Conclusie
Nr. 02320/04 P
Mr. Vellinga
Zitting: 8 februari 2005
Conclusie inzake:
[veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit andere dan de bewezenverklaarde strafbare feiten verkregen voordeel vastgesteld op € 45.378,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 40.841,--.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02319/04 P en 02320/04 P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de veroordeelde hebben mr. H.H.M. van Dijk en mr. M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te 's-Hertogenbosch, twee middelen van cassatie voorgesteld.
5. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een faxbericht van 29 maart 2004, afkomstig van Mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, dat onder meer inhoudt:
"Bij brief van 11 september 2003 liet ik u weten dat ik niet langer meer optreed voor [partner] en [betrokkene]. Inmiddels hebben zij zich toch weer tot mij gewend met het verzoek te gaan optreden.
Het probleem is echter dat ik woensdag a.s. gedurende de hele dag op een zitting in Roermond aanwezig dien te zijn. Ik verzoek u dan ook deze zaak in het belang van de verdediging aan te houden.
Voorts kan ik u meedelen dat ik van de [partner] begreep dat hij op dit moment onder psychiatrische behandeling staat en anti-depressiva gebruikt. Hij kan zelf woensdag niet aanwezig zijn omdat hij met zijn behandelend psychiater A. Stoop van de crisisdienst van het Riagg te Venlo een afspraak heeft.
Ook dat is derhalve een reden om tot aanhouding over te gaan."
6. Omtrent dat verzoek, dat op de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2004 door de kantoorgenoot van mr. Van Dijk, mr. M.J.C. Zuurbier, is toegelicht, houdt het proces-verbaal van die zitting in:
"De voorzitter deelt mede, zakelijk weergegeven:
De raadsman van de veroordeelde heeft bij telefax d.d. 29 maart 2004, tijdstip van verzending 16:33 uur, aan het hof verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak, omdat zijn aanwezigheid vandaag dringend wordt vereist bij de behandeling van een strafzaak voor de rechtbank te Roermond. De griffier heeft op 30 maart 2004 telefonisch aan de raadsman bericht dat het aanhoudingsverzoek niet op voorhand zou worden gehonoreerd en dat ter terechtzitting nader daarop zal worden beslist.
De advocaat-generaal verklaart daarop, zakelijk weergegeven:
Uit het oogpunt van proceseconomie verzet ik mij tegen inwilliging van het aanhoudingsverzoek.
Ik attendeer het hof erop dat de oproeping van de veroordeelde om hier ter terechtzitting te verschijnen reeds op 8 maart 2004 in persoon aan haar is uitgereikt. Reeds bij brief d.d. 5 maart 2004 is de zittingsdatum ter kennis gebracht van mr. Van Dijk; eigenlijk gebeurde dat ten overvloede, want reeds bij brief van 11 september 2003 had mr. Van Dijk het hof laten weten dat hij niet langer voor de veroordeelde optrad, aangezien hij door de veroordeelde niet in de gelegenheid was gesteld schriftelijk te concluderen.
Ongeveer tien dagen geleden werd ik telefonisch benaderd door de raadsman van de veroordeelde, met de vraag of de stukken betreffende het strafrechtelijk financieel onderzoek inmiddels boven water waren gekomen, hetgeen ik heb bevestigd. In dat gesprek gaf mr. Van Dijk reeds aan dat de veroordeelde zich inmiddels weer tot hem had gewend en dat hij de veroordeelde weer bijstond. Op geen enkele wijze gaf mr. Van Dijk mij bij die gelegenheid te kennen dat hij vandaag verhinderd zou zijn. Dat is op zichzelf al opmerkelijk, omdat, naar mij later is gebleken, mr. Van Dijk reeds bij brief d.d. 10 maart 2004 in een andere zaak - die hedenmorgen bij deze kamer van het hof diende - om aanhouding had gevraagd, omdat zijn aanwezigheid dringend werd vereist bij een meerdaagse zitting bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch, die vandaag een aanvang zou nemen. Nog opmerkelijker is het, dat mr. Van Dijk het onderhavige aanhoudingsverzoek mede baseert op een zitting van de rechtbank te Roermond, alwaar zijn aanwezigheid zou worden vereist.
