DWFV; HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654; HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451, m.nt. ThMdB onder HR 14 april 2000, NJ 2001, 452.
6 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.
7 Zie het vonnis van 1 maart 2001, de rov. 1-5.
8 Vgl. HR 14 november 2003 (C02/168; LJN: AK4841), RvdW 2003, 178, rov. 3.3.2, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de appelrechter de getuigen niet zelf heeft gehoord niet eraan in de weg staat dat hij tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal echter van de appelrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. A contrario kan uit dit arrest worden afgeleid dat de appelrechter die de getuigen niet zelf heeft gehoord en die zich aansluit bij het bewijsoordeel van de eerste rechter, dit oordeel maar summier behoeft te motiveren. A-G Wesseling-Van Gent spreekt in haar conclusie voor dit arrest onder 3.4 van een "vuistregel (...) dat de appelrechter de bewijswaardering van de rechter in eerste aanleg overneemt als hij niet zelf opnieuw de getuigen hoort, tenzij er reden is om dat niet te doen".
9 Zie de memorie van grieven in het incidentele appel onder 24 ("Uit de processtukken tot aan dit eindvonnis is het volgende gebleken: (...)"). Zie de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, tevens antwoord in subsidiaire reconventie, onder 4-8; de conclusie van dupliek in reconventie, onder 4; de conclusie na enquête, onder 1-4.
10 Vgl. HR 23 november 2001, C00/039, LJN: AD5322, rov. 3.3.
11 Zie over art. 25 en Pro het grievenstelsel Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nrs. 43 e.v.. In een zaak als de onderhavige, waarin sprake is van een principaal en een incidenteel appel, kan de devolutieve werking van het principale appel meebrengen dat na gegrondbevinding van een of meer grieven in het principale appel opnieuw moet worden beslist op de door de geïntimeerde in het principale appel in eerste aanleg gevoerde verweren, ook al heeft deze in het incidentele appel tegen de overwegingen van de rechtbank dienaangaande geen grief gericht (zie HR 11 juni 2004, C03/025, RvdW 2004, 86). Nog daargelaten dat het middel niet klaagt over het miskennen van de devolutieve werking van het (principale) appel, doet het hiervoor bedoelde geval zich mijns inziens niet voor, nu de rechtsstrijd in het principale appel (over de door [verweerder] aan [eiseres] te betalen rente) en die in het incidentele appel (over de door [eiseres] aan [verweerder] te betalen rente) los van elkaar staan.
12 Het middel klaagt niet over het oordeel van het hof dat de inflatie voor de (verschuldigdheid van) wettelijke rente niet van belang is. Overigens lijkt dat oordeel mij juist; vgl. HR 14 januari 2005, RvdW 2005, 12, rov. 3.5.4 en 3.5.5, en HR 14 januari 2005, C03/217, LJN: AR2760, rov. 3.7.
13 Zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 539.
14 Conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, tevens antwoord in subsidiaire reconventie, onder 25 ("Eveneens faalt een beroep op 6:262 BW nu lid 2 daarvan bepaalt dat deze opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt."); zie ook onder 44 ("Voorzover er nog enige kleine gebreken aan de oplevering kleven heeft [verweerder] alleen recht op nakoming, nadat hij eerst nog een zodanige betaling aan [eiseres] verricht, dat de alsdan nog opgeschorte betaling van het restant van de aanneemsom in overeenstemming is met 6:262 lid 2 BW en art. 18 lid 8 van Pro de leveringsvoorwaarden."); conclusie van dupliek in reconventie, onder 15 ("Wie zijn betaling opschort zal zelf de rechtvaardigingsgrond daartoe moeten bewijzen. Als [verweerder] daarin slaagt, dan nog mag hij krachtens de wet een evenredig deel (en niet meer) van zijn betalingsverplichting opschorten.").
15 Deskundigenbericht, p. 12.
16 Zie conclusie na deskundigerapport van de zijde van [eiseres], onder 8 en 9.
17 Memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, onder 34.
18 Daarbij ware te bedenken dat de betalingsmomenten die in de overeenkomst zijn opgenomen (de inmeting, de aanvang van de funderingswerkzaamheden en de laatste montagedag; zie de offerte, overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van antwoord), aan de stand van de werkzaamheden zijn gerelateerd en voor de consument-opdrachtgever niet steeds eenvoudig waarneembaar zullen zijn.
19 Het middel verwijst naar grief D in het incidentele appel, maar daarin stelt [eiseres] zich niet op het standpunt dat de opschortingsbevoegdheid in ieder geval zou zijn geëindigd op het moment van instellen van de reconventionele vordering.
20 Het middel klaagt niet dat de gestelde grondslag van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet was gelegen in art. 6:96 BW Pro, maar in de overeenkomst tussen partijen (zie grief E in het incidentele appel, memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, onder 38). Ik ga daaraan dan ook voorbij.
21 Memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, onder 38.
22 HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 328, rov. 3.1.