Conclusie
Nr. 02572/04
Mr Machielse
Zitting 22 februari 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 6 mei 2004 veroordeeld voor poging tot doodslag maar bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
2. Mr B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verzoek om aanhouding, welk verzoek werd gedaan om verdachte in de gelegenheid stellen van haar aanwezigheidsrecht gebruik te maken. Het procesverbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat verdachte niet is verschenen maar dat wel als gemachtigd advocaat mr B.T. Nooitgedagt, advocaat Amsterdam is verschenen. Vervolgens is het volgende in het procesverbaal te lezen:
"De raadman van de verdachte verzoekt het hof de zaak aan te houden en verwijst daartoe naar zijn brief van 29 maart 2004, inhoudende een verzoek tot aanhouding van de zaak om in die brief vermelde redenen. Deze brief bevindt zich bij de stukken. De raadsman legt in aanvulling op deze brief een medische verklaring over van de behandelend arts van de verdachte van 30 april 2004 en verklaart - zakelijk weergeven-:
De verdachte verblijft in een kliniek in Zwitserland in verband met een ernstige alcoholverslaving en kan dientengevolge heden niet ter terechtzitting verschijnen. Zij wordt drie dagen per week behandeld. Er is geen sprake van een gedwongen opname en is niet aan bed gekluisterd, maar haar hele leven wordt er door beheerst. Er is geen sprake van dat de verdachte niet aanwezig wil zijn. De verdachte heeft mij in diverse telefonische contacten te kennen gegeven dat het voor haar van groot belang is bij de behandeling van deze zaak aanwezig te zijn. Na de veroordeling in eerste aanleg is de verdachte naar Nederland gekomen en bij mij op kantoor geweest. Ook toen heeft zij te kennen gegeven dat zij bij de behandeling van haar zaak aanwezig wil zijn. Ik wijs er in dit verband op dat de verdachte in eerste aanleg ook niet ter terechtzitting aanwezig is geweest en dat het hof de laatste feitelijke instantie is.
Gehoord de advocaat-generaal stelt de voorzitter voor over te gaan tot het horen van de getuige [getuige 1] en dat daarna zal worden beslist op het aanhoudingsverzoek van de verdachte. De advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte stemmen hiermee in.
(...)
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en verzoekt het hof de verdachte vrij te spreken. De raadsman voert daartoe -zakelijk weergegeven- aan:
(...)
Ik handhaaf mijn eerdere aanhoudingsverzoek in zoverre, dat ik het hof in overweging geef, indien het hof toch tot strafoplegging zou komen, met het oog op straftoemeting de zaak aan te houden en de verdachte in de gelegenheid te stellen van haar aanwezigheidsrecht gebruik te maken.
De advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte voeren andermaal het woord, onderscheidenlijk in repliek en dupliek.
Aan de raadsman van de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding, voorzover gehandhaafd, wordt afgewezen, daar door de verdediging onvoldoende is onderbouwd dat de verdachte niet in staat is van haar aanwezigheidsrecht gebruik te maken terwijl het hof niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven de zaak nogmaals aan te houden. De door de raadsman overgelegde verklaring van de behandelend arts van 30 april 2004 biedt daartoe onvoldoende grondslag"
Het middel acht deze beslissing onvoldoende gemotiveerd. Verdachte wilde ter terechtzitting verschijnen maar kon op medische gronden niet aanwezig zijn. Ten bewijze van deze stelling heeft de advocaat ter terechtzitting een fax overgelegd van een Zwitsers arts, inhoudende dat verdachte vanwege ernstige medische redenen tot minstens september 2004 niet in staat moet worden geacht voor een rechter te verschijnen, hoewel haar toestand de laatste zes maanden is verbeterd. De steller van het middel wijst erop dat verdachte van mening is dat zij ten onrechte is veroordeeld. Dat standpunt wordt gedeeld door het slachtoffer dat ter terechtzitting van het hof op 6 mei 2004 als getuige is gehoord. Vertraging in de afhandeling van de zaak zou niet ten koste zijn gegaan van de belangen van derden. Op grond van deze argumenten acht de steller van het middel de beslissing van het hof onbegrijpelijk.