Mr. Zuurbier verklaart daarop, zakelijk weergegeven:
Ik ben niet gemachtigd om namens de veroordeelde de verdediging te voeren. Ik ben uitsluitend verschenen om het aanhoudingsverzoek van mr. Van Dijk nader toe te lichten.
Voor zover ik uit zijn dossier heb kunnen afleiden is het juist dat mr. Van Dijk in 2003 geruime tijd geen contact met de veroordeelde heeft kunnen krijgen, hetgeen hem ertoe noopte zich als raadsman terug te trekken. Het is mij voorts bekend dat de veroordeelde betrekkelijk recent weer contact met mr. Van Dijk heeft opgenomen.
Het aanhoudingsverzoek is primair gebaseerd op de omstandigheid dat mr. Van Dijk vandaag een beroepsgenoot bijstaat, die terechtstaat voor de rechtbank te Roermond. Daarnaast is de veroordeelde vandaag verhinderd om voor het hof te verschijnen, omdat haar partner, die onder psychiatrische behandeling staat, vandaag een gesprek heeft met de psychiater en zij haar partner daarbij wenst te vergezellen.
De voorzitter onderbreekt daarop het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter, als de beslissing van het hof, het volgende mede.
Het hof wijst het aanhoudingsverzoek af. Weliswaar moet worden vooropgesteld, dat de veroordeelde het recht heeft om in persoon bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn en de verdediging te voeren, maar dit is geen absoluut recht. Bij de beoordeling van een verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak moet het hof immers een afweging maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de veroordeelde, het belang dat niet alleen de veroordeelde maar ook de samenleving heeft bij een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
In het onderhavige geval gaat het om een oude zaak; de beslissing van de eerste rechter dateert van 21 januari 2000. In hoger beroep heeft de zaak reeds eerder op zitting gestaan op 27 februari 2002, 23 oktober 2002 en 12 september 2003. Op 27 februari 2002 is de behandeling van de zaak aangehouden op verzoek van de verdediging en op 23 oktober 2002 ten behoeve van een schriftelijke procedure als bedoeld in artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering. Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter terechtzitting van het hof van 12 september 2003 heeft de raadsman van de veroordeelde bij brief d.d. 11 september 2003 aan het hof bericht, dat hij niet meer als raadsman optrad, omdat hij geen contact meer had met de veroordeelde, waardoor hij ook niet in staat was gesteld om in de schriftelijke procedure tijdig te concluderen. Vervolgens is de behandeling van de zaak op 12 september 2003 aangehouden wegens de onvolledigheid van het dossier. Overigens beschikte de raadsman van de veroordeelde naar eigen zeggen wél over de ontbrekende stukken van het strafrechtelijk financieel onderzoek.
Op geen van de terechtzittingen in hoger beroep heeft de veroordeelde haar aanwezigheidsrecht in persoon uitgeoefend.
De oproeping voor de zitting van vandaag is op 8 maart 2004 in persoon aan de veroordeelde uitgereikt. Tevens is de raadsman bij brief d.d. 5 maart 2004 (gelet op de op dat moment bekende gegevens ten overvloede) in kennis gesteld van deze zitting. Nadien heeft de raadsman van de veroordeelde telefonisch contact gehad met de advocaat-generaal, waarin hij haar mededeelde de veroordeelde inmiddels weer bij te staan.
Naar het oordeel van het hof is het per telefax op 29 maart 2004 te 16:33 uur verzonden aanhoudingsverzoek, gezien het vorenstaande, zó ontijdig gedaan, dat het hof thans bij de afweging van de betrokken belangen, het belang van een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn en met name het belang van een goede organisatie van de rechtspleging - daaronder begrepen de efficiënte besteding van zowel de voor de voorbereiding van de behandeling van de zaak ter terechtzitting beschikbare tijd als de zittingscapaciteit van het hof - zal laten prevaleren boven het belang van de veroordeelde bij een behandeling van de zaak in haar aanwezigheid. Hierbij gaat het hof, op grond van het gegeven dat de veroordeelde op de eerdere terechtzittingen van het hof nimmer in persoon is verschenen en het gegeven dat de veroordeelde ook thans niet aanwezig is, hoewel aan de raadsman was medegedeeld dat de zaak niet op voorhand werd aangehouden, er van uit dat de veroordeelde geen prijs stelt op een behandeling van de zaak in haar aanwezigheid, althans daarbij andere prioriteiten stelt. Immers, denkbaar zou zijn geweest dat haar partner zijn afspraak met de psychiater zou hebben verzet of dat de veroordeelde het bijwonen van de terechtzitting van het hof voorrang had gegeven boven het vergezellen van haar partner naar de psychiater. Tevens legt het hof bij de afweging van de betrokken belangen het gegeven dat de veroordeelde in een eerder stadium van de procedure haar raadsman niet in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk te concluderen in het nadeel van de veroordeelde uit."
