Conclusie
Nr. 02046/04
Mr. Vellinga
Zitting: 15 maart 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen waarvan 112 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar alsmede tot een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 75.244,69. Voor dat bedrag heeft het Hof tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Verder heeft het Hof verdachte veroordeeld in de door de benadeelde partij gemaakte kosten ten bedrage van € 22.500,--.
2. Namens verdachte heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verweer dat de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof strekkende tot het opleggen van 300 dagen hechtenis bij niet-nakoming van de gevorderde schadevergoedingsmaatregel, gezien de gevolgen daarvan voor de getroffen betalingsregeling en de persoonlijke omstandigheden van verdachte te zwaar is.
4. Ter terechtzitting van het Hof van 3 februari 2004 heeft zich, voor zover hier van belang, het volgende voorgedaan:
"De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
(...).
Ik heb wel moeite met het bedrag dat ik moet terugbetalen. Wanneer me dat niet lukt, dan moet ik vastzitten en dat wil ik niet. We hadden het geld dat ik heb verduisterd helemaal niet nodig. Het was puur een moment van zwakte; de verleiding was heel groot. Ik heb hierdoor veel mensen pijn gedaan. Niet alleen mensen bij het bedrijf [A] waar ik werkte en waar ik het geld heb verduisterd, ook mijn gezin. Ik heb 70% in één keer teruggegeven. Een deel van het geld heb ik besteed aan een dure auto en aan uitgaan. Mijn vrouw en andere mensen wisten er niets van. De auto heb ik ook gelijk weer afgestaan en de rest van het geld teruggegeven aan [A]. Ik betaal iedere maand 500 euro terug aan [A]. Ik moet 85.000 euro inclusief de kosten terugbetalen. Als ik 56.000 euro in één keer kon betalen, zou het helemaal kwijtgescholden zijn. Ik heb van alles geprobeerd, een lening bij de bank, een hypotheek, maar de bank vond het risico te groot. In 2003 heb ik 10.400 euro afgelost. Het bedrag dat nog openstaat is 75.244,69 euro exclusief de kosten.
De raadsman van de benadeelde partij [A] B.V., mr Cremers, voert aan, zakelijk weergegeven:
Ik persisteer bij de vordering. De verdachte verzet zich tegen de maatregel met de vervangende hechtenis. Echter, zolang de verdachte de reeds eerder afgesproken betalingen nakomt, is er niets aan de hand.
De raadsman van verdachte bevestigt dat tussen partijen een betalingsregeling is getroffen en legt een brief aan het hof over met de afwijzing van de Postbank een lening aan verdachte te verstrekken.
De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:
Is er een mogelijkheid dat u een betalingsregeling overeenkomt met het CJIB in Leeuwarden?
De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:
De maximale termijn die in artikel 561 van Pro het Wetboek van Strafvordering wordt genoemd is twee jaar en zes maanden. Gezien de hoogte van de termijnen die mijn cliënt betaalt redt hij dat nooit. Het openbaar ministerie kan hoogstens de termijn nog een keer verlengen met twee jaar. Aangezien mijn cliënt niet binnen de fatale termijn zal kunnen betalen, betekent dat dat de 500 dagen vervangende hechtenis zullen worden tenuitvoergelegd.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Moeten hier niet meer rigoreuze maatregelen worden genomen. Hebt u overwogen uw huis te verkopen?
De verdachte deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik heb het onderzocht en er is een taxateur geweest om te bepalen hoeveel het huis nu waard is. Het is getaxeerd op 249.000 euro. Destijds heb ik extra geld geleend om het huis te kunnen kopen. De waarde van het huis is nu lager, namelijk 225.000 euro.
De raadsman van de benadeelde partij voert aan, zakelijk weergegeven:
Het bedrag dat verdachte aan mijn cliënt dient te betalen bedraagt 75.244,69 euro, exclusief de extra kosten.
De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:
[A] heeft destijds conservatoir beslag gelegd op het huis van mijn cliënt. Wanneer sprake was geweest van een overwaarde dan had [A] het huis wel opgeëist.
De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
Mijn dochter moet elke week twee dagen naar het ziekenhuis voor chemotherapie. Ze heeft veel last van haaruitval. Ze heeft de zwaarste vorm van leukemie; we weten nog niet wat de prognose is. Ze zit onder het verwachtingsprotocol. Over anderhalf jaar zou ze op een bepaald niveau moeten zitten. Ze is nu drie jaar oud.
