Conclusie
Rolnr. C03/291HR
mr. L. Timmerman
Zitting 5 november 2004
Conclusie in
[eiser]
tegen
Unigasket S.R.L.(verder te noemen Unigasket)
1. Het gaat in deze procedure voor zover in cassatie nog van belang om het volgende.
2. Unigasket heeft gevorderd veroordeling van [eiser] om de openstaande facturen die zij op G.U. Fluor Plastics B.V. (hierna: G.U. Plastics) heeft, te voldoen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [eiser] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door in zijn hoedanigheid van enig bestuurder en aandeelhouder verplichtingen namens G.U. Plastics aan te gaan in een periode waarin hij had moeten begrijpen dat G.U. Plastics daaraan vanwege haar precaire financiële positie niet zou kunnen voldoen.
3. Het verweer van [eiser] komt er op neer dat hij niet wist of behoorde te weten dat G.U. Plastics haar verplichtingen jegens Unigasket niet zou kunnen nakomen en Unigasket op de hoogte was van de precaire financiële toestand waarin G.U. Plastics verkeerde, maar niettemin bereid bleef tot levering.
4. In het tussenvonnis van 14 november 2000 heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] ten tijde van het plaatsen van de orders voor de leveranties die onbetaald zijn gebleven redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat G.U. Plastics niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door Unigasket te lijden schade. Dit zou volgens de rechtbank leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] op grond van onrechtmatig handelen, tenzij Unigasket op de hoogte was van de precaire financiële toestand van G.U. Plastics, zoals [eiser] stelde. Op basis van de door [eiser] overgelegde stukken komt de rechtbank tot het oordeel dat die stelling, behoudens door Unigasket te leveren tegenbewijs, voorshands bewezen moet worden geacht. In haar vonnis van 19 juni 2001 herhaalt de rechtbank dit oordeel en laat zij Unigasket toe tot tegenbewijs.
5. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 29 januari 2002 Unigasket in dat tegenbewijs niet geslaagd geacht en de vordering afgewezen.
6. Unigasket gaat in hoger beroep. In de appeldagvaarding van 1 mei 2002 vordert Unigasket vernietiging van het vonnis van 29 januari 2002 (hierna: het eindvonnis). Het hof is van oordeel dat hoewel de formulering van het petitum van de dagvaarding en de memorie van grieven erop duiden dat het hoger beroep zich enkel tegen het eindvonnis richt, uit de inhoud van de grieven en de daarop gegeven toelichting kan worden afgeleid dat Unigasket de bedoeling had ook hoger beroep in te stellen tegen de tussenvonnissen.(1)
7. De eerste grief is gericht tegen (de gronden van) het oordeel dat Unigasket steeds op de hoogte was van de precaire financiële situatie waarin G.U. Plastics verkeerde.
Het hof heeft deze grief aldus opgevat dat deze mede is gericht tegen het - aan het in het eindvonnis gegeven eindoordeel ten grondslag liggende - in de tussenvonnissen van 14 november 2000 en 19 juni 2001 (hierna samen: de tussenvonnissen) neergelegde oordeel dat behoudens door Unigasket te leveren tegenbewijs, voorshands bewezen moet worden geacht dat Unigasket steeds op de hoogte is geweest van de (precaire) financiële situatie waarin G.U. Plastics verkeerde, maar niettemin tot juli 1994 bereid bleef tot levering(2).
8. Het hof heeft die grief gegrond geacht, de tussenvonnissen vernietigd voor zover daarbij de bewijslast bij Unigasket is gelegd en [eiser] toegelaten te bewijzen dat Unigasket ten tijde van het plaatsen van de orders voor de leveranties die onbetaald zijn gebleven wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat G.U. Plastics niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door Unigasket te lijden schade.
9. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen onder aanvoering van drie middelen. Unigasket heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
10. Het bestreden arrest van het hof is een tussenarrest in de zin van art. 232 lid 1 Rv Pro, ook voor zover daarin de tussenvonnissen van de rechtbank worden vernietigd (vgl. HR 14 december 1973, NJ 1974, 347 en HR 10 september 1993, NJ 1994, 272). Het hof heeft in zijn arrest immers nog niet definitief over de zaak beslist, dat wil zeggen niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt (HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709). Het arrest van het hof is tot stand gekomen na de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken. Uit art. VII lid 2 van deze wet volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een beslissing van een gerecht die na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet is totstandgekomen de bij die wet vastgestelde bepalingen, waaronder de bepaling van art. 401a lid 2 Rv, van toepassing zijn (HR 31 januari 2003, RvdW 2003, 32 en 33). Volgens art. 401a lid 2 Rv kan beroep in cassatie van het tussenarrest van het hof slechts tegelijk met het eindarrest worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald (vgl. HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20) en de overige in het artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn. Uit dit een en ander volgt dat [eiser] in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen.