7. Volgens de toelichting op het middel had het op de weg van het Hof gelegen de verschijning van de veroordeelde te gelasten en - zo begrijp ik - daartoe het onderzoek ter terechtzitting te schorsen omdat pas ter terechtzitting van 31 maart 2004 het strafdossier compleet was en met de inhoudelijke behandeling van de zaak kon worden begonnen.
8. Art. 278 lid 2 Sv Pro(1), dat ingevolge art. 511g lid 2 jo. 415 Sv op de behandeling van de vordering tot ontneming in hoger beroep van toepassing is, luidt:
"In geval de rechtbank het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is, beveelt zij dat de verdachte in persoon zal verschijnen; zij kan daartoe tevens zijn medebrenging gelasten."
9. Uit deze bepaling volgt dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij een bevel tot medebrenging geeft. Kennelijk heeft het Hof het niet wenselijk geacht de veroordeelde te dwingen ter terechtzitting aanwezig te zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat geldt zeker wanneer wordt bedacht dat , zoals in de toelichting op het middel wordt uiteengezet, het volgens het Nederlandse strafprocesrecht in beginsel aan de verdachte is om te beslissen of hij op de terechtzitting aanwezig wil zijn.
10. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het Hof door het verzoek om aanhouding af te wijzen het belang van de behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn ten onrechte heeft laten prevaleren boven het belang van de veroordeelde zijn in art. 6 EVRM Pro besloten liggende recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht uit te oefenen.
11. Het Hof heeft vastgesteld dat de veroordeelde op eerdere terechtzittingen nimmer is verschenen. Voorts overweegt het Hof dat de veroordeelde er kennelijk de voorkeur aan heeft gegeven haar partner bij een bezoek aan de psychiater te vergezellen boven het bijwonen van de behandeling van haar zaak hoewel denkbaar zou zijn geweest dat haar partner zijn afspraak met de psychiater zou hebben verzet dan wel dat de veroordeelde aan het bijwonen van de terechtzitting voorrang zou hebben gegeven boven het vergezellen van haar partner bij diens bezoek aan de psychiater.
12. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof dat gelet op de ouderdom van de zaak het onder het belang van een behoorlijke rechtspleging begrepen(2) belang van afdoening van een zaak binnen redelijke termijn dient te gaan boven veroordeeldes belang bij berechting van de zaak in zijn tegenwoordigheid, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
13. Dit wordt niet anders wanneer, zoals in de toelichting op het middel wordt gedaan, in aanmerking wordt genomen dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro reeds was overschreden. Ook al zou die overschrijding mede(3) aan de justitiële organen te wijten zijn, dan neemt de omstandigheid dat de redelijke termijn reeds is overschreden, immers niet weg dat er factoren zijn die niettemin blijven nopen tot - voor zover nog mogelijk - voortvarende afhandeling van de zaak(4), zoals de preventieve werking die wordt geacht uit te gaan van berechting en bestraffing, waaronder in dit verband het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel begrepen moet worden geacht.
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige veroordeling er niet toe leidt dat het uit handel in softdrugs wederrechtelijk verkregen voordeel dubbel wordt ontnomen, althans dat het Hof dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat aan de veroordeelde voordeel wordt ontnomen dat bestaat in een deel van het bedrag dat reeds als wederrechtelijk voordeel, verkregen door handel in soft drugs, aan haar [partner] is ontnomen.
16. In zijn redengeving van de op te leggen maatregel heeft het Hof onder meer overwogen:
"(...)
De veroordeelde en haar partner, [partner], woonden gedurende de in het strafrechtelijk financieel onderzoek onderzochte periode samen en zij voerden een gemeenschappelijke huishouding. Ook hadden zij samen een kind.