Ik ben business controller bij [B]. Ik verdien 45.000 euro bruto per jaar. Ik heb een overzicht gemaakt van mijn vaste lasten en wat ik per maand overhoud. Na betaling aan [A] en met de teruggave van de belasting houd ik 500 euro per maand over om van te leven.
De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
De raadsman van de benadeelde partij voert aan, zakelijk weergegeven:
De extra kosten zijn in eerste aanleg niet toegewezen. In hoger beroep zijn ze opnieuw opgevoerd. Het gaat om 15.000 euro kosten die zijn gemaakt voor een onderzoeksbureau en declaraties van mijn kantoor. Ik verzoek u deze kosten op te leggen als maatregel. Dan is er een stok achter de deur vanwege het effect van de vervangende hechtenis.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik wil de 500 dagen matigen naar 300 dagen in verband met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Ik volg de eis van de officier in deze, die past bij een fraude van deze omvang.
De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:
Als mijn cliënt 300 dagen moet zitten is hij zijn baan kwijt en [A] het geld. Wanneer het 50 dagen zouden worden, kan mijn cliënt wellicht nog wat regelen binnen zijn privé situatie. Mijn cliënt heeft als een beginneling zeer dom en zeer opzichtig gehandeld.
De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:
Volgens het contract moet verdachte per jaar 20.000 euro aflossen. Het bedrag moet binnen tweeëneenhalf jaar zijn terugbetaald.
De raadsman van verdachte voert aan, zakelijk weergegeven:
Dat mijn cliënt het contract niet na kon komen, wisten we al van tevoren. Er is conservatoir beslag gelegd op de woning van mijn cliënt. Als mijn cliënt het door [A] gemaakte contract zou ondertekenen, dan zou het beslag eraf gaan."
5. Door het Hof is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd waarbij het Hof zonder nadere motivering heeft bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal de betalingsverplichting zou worden vervangen door 300 dagen hechtenis.(1)
6. Het door verdachte en zijn raadsman gevoerde verweer komt er op neer dat matiging wordt gevraagd van de gevorderde vervangende hechtenis en wel op grond van twee omstandigheden, de onmogelijkheid bij de onvermijdelijke tenuitvoerlegging daarvan aan de getroffen betalingsregeling te voldoen en de ingrijpende gevolgen van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis voor de verdachte gezien de persoonlijke omstandigheden waarin hij verkeert.
7. Volgens HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634, m.nt. JdH is er bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel geen ruimte rekening te houden met de draagkracht van de verdachte. Rekening houden met verdachtes draagkracht is niet in overeenstemming met het reparatoire karakter van de schadevergoedingsmaatregel. Daarom behoeft op een verweer waarin een beroep op het ontbreken van draagkracht wordt gedaan niet gemotiveerd te worden beslist. Er is in mijn ogen geen reden daarover anders te denken wanneer een beroep wordt gedaan op andere omstandigheden van persoonlijke aard, zoals in het onderhavige geval de ziekte van een dochter van de verdachte. In aanmerking nemen van die persoonlijke omstandigheid verdraagt zich eveneens niet met het reparatoire karakter van de maatregel.
8. Voor het beroep op de onmogelijkheid de getroffen betalingsregeling na te komen ligt het anders.(2) Dit verweer komt er immers op neer dat de door de schadevergoedingsmaatregel nagestreefde reparatie, te weten voldoening van de schuld aan het slachtoffer, onmogelijk wordt gemaakt. Daarbij moet worden bedacht dat het ondergaan van vervangende hechtenis niet meebrengt dat de schuld aan het slachtoffer wordt gedelgd.(3) Bovendien roept het verweer de vraag op of de schadevergoedingsmaatregel in de vorm waarin deze is opgelegd wel voldoet aan de gedachte die aan art. 36f lid 2 Sr ten grondslag ligt, te weten dat de grenzen van de aan de verdachte op te leggen verplichtingen worden gesteld door hetgeen waartoe hij volgens burgerlijk recht verplicht is.(4) Daarom zou ik menen dat de rechter wel op een dergelijk verweer moet ingaan.