3.2. Een redelijke toepassing van art. 6 EVRM Pro brengt mee dat, indien een verdachte door ziekte is verhinderd ter terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter aan dit verzoek voldoet. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering -welke omvat afdoening binnen een redelijke termijn- ernstig in het gedrang zou komen bij schorsing en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van verdachte om bij de behandeling tegenwoordig te zijn.(1)
De overweging van het hof is naar mijn mening op het eerste gezicht onbegrijpelijk. De verklaring van de arts laat er geen twijfel aan bestaan dat verdachte op medische gronden verhinderd is tot minstens september 2004 voor de rechter te verschijnen. Het gaat dus om een bericht van een persoon van wie moet aangenomen dat deze deskundig is op het terrein waarop deze verklaart, die de behandelend geneesheer is en dus bekend is met de medische status van verdachte en die daarover een verklaring heeft afgegeven, met daarin een uitlating over de periode van verhindering.(2) Welke gegevens nog meer door de verdediging zouden moeten worden aangeleverd maakt het hof niet duidelijk.
3.3. Maar wellicht ligt aan de afwijzing van het verzoek de opvatting van het hof ten grondslag dat de rechten van de verdediging voldoende zijn gewaarborgd wanneer de gemachtigde advocaat in de gelegenheid wordt gesteld het woord te voeren en dat het aanwezigheidsrecht van verdachte onder deze omstandigheden geen geweld wordt aangedaan. Het hof heeft zich dan wellicht laten inspireren door een passage in de Nota naar aanleiding van het verslag uit de geschiedenis van de behandeling van het voorstel dat uiteindelijk tot artikel 279 Sv Pro heeft geleid. In die nota merkte de minister het volgende op:
"De formele vaststelling dat een raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren, markeert in de eerste plaats dat de verdachte desbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."(3)
Even verder is het volgende te lezen:
"Indien de verdachte ervan afziet gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht op de terechtzitting en zijn raadsman machtigt tot het voeren van zijn verdediging, dan leidt dat tot een geding waarin volop de gelegenheid bestaat om de rechtbank voor te houden welke de visie van de verdachte is op het in de telastelegging omschreven feit en waarbij de raadsman alle bevoegdheden die aan de verdachte toekomen kan uitoefenen, met inbegrip van het geven van een reactie op de door de officier van justitie naar voren gebrachte opvatting."(4)
Ik geloof evenwel niet dat deze woorden van de minister zo veel gewicht hebben dat zij een opvatting, als zojuist verwoord, kunnen dragen. De minister ging kennelijk uit van de situatie waarin de verdachte en advocaat tot de conclusie zijn gekomen dat de zaak ook in afwezigheid van verdachte kan worden afgehandeld mits de advocaat het woord ter verdediging kan voeren. Dat zal wellicht de gewone situatie zijn, maar dat wil niet zeggen dat geen uitzonderingen denkbaar zijn. Van zo een uitzondering kan mijns inziens sprake zijn wanneer verdachte graag zelf aanwezig wil zijn, wanneer onzeker is of het hof een verzoek tot aanhouding zal toestaan, en wanneer verdachte daarom voor alle zekerheid, als 'second best' de advocaat maar machtigt om het woord te voeren.
3.4. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat als de dagvaarding op geldige wijze is betekend en de rechter het zelf niet nodig acht dat de verdachte alsnog ter terechtzitting verschijnt en evenmin aanleiding ziet om een eventueel verzoek van verdachte om schorsing van de behandeling toe te wijzen, de rechter daarna beziet onder welke voorwaarden de wel verschenen advocaat de verdediging kan voeren.(5) Maar dat wil niet zeggen dat, zo gauw de rechter heeft aanvaard dat een gemachtigd raadsman zal optreden, een verzoek tot effectuering van het aanwezigheidsrecht van verdachte niet in behandeling kan komen of kansloos moet worden geacht. De Hoge Raad heeft immers in 2003 in een zaak waarin wel een gemachtigd advocaat, maar verdachte zelf niet was verschenen het volgende overwogen:
"In aanmerking genomen dat de uitdrukkelijke gemachtigde raadsvrouwe niet om aanhouding van de zaak (AM: om verdachte gelegenheid te bieden aanwezig te zijn) heeft verzocht, noch anderszins blijkt dat een verzoek om aanhouding van de zaak door of namens de verdachte is gedaan, was het hof niet gehouden (....) te doen blijken van zijn onderzoek of art. 278, tweede lid Sv diende te worden toegepast en zijn beslissing tot voortzetting van de behandeling bij verstek nader te motiveren." (6)
Deze overweging kan wellicht a contrario zo worden uitgelegd dat het hof zich wel had moeten uitlaten over de wenselijkheid dat verdachte ter terechtzitting zal verschijnen als de gemachtigd advocaat had verzocht om aanhouding om verdachte die gelegenheid te bieden. Tot slot wijs ik op een uitspraak van de Hoge Raad in een jeugdstrafzaak, waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:
"4.3. Het Hof heeft in zijn arrest terzake het volgende overwogen:
"De aanwezigheid van verdachte is van groot belang, ook binnen het jeugdstrafrecht, maar er is geen rechtsregel die bepaalt dat een in het buitenland gedetineerde verdachte in staat gesteld moet worden de behandeling van de tegen hem aanhangige strafzaak bij te wonen.