Daarnaast waren de zakelijke activiteiten van de veroordeelde en haar partner onderling verweven, onder meer doordat laatstgenoemde op de loonlijst stond van het door de veroordeelde geëxploiteerde cafébedrijf, dat was gevestigd in het pand [a-straat 1], waarvan de veroordeelde op 1 januari 1993 eigenaresse is geworden, terwijl haar partner tot die datum eigenaar was van dat pand.
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat de veroordeelde op de hoogte moet zijn geweest van de financiële situatie van haar partner.
Voorts is het hof van oordeel dat de veroordeelde, gezien haar affectieve en zakelijke relatie met [partner] voornoemd, kennis heeft gedragen van de door laatstgenoemde vanuit het pand [a-straat 1] gevoerde handel in softdrugs. Daar komt bij dat op 23 mei 1996 bij een zoeking in de woning van de veroordeelde en haar partner aan de [b-straat 1] te [plaats A] een daar opgeslagen hoeveelheid softdrugs met een totaalgewicht van ruim 138 kilogram werd aangetroffen.
Weliswaar vloeit uit het aanwezig hebben van een partij softdrugs niet direct enig voordeel voort, maar nu naar het oordeel van het hof de aanwezigheid van een partij softdrugs als de onderhavige ertoe strekt en geëigend is om een wederrechtelijk voordeel te genereren, vormt de aanwezigheid van deze partij softdrugs, te meer nu het te dezen ging om bijna 35.000 gebruikerseenheden van 1 tot 10 gram, in zoverre een sterke aanwijzing dat de partner van de veroordeelde in de periode vóór 23 mei 1996 op betrekkelijk grote schaal in softdrugs handelde, zoals ook volgt uit andere hiervoor opgenomen bewijsmiddelen.
Aangenomen kan worden dat de veroordeelde desbewust profijt heeft getrokken van het door haar partner in de softdrugshandel gegenereerde wederrechtelijke voordeel. Dit profijt trekken is als een "ander strafbaar feit", zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, aan het licht gekomen in het kader van het tegen de veroordeelde en haar partner ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek naar de verwerving van baten uit de handel in (soft)drugs. Aan de voorwaarde van veroordeling wegens een strafbaar feit, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is - zoals hierboven reeds aangehaald - voldaan."
en
"Op grond van het vorenstaande moet dit voordeel naar het oordeel van het hof worden geschat op netto fl. 100.000,-- (afgerond Eur. 45.378,--).
Alvorens vast te stellen of, en zo ja, in hoeverre, aan de veroordeelde een betalingsverplichting moet worden opgelegd ter ontneming van dit voordeel, overweegt het hof nog als volgt.
In het strafrechtelijk financieel onderzoek is primair uitgegaan van de vooronderstelling dat de veroordeelde en haar partner samen en in vereniging verantwoordelijk waren voor de handel in (soft)drugs. Gezien de hiervoor vermelde beslissingen van dit hof van 13 januari 1997 en 27 januari 1997 in de strafzaak, terwijl niet is gebleken van een nieuwe vervolging van de veroordeelde terzake de handel in softdrugs in de periode van januari 1992 tot 23 mei 1996, is aan deze primaire vooronderstelling de grond ontvallen. Subsidiair is in het strafrechtelijk financieel onderzoek uitgegaan van de vooronderstelling dat ten aanzien van de veroordeelde sprake is van opzetheling, aangezien zij profijt heeft getrokken van door misdrijf verkregen gelden, te weten de gelden die afkomstig zijn uit de door de partner van veroordeelde gedreven handel in softdrugs.
Ambtshalve heeft het hof de vraag opgeworpen, of sprake is van een ongeoorloofde "dubbele" ontneming, indien thans aan de veroordeelde een betalingsverplichting wordt opgelegd terzake van de gelden met betrekking tot welke door haar profijt is getrokken uit de softdrugshandel van haar partner, terwijl aan die partner tegelijkertijd wordt ontnomen hetgeen hij aan wederrechtelijk voordeel uit diezelfde handel heeft gegenereerd.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat van een "dubbeltelling" geen sprake is, nu de ontnemingsvordering een strikt persoonlijk karakter heeft en zowel de veroordeelde als haar partner op verschillende wijzen wederrechtelijk voordeel hebben gegenereerd."