9. De benadeelde partij en de verdachte zijn het er over eens dat er een betalingsregeling is getroffen. In hetgeen de verdachte en zijn raadsman hebben aangevoerd en in hetgeen namens de benadeelde partij over de betalingsregeling is gezegd alsmede in de constatering van de voorzitter dat het bedrag binnen tweeëneenhalf jaar moet zijn terugbetaald kan(5) besloten liggen dat die regeling zich uitstrekt over een langere periode dan die waarin de schadevergoedingsmaatregel volgens de wet (art. 561 lid 4 Sv Pro: twee jaar en drie maanden) ten uitvoer moet worden gelegd.(6) Indien dat inderdaad het geval zou zijn, zou dat betekenen dat de schadevergoedingsmaatregel de verdachte zou verplichten tot sneller en vollediger betaling dan waartoe de verdachte verplicht zou zijn volgens de tussen hem als debiteur en de benadeelde partij als crediteur getroffen regeling, en dat de schadevergoedingsmaatregel de verdachte dus tot meer zou verplichten dan het burgerlijk recht. Dat valt moeilijk te verenigen met het reparatoire karakter van de schadevergoedingsmaatregel. Voor de goede orde merk ik op dat dit probleem - anders dan de raadsman van de benadeelde partij lijkt te suggereren - niet kan worden opgevangen in de executiefase. Art. 561 lid 4 Sv Pro verplicht de Officier van Justitie de schadevergoedingsmaatregel te executeren wanneer twee jaar en drie maanden zijn verstreken na de dag waarop het vonnis of arrest voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ook in geval de schadevergoedingsmaatregel in termijnen is opgelegd.
10. Art. 36f lid 4 jo. 24a Sr voorziet in betaling in termijnen voor zover deze termijnen tezamen een tijdvak van twee jaar niet overschrijden. Dat betekent dat binnen de huidige wettelijke regeling geen schadevergoedingsmaatregel mogelijk is indien slachtoffer en verdachte een langere periode zijn overeengekomen. Dan zal de schadevergoedingsmaatregel beperkt moeten blijven tot het totaal van die bedragen die de verdachte volgens de overeengekomen regeling in een periode van twee jaar aan het slachtoffer moet betalen.
11. Had de verdachte zijn verweer tegen de gevorderde vervangende hechtenis beperkt tot de klacht dat de vervangende hechtenis hem te zwaar zou treffen, dan had het Hof hieraan zonder meer voorbij kunnen gaan. Zoals de Hoge Raad overwoog is vervangende hechtenis naar haar aard niet aan te merken als een sanctie die daadwerkelijke vrijheidsbeneming meebrengt, terwijl de eventuele uit de vervangende hechtenis voortvloeiende vrijheidsbeneming afhankelijk is van het latere gedrag van de veroordeelde (HR 22 juni 2004, NJ 2004, 455, rov. 3.4). In het onderhavige geval is het verweer wezenlijk anders van karakter. Thans wordt immers aangevoerd dat oplegging van de vervangende hechtenis kan meebrengen dat de overeengekomen betalingsregeling niet kan worden nageleefd en dus aan volledige voldoening van de vordering in de weg zal staan.
12. Hoewel het voorgaande leidt tot het oordeel dat het Hof gemotiveerd op het verweer voor wat betreft de onmogelijkheid van nakoming van de betalingsregeling door oplegging van de aan een ontnemingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis had moeten beslissen, meen ik dat het Hof daar in het onderhavige geval van heeft kunnen afzien omdat verdachtes raadsman heeft verklaard dat verdachte aan de getroffen betalingsregeling niet kan voldoen. Daarmee heeft verdachtes raadsman immers de door hem ingenomen stelling dat de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden vervangende hechtenis er toe zal leiden dat de verdachte niet aan de overeengekomen betalingsregeling kan voldoen, ondergraven.
13. Het middel faalt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De term "vervangende hechtenis" is bij de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr, hoewel het zesde lid van die bepaling dat begrip zelf gebruikt, niet gelukkig, omdat de hechtenis niet in de plaats treedt van de verplichting om de schade aan het slachtoffer te vergoeden. Zie daarover T. Kooijmans, Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregel (diss. Rotterdam), p. 107. De Minister heeft overigens aangegeven dat om praktische redenen aansluiting is gezocht bij de vervangende hechtenis. Zie Kamerstukken II 1991-1992, 21 345, nr. 9, p. 6.
2 Op de vraag of de rechter er verstandig aan doet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, zegt de Minister dat hij daarop niet in abstracto kan antwoorden en dat dit moet worden overgelaten aan de rechter. Zie Kamerstukken II 1992-1993, 21 345 (Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten), nr. 36b, p. 2. Zowel in de parlementaire geschiedenis van dit wetsvoorstel als in die van wetsvoorstel 13 386 (Herziening van de bepalingen van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering betreffende de tenuitvoerlegging van vermogensstraffen) trof ik geen passages aan waaruit blijkt dat de gevolgen van een betalingsregeling tussen de veroordeelde en het slachtoffer voor de executie van de schadevergoedingsmaatregel onder ogen is gezien.