Nu de raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is in deze zaak op te treden [voor] de in het buitenland gedetineerde en tot 9 jaar veroordeelde verdachte, en kennelijk ook contact met hem over de onderhavige zaak heeft kunnen onderhouden, acht het hof geen redenen tot aanhouding van de zaak aanwezig, daar de raadsman de belangen van verdachte genoegzaam kan behartigen. Het verzoek tot aanhouding en persoonlijke verschijning van verdachte tegen een nadere terechtzitting wordt derhalve verworpen."
4.4. Dit oordeel van het Hof is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat:
- de raadsman in appèl steeds gemotiveerd heeft aangegeven waarom de verdachte ook zelf aanwezig zou moeten zijn voor een goede verdediging,
- op de verdachte het strafprocesrecht voor jeugdigen van toepassing was, op grond waarvan voor hem in beginsel de plicht bestond ter terechtzitting in persoon te verschijnen,
- de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken,
- het tenlastegelegde een relatief ernstig feit betreft, en
- door het Hof niets is vastgesteld over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp terzake of over de gestelde WOTS-procedure met betrekking tot het Spaanse vonnis en de tijd die met de overbrenging van de veroordeelde zou zijn gemoeid.
Daaraan doet niet af dat de raadsman op de (laatste) terechtzitting van 11 december 2002 uitdrukkelijk gemachtigd was door de verdachte om de verdediging te voeren."(7)
Hoewel de kenmerken van de onderhavige zaak niet identiek zijn aan die van de zaak waaraan ik de aangehaalde overwegingen ontleen volgt mijns inziens wel uit deze overwegingen dat het enkele feit dat een gemachtigd raadsman verschijnt het aanwezigheidsrecht van verdachte niet automatisch als een lekke band laat leeglopen.
Mijn conclusie luidt dat het enkele feit dat een gemachtigd raadsman is verschenen niet op zichzelf de beslissing kan dragen dat de wens van verdachte de terechtzitting bij te wonen er niet meer toe doet.
Mijn eerdere, voorlopige slotsom dat de beslissing van het hof ontoereikend is gemotiveerd blijft daarmee, ook bij beschouwing van de relatie tussen het recht om aanwezig te zijn bij de berechting en artikel 279 Sv Pro, van kracht.
Het eerste middel is volgens mij terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof onder 3 een gedenatureerde verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebruikt. Uit het restant van de verklaring, dat niet voor het bewijs is gebezigd, zou niet kunnen blijken dat zij erkent [getuige 1] te hebben gestoken. Voorts zou verdachte in een dusdanige toestand hebben verkeerd dat zij niet meer betrouwbaar heeft kunnen verklaren.
4.2. Ik stel voorop dat ter terechtzitting in hoger beroep de verschenen advocaat geen betrouwbaarheidsverweer blijkt te hebben gevoerd, maar daarentegen heeft betoogd dat verdachte in een waan een mes heeft gepakt uit motieven van zelfverdediging. In beginsel is het aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd.(8) Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien voor een bijzondere motivering van het gebruik voor het bewijs van de verklaring van verdachte en behoefde dat naar mijn mening ook niet, zeker niet nu de verschenen advocaat daarop niet heeft gewezen.(9) Voorts ligt in de bewijsvoering door het hof besloten dat het hof van oordeel is dat de verklaring van de verdachte geen geloof verdient voorzover die verklaring op onderdelen inhoudt dat de toedracht anders is geweest dan voorzover die blijkt uit het wél voor het bewijs gebruikte deel van verdachtes verklaring.(10) Ook dat acht ik niet onbegrijpelijk.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Die zou ontoereikend zijn omdat niet is uitgesloten dat [getuige 1] in een worsteling zichzelf heeft gestoken, hetgeen ook bevestigd wordt door niet voor het bewijs gebruikt bewijsmateriaal.