17. Het middel stelt de vraag aan de orde of de ontnemingsmaatregel er op is gericht vermogensbestanddelen die het voorwerp zijn geweest van een wederrechtelijke verkrijging uit het verkeer te nemen, of dat deze er toe strekt een ieder die wederrechtelijk voordeel heeft verworven dat voordeel te ontnemen.
18. Omtrent de strekking van de ontnemingsmaatregel houdt de totstandkomingsgeschiedens van de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 onder meer in:
"Strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is te bewerkstelligen dat datgene wat de veroordeelde aan door misdrijf verkregen materieel profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen."(5)
en
"Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld."(6)
en voorts:
"De onderhavige maatregel strekt ertoe op het financiële vlak te komen tot een herstel van de rechtmatige toestand, althans tot een teniet doen van financiële verhoudingen die door het begaan van lucratieve delicten worden geschapen."(7)
19. Borgers leidt uit de wetsgeschiedenis van de ontnemingsmaatregel af dat deze rechtsherstel beoogt enkel vanuit het perspectief van de betrokkene(8). Kooijmans ziet de grondslag van de ontnemingsmaatregel in "de ongewenste situatie dat iemand zonder geldige titel bepaalde vermogensbestanddelen, ofwel "voordeel", tot zijn beschikking heeft".(9) Hij wijst daarbij op de Memorie van Toelichting op de Wet Vermogenssancties, waarin wordt betoogd dat afbreuk wordt gedaan aan het preventieve effect dat met strafrechtelijk optreden wordt beoogd wanneer de delinquent wordt gelaten in het genot van wederrechtelijk verkregen voordeel.(10)
20. Een en ander brengt mij tot de slotsom dat de ontnemingsmaatregel er toe strekt een ieder die wederrechtelijk voordeel heeft verworven, dat voordeel te ontnemen, en niet om vermogensbestanddelen die voorwerp van wederrechtelijke verkrijging zijn geweest, uit het economisch verkeer te halen. Dit betekent dat wederrechtelijk verkregen voordeel dat bestaat in de wederrechtelijke verkrijging van reeds door een ander wederrechtelijk verkregen voordeel, voor ontneming vatbaar is, ook al wordt dat voordeel tevens aan de oorspronkelijke verkrijger ontnomen.(11) Wordt een auto gestolen door A en deze vervolgens geheeld door B, dan kan dus zowel aan A als aan B het in de verkrijging van die auto belichaamde voordeel worden ontnomen. Zowel A als B verkeert immers in de situatie door misdrijf voordeel te hebben verkregen. De ontnemingsmaatregel is er op gericht dat materiële profijt aan de verkrijger te ontnemen. Het is een maatregel die gericht is op de persoon, en - anders dan bij een maatregel als onttrekking aan het verkeer - niet gericht op de aard van het verkregene.
21. Het voorgaande strookt met de opvatting van de Hoge Raad dat bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening behoeft te worden gehouden met een teleurstellende belegging van het wederrechtelijk verkregene(12) en evenmin met het inmiddels van de verkrijger gestolen zijn daarvan.(13)
22. Een en ander brengt mee dat de redenering van het Hof in beginsel dus niet onjuist is. De vraag is of de concrete omstandigheden van het onderhavige geval dit niet anders maken, dan wel of deze het Hof noopten tot nadere motivering van zijn oordeel.
23. Waren de veroordeelde en haar partner in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest - een situatie die de steller van het middel voor ogen lijkt te hebben - dan zou het door veroordeeldes partner met de handel van softdrugs verworven voordeel zijn gevallen in de tussen veroordeelde en haar partner bestaande gemeenschap van goederen.(14) Zou de veroordeelde van het verworven voordeel gebruik maken ten behoeve van bijvoorbeeld de huishouding, dan zou zij zich schuldig maken aan heling(15) en zou het door haar daartoe besteedde bedrag gelden als door haar uit heling verkregen wederrechtelijk voordeel dat haar zou kunnen worden ontnomen boven het bedrag dat haar partner zou kunnen worden ontnomen als uit handel in softdrugs wederrechtelijk verkregen voordeel. Dan zouden de veroordeelde en haar partner echter in een slechtere vermogenssituatie komen dan voor het plegen van de strafbare feiten het geval was. De ontneming ter zake van heling zou dan meebrengen dat aan het doel van de ontnemingsmaatregel zou worden voorbijgeschoten. Deze is immers bedoeld om financiële verhoudingen die door het begaan van lucratieve delicten worden geschapen teniet te doen en niet om een verdergaande sanctie op te leggen. Wordt in een dergelijk geval niettemin ook het door bedoelde heling wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen, dan is, zo dat ontnemen in zo'n geval al mogelijk zou zijn, in mijn ogen minstgenomen een bijzondere motivering noodzakelijk.