11. Ten overvloede ga ik kort in op de cassatiemiddelen.
12. Middel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel dat uit de inhoud van de grieven en de daarop gegeven toelichting kan worden afgeleid dat Unigasket de bedoeling had ook hoger beroep in te stellen tegen de tussenvonnissen, terwijl de formulering van het petitum van de dagvaarding en de memorie van grieven erop duiden dat het hoger beroep zich enkel tegen het eindvonnis richt. Dit oordeel zou volgens [eiser] onbegrijpelijk zijn, althans, gelet op de betekenis die [eiser] in zijn memorie van antwoord aan de grieven heeft gegeven, in strijd met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor.
13. Ik overweeg te dien aanzien als volgt. De appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens vernietiging vordert van de aan het beroep voorafgaande tussenvonnissen heeft in het algemeen de vrijheid om bij nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in die voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens eindvonnis zijn (HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509). De grieven tegen het tussenvonnis kunnen ook besloten liggen in de toelichting op de expliciet tegen het eindvonnis gerichte grieven, hetgeen een kwestie van uitleg van de memorie van grieven is, en in cassatie dus slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst(3).
14. Blijkens rov. 4.2 is er in het onderhavige geval van zo'n uitlegsituatie sprake: er zijn weliswaar geen expliciete grieven tegen de tussenvonnissen geformuleerd, maar die kunnen worden afgeleid uit de tegen het eindvonnis geformuleerde grieven. De door het hof gegeven uitleg is m.i. niet onbegrijpelijk. De eerste grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Unigasket steeds op de hoogte was van de financiële situatie van G.U. Plastics. Dat oordeel vindt niet alleen zijn grondslag in het eindvonnis, waarin de rechtbank Unigasket niet geslaagd achtte in het haar opgedragen tegenbewijs, maar ook in de tussenvonnissen waarin de rechtbank op basis van de overgelegde stukken reeds voorshands bewezen achtte dat Unigasket steeds op de hoogte is geweest van de (precaire) financiële situatie van G.U. Plastics. Het eindvonnis bouwt voor het bewijsoordeel van de stelling dat Unigasket steeds op de hoogte was van de financiële situatie van G.U. Plastics voort op de tussenvonnissen, zodat een grief die dat oordeel aanvalt, moet worden geacht ook tegen de tussenvonnissen te zijn gericht. Daaraan doet niet af dat [eiser] in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd dat "door Unigasket geen grieven zijn geformuleerd tegen de tussenvonnissen." Daarmee zegt [eiser] immers niets meer dan hetgeen het hof ook vaststelt in de eerste volzin van rov. 4.2 (te weten dat geen expliciete grieven tegen de tussenvonnissen zijn geformuleerd). Uit (met name) de vierde en (ook) de vijfde alinea van p. 4 van de memorie van antwoord mocht het hof m.i. concluderen dat [eiser] de grieven op dezelfde wijze als het hof heeft opgevat. Het eerste middel treft geen doel.
15. Middel 2 betoogt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof enerzijds in (rov. 3.6) als vastgesteld beschouwt dat Unigasket ten tijde van het plaatsen van de orders geweten had moeten worden dat die orders niet betaald konden worden en dat G.U. Plastics geen verhaal zou bieden en anderzijds (in rov. 4.6.1) wordt overwogen dat er geen sprake was van een financiële noodsituatie welke noodzaakte tot het stopzetten van leveranties.
16. Dit middel mist feitelijke grondslag. Het miskent dat rov. 3.6 betrekking heeft op de wetenschap van [eiser] dat er sprake was van een financiële noodsituatie, terwijl in rov. 4.6.1 wordt overwogen dat en waarom Unigasket er niet van hoefde uit te gaan dat G.U. Plastics in een financiële noodsituatie verkeerde (hoewel dat dus wel zo was).
17. Middel 3 klaagt er ten slotte over dat het hof, nu het in rov. 4.6.1 de omstandigheid dat G.U. Plastics haar activiteiten in de gewraakte periode uitbreidde door zelf de vervaardiging van eindproducten ter hand te nemen van belang achtte voor het antwoord op de vraag of Unigasket steeds op de hoogte is geweest van de (precaire) financiële situatie van G.U. Plastics, daarbij ook rekening had moeten houden met de stelling van [eiser] dat de verliesgevende groothandel van G.U.Plastics op dat moment (tijdelijk) werd geminimaliseerd. Aldus heeft het hof volgens de Jong een essentiële stelling onbesproken gelaten.
18. Ook dit middel kan niet tot cassatie leiden. De overweging dat G.U. Plastics haar activiteiten in deze periode zelfs heeft uitgebreid door zelf de vervaardiging van eindproducten ter hand te nemen, waartegen het middel is gericht, is een overweging die de eindbeslissing niet draagt.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 4.2
2 Rov. 4.4
3 Snijders, Wendels, Civiel appel, Deventer 2003, nr. 5.