5.2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan de bewezenverklaring worden afgeleid. Ik citeer uit HR 25 maart 2003, LJN AF5388:
"3.3. Met het middel is kennelijk bedoeld naar voren te brengen dat de gebezigde bewijsmiddelen geenszins de mogelijkheid uitsluiten dat het slachtoffer in een poging te vluchten is komen te vallen en daardoor is gestorven. Een dergelijke stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken. Voor het overige geldt dat, afgezien van hier niet aan de orde zijnde gevallen, ter beoordeling van de cassatierechter slechts staat of hetgeen is bewezenverklaard uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het antwoord op die vraag luidt bevestigend."
Het middel faalt.
6. Het tweede en derde middel falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
7. Het eerste middel acht ik gegrond.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat de strafzaak wordt teruggewezen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1995, 86; HR NJ 1998, 428; HR NJ 2002, 466.
2 Vgl. HR 25 januari 2000, nr. 112. 417.
3 Kamerstukken II 1996/97, 24692, nr. 6, p. 5.
4 Ibidem, p. 8. Zie ook Kamerstukken II 1998-1999, 26 697, nr. 3, blz. 20-21, waar het een aanpassing van de Uitleveringswet betrof en waar de minister schreef:
"Uiteraard dient voor de uitleveringsrechter de mogelijkheid te blijven bestaan de aanwezigheid van de opgeëiste persoon af te dwingen. Dit komt aan de orde, indien er op het tijdstip van het verhoor niemand verschijnt of alleen de raadsman verschijnt, maar deze niet gemachtigd blijkt te zijn. Voorts kunnen er andere redenen zijn, waarom naar het oordeel van de rechter de aanwezigheid van de opgeëiste persoon gewenst is. De wijziging van het vierde lid van artikel 25 (onderdeel H) strekt daartoe. Daarnaast wordt artikel 29 van Pro de Uitleveringwet aangevuld met een verwijzing naar artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafvordering (onderdeel I)."
A contrario zou uit deze passage kunnen worden afgeleid dat de minister van mening is dat met het verschijnen van een gemachtigd advocaat vanzelf de noodzaak de opgeëiste persoon te doen verschijnen is weggevallen. Maar het ging hier enkel om de vaststelling dat de opgeëiste persoon nog in Nederland verbleef, hetgeen verondersteld zou kunnen worden als een gemachtigd advocaat zou verschijnen. Om die reden is het dan niet meer nodig dat de opgeëiste persoon zich laat zien.
5 HR 11 februari 2003, NJ 2003,390.
6 HR 2 september 2003, NJ 2003, 724.
7 HR 16 december 2003, LJN AL9062.
8 HR 28 september 2004, NJ 2004, 611.
9 Voorts wijs ik er op dat verdachte bij haar inverzekeringstelling (kort) heeft verklaard op een wijze die niet doet vermoeden dat zij niet in staat zou zijn geweest een verklaring af te leggen. Die verklaring is logisch en coherent (p. 24). Wat betreft de verklaring die voor het bewijs is gebezigd geldt m.i. het volgende. Verdachte heeft verklaard : "Momenteel voel ik mij niet goed. Ik voel mij ziek en nauwelijks in staat een verklaring af te legggen. Als ik ga zitten moet ik overgeven. Als ik in mijn cel mag blijven liggen zal ik u vertellen wat ik mij van gisteren, zondag 7 november 1999 kan herinneren." Vervolgens heeft verdachte een verklaring afgelegd over de gebeurtenissen van de dag daarvoor, waaruit ik opmaak dat verbalisanten haar hebben gehoord in overeenstemming met haar wens.
10 HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225; HR 7 september 2004, NJ 2004, 609.