24. Over de verhouding tussen de veroordeelde en haar partner overweegt het Hof het volgende:
"De veroordeelde en haar partner, [partner], woonden gedurende de in het strafrechtelijk financieel onderzoek onderzochte periode samen en zij voerden een gemeenschappelijke huishouding. Ook hadden zij samen een kind.
Daarnaast waren de zakelijke activiteiten van de veroordeelde en haar partner onderling verweven, onder meer doordat laatstgenoemde op de loonlijst stond van het door de veroordeelde geëxploiteerde cafébedrijf, dat was gevestigd in het pand [a-straat 1], waarvan de veroordeelde op 1 januari 1993 eigenaresse is geworden, terwijl haar partner tot die datum eigenaar was van dat pand"
Voorts bezigt het Hof voor het bewijs
- (bewijsmiddel 18) de verklaring van de veroordeelde voor zover hier van belang inhoudende:
"U vraagt mij naar mijn persoonlijke omstandigheden.
Ik heb tot begin 1992 bij mijn ouders gewoond. Daarna heb ik ongeveer twee jaar met [partner] samengewoond in de bovenwoning van het pand [a-straat 1] te [plaats A]. Vanaf eind 1994 tot 1 maart 1996 hebben [partner] en ik samengewoond op het adres [c-straat 1] te [plaats B]. Vanaf 1 maart 1996 wonen wij op het adres [b-straat 1] te [plaats A]."
- (bewijsmiddel 20) een proces-verbaal houdende als relaas van verbalisanten onder meer :
"4.2 Wederrechtelijk voordeel [betrokkene]
In het onderzoek naar door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel is een beoordeling gemaakt van het feit of bekende zakelijke en privé-uitgaven verklaarbaar zijn uit de enig bekende legale bron van inkomen van [betrokkene], zijnde het door haar geëxploiteerde café "[A]". Cijfermatig is hieruit gebleken dat de omzet over 1996 ontoereikend is geweest om alle bekende contante uitgaven en de op 23 mei 1996 aangetroffen en aan [betrokkene] toebehorende gelden te kunnen verklaren. Het onverklaarbare verschil bedraagt ten minste een bedrag van fl. 100.000,--.
Aannemelijk is dat bij [betrokkene] sprake is van opzetheling in verband met het verwerven en voorhanden hebben van door misdrijf verkregen gelden en/of goederen afkomstig uit de drugshandel van haar huisgenoot/partner [partner]. Het is aannemelijk dat de omvang van het door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel overeenkomt met het gevonden verschil van fl. 100.000,--."
- (bewijsmiddel 21) een proces-verbaal houdende als relaas van verbalisanten onder meer :
"2. Vermogenssituatie
[Betrokkene] heeft tot begin 1993 in loondienst van haar partner [partner] gewerkt. Hij exploiteerde destijds het "[B]" te [plaats A]. Per 17 maart 1993 heeft [betrokkene] voornoemde horeca-onderneming overgenomen en de exploitatie voortgezet onder de naam "[A]".
3. Wederrechtelijk verkregen voordeel
Over 1996 werden administratieve bescheiden aangetroffen betreffende zakelijke en/of privé-inkomsten en -uitgaven van [betrokkene]; de aantekeningen betreffende de omzet (het hof begrijpt: van de door de veroordeelde geëxploiteerde horeca-onderneming "[A]") zijn incompleet. De accountant had nog geen werkzaamheden verricht aan de administratie over 1996. Aan de hand van alle ter beschikking staande gegevens ben ik, Jentjens, tot de conclusie gekomen dat de contante omzet tot de gedwongen bedrijfssluiting op 2 mei 1996 ontoereikend is geweest om hieruit de contante bedrijfsuitgaven plus op 17 april (het hof begrijpt: van het jaar 1996) de contante bijbetaling ad fl. 103.750,-- op de gekochte Mercedes 300 SL met kenteken [AA-00-AA] en de bij de huiszoeking op 23 mei 1996 aanwezige contante gelden ad fl. 63.461,73 te kunnen verklaren."