3 Ook onder sommige rechters blijkt er weerstand te zijn tegen het opleggen van vervangende hechtenis in het kader van een schadevergoedingsmaatregel. Zo meent een Arnhemse rechter dat de maatregel in verband met de vervangende hechtenis niet moet worden tenuitvoergelegd als de dader wel wil betalen, maar dat niet kan. In Arnhem wordt er vanwege mogelijk te zware vervangende hechtenis voor gekozen om bij meerdere daders elk een schadevergoedingsmaatregel voor een deel op te leggen. Leden van de Rechtbank Den Haag geven aan dat het opleggen van vervangende hechtenis het slachtoffer binnen het strafrecht bevoordeelt boven het slachtoffer in een civiele procedure, omdat civielrechtelijke gijzeling, anders dan vervangende hechtenis, voortdurende rechterlijke toetsing kent. Wanneer het om hoge bedragen gaat - met meer dan 20 dagen vervangende hechtenis - legt de Haagse strafkamer dan ook geen schadevergoedingsmaatregel op. Dit brengt Kool en Moerings er (onder meer) toe om te pleiten voor een wettelijke procedure waarbij een rechter, rekening houdend met de redenen van niet betaling, toetst of en in hoeverre de hechtenis daadwerkelijk ten uitvoer dient te worden gelegd. Zie R. Kool en M. Moerings, De Wet Terwee. Evaluatie van juridische knelpunten, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 58-59, 66 en 83-84.
4 Zie over deze gedachte W.H.M. Reehuis, Schadevergoeding in het strafrecht (oratie Groningen), Deventer: Kluwer 1992, p. 8. Voor de dader betekent de koppeling aan het civiele recht dat hij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom, waartoe hij naar civiel recht al verplicht was. Voor het slachtoffer brengt de koppeling mee dat hij op basis van de schadevergoedingsmaatregel geen hoger bedrag kan krijgen dan het bedrag waarop hij volgens het civiele recht aanspraak heeft, aldus Reehuis.
5 Het is niet duidelijk wanneer de termijn is gaan lopen. In het dossier ligt niet meer dan een concept-betalingsregeling waarvan de inhoud niet lijkt te stroken met de mededeling van de voorzitter ter terechtzitting omtrent de duur van de betalingsregeling.
6 Uit de aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen (Stcrt. 2003, 126) volgt dat het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) is belast met de executie van schadevergoedingsmaatregelen. Volgens de aanwijzing verloopt de executie als volgt (par. 5.4 van de aanwijzing; zie ook J.E. Huisman-Troost, De tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel, VR 2001, p. 106-108). Indien veroordeelde het verschuldigde bedrag op eerste verzoek niet heeft betaald, wordt na het verstrijken van de betalingstermijn een eerste wettelijke verhoging opgelegd (zie art. 24b Sr). Daarna krijgt veroordeelde een eerste aanmaning waarna bij niet betaling een tweede verhoging en een tweede aanmaning volgt. Indien ook dan niet wordt betaald of anderszins wordt gereageerd volgt incasso. Wanneer ook incasso geen resultaat oplevert, wordt een arrestatiebevel uitgevaardigd voor tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis (zie ook par. 8 van de aanwijzing). De verantwoordelijkheid voor het aangaan van betalingsregelingen (incl. uitstel van betaling) is exclusief voorbehouden aan het CJIB (par. 11 van de aanwijzing). In beginsel worden door het CJIB geen betalingsregelingen getroffen. Uit telefonische informatie van het CJIB bleek dat indien het slachtoffer zelf een betalingsregeling heeft getroffen met de veroordeelde het dossier op initiatief van het slachtoffer kan worden gesloten totdat deze aangeeft dat de regeling niet wordt nagekomen. In dat laatste geval gaat het CJIB de schadevergoeding alsnog binnen de wettelijke termijn van twee jaar en drie maanden innen. Uit het onderzoek van Kool en Moerings blijkt dat bij het CJIB zelf behoefte bestaat aan ruimte om vervangende hechtenis niet ten uitvoer te hoeven leggen, bijvoorbeeld wanneer de veroordeelde met algehele schuldsanering bezig is. Het CJIB twijfelt bovendien aan het nut van de vervangende hechtenis wanneer voorlopig niet betaald kan worden. Zie Kool en Moerings a.w., p. 60.