25. Uit hetgeen het Hof aldus heeft vastgesteld vloeit voort dat de veroordeeld en haar partner weliswaar een gezamenlijke huishouding voerden en wel kennelijk op gezamenlijke kosten maar dat de veroordeelde daarenboven afzonderlijk beschikte over een haar, en niet mede haar partner toebehorend aanzienlijk vermogen, dat de veroordeelde naar het Hof heeft vastgesteld door heling had verkregen van haar partner. Haar positie verschilt dus essentieel van die van iemand die in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd met degene van wie zij door deze wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verworven. Anders dan in geval van algehele gemeenschap van goederen verslechtert haar financiële situatie niet doordat haar partner wederrechtelijk verkregen vermogen wordt ontnomen.(16)
26. In die omstandigheden geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft het geen nadere motivering. Daarbij merk ik nog op dat veroordeeldes partner in wezen meer reden tot klagen heeft dan de veroordeelde. Een deel van het door hem wederrechtelijk verkregen vermogen is immers niet meer in zijn bezit maar in het bezit van de veroordeelde terwijl dat deel toch ook aan hem wordt ontnomen. Mocht hij er in slagen dat deel van haar terug te vorderen dan biedt de in art. 577b Sv voorziene procedure de mogelijkheid de tegenover haar verkrijging bestaande vordering op grond van het bepaalde in art. 36e lid 6 Sr op het ten laste van haar berekende voordeel in mindering te brengen.(17)
27. Het middel faalt.
28. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De ontnemingsvordering is uitgebracht na 1 februari 1998. Gelet op art. V van de Wet herziening onderzoek ter terechtzitting (Wet van 15 januari 1998, Stb. 33, in werking getreden 1 februari 1998) ga ik er van uit dat het sinds 1 februari 1998 geldende art. 278 Sv Pro op de onderhavige zaak van toepassing is.
2 Aldus HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.33.
3 De steller van het middel gaat er aan voorbij dat de vertraging in de afdoening, zoals het Hof bij de bespreking van de overschrijding van de redelijke termijn vaststelt, ten dele voor rekening van de veroordeelde komt.
4 Vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 317, rov. 3.11.
5 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 78.
6 Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 26.
7 Kamerstukken I 1992/93, 21 504, nr. 53a, p. 9.
8 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. KB 2001, p. 106.
9 T. Kooijmans, Op maat geregeld, diss. Erasmusuniversiteit Rotterdam 2002, p. 59
10 Kamerstukken II 1977-1978, 15 012, nr. 3, p. 29.
11 Zo ook P.A.M. Mevis in zijn noot bij HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696.
12 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841
13 HR 30 november 2004, LJN AR3721
14 De opbrengst van een onrechtmatige daad valt niet wegens verknochtheid als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW Pro buiten de gemeenschap van goederen. Zie onder meer Asser-De Boer, vijftiende druk, p. 230 e.v. , M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, Tjeenk Willink Deventer 1997, p. 128 over gevallen waarin verknochtheid wordt aangenomen; de opbrengst van een onrechtmatige daad wordt daar niet genoemd. Ook de tekst van de wet - "slechts"- wijst niet op verknochtheid.
15 Naar mijn mening staat de algehele gemeenschap van goederen niet in de weg aan het door de veroordeelde in de zin van art. 416 Sr Pro voordeel trekken uit het door toedoen van de handel in soft drugs in de gemeenschap gevallen vermogen. Een voorziening als in art. 316 Sr Pro is ten aanzien van art. 416 Sr Pro niet getroffen.
16 Ik ga er in dit voorbeeld vanuit dat er geen van de gemeenschap afgescheiden vermogen is als voorzien in art. 1:94 leden Pro 1 en 3 BW, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verhaald.
17 Een algehele gemeenschap van goederen staat aan het bestaan van zo'n vorderingsrecht niet in de weg. Deze gaat niet wegens vermenging teniet ook al vallen vordering en schuld beide in de gemeenschap. Zie Van Mourik en Verstapopen, a.w., p. 170.