Conclusie
Nr. 00367/04
Mr Jörg
Zitting 14 december 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 september 2003 wegens, kort gezegd, medeplegen van poging tot moord, medeplegen van cocaïnehandel en het voorhanden hebben van een vuurwapen, veroordeeld tot zeven jaren en zes maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring als in het arrest omschreven.(1) Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [het slachtoffer] gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen en aan verzoeker betalingsverplichtingen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd.
2. Namens verzoeker heeft mr R.A. Kaarls, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voor een goed beeld van de zaak, waarmee de behandeling van de middelen kan worden vereenvoudigd, begin ik hier met een korte samenvatting van hetgeen feitelijk is voorgevallen, zoals daarvan blijkt uit de in 's hofs arrest neergelegde vaststellingen.
4. Verzoeker heeft gedurende langere tijd samen met zijn broer [betrokkene 1] in 's Gravenhage cocaïne verhandeld. In de nacht van 20 op 21 maart 2002 is verzoeker in zijn eigen woning beroofd. Eén van de overvallers was de drugsverslaafde [het slachtoffer]. In de middag van 21 maart 2002 is verzoeker samen met anderen op zoek gegaan naar de overvallers. In de avond van 22 maart 2002 is verzoeker opnieuw samen met anderen op zoek gegaan naar de overvallers. Hij bevond zich toen in het gezelschap van zijn broer [betrokkene 1] en de drugsverslaafde [betrokkene 2]. Bij de Hoefkade zag verzoeker [het slachtoffer] lopen. Ten aanzien van hetgeen vervolgens is voorgevallen houden de tot het bewijs gebezigde verklaringen van verzoeker het volgende in:
"Bij de Hoefkade zag ik [het slachtoffer] lopen. Ik heb toen aan [betrokkene 2] gevraagd of hij wilde kijken of het [het slachtoffer] was die daar liep. Ik heb de auto geparkeerd en [betrokkene 2] is voor mij gaan kijken. Ik heb [betrokkene 2] toen mijn revolver meegegeven. [Betrokkene 2] kwam terug en zei dat degene die ik gezien had inderdaad [het slachtoffer] was. Ik was toen heel erg uit mijn doen en wilde verhaal halen bij [het slachtoffer]. Ik vroeg daarom mijn revolver terug. Ik wilde op [het slachtoffer] schieten, ik was heel erg kwaad en zou het magazijn helemaal leeggeschoten hebben. [Betrokkene 2] zei toen dat hij het wel zou doen. De revolver, die in mijn woning is aangetroffen, is de revolver waarmee [betrokkene 2] geschoten heeft" (bewijsmiddel 1);
en
"Vanaf die nacht (na de beroving; NJ) droeg ik altijd een revolver bij me zonder veiligheidspen, dus altijd schietklaar. Voordat [betrokkene 2] op [het slachtoffer] afstapte, zei hij tegen mij: "Als [het slachtoffer] jou de sieraden niet teruggeeft, heeft hij een groot probleem. Jij hoeft daar niet voor te zitten." Ik begreep hieruit dat [betrokkene 2] uiteindelijk [het slachtoffer] zou neerschieten. Nadat [betrokkene 2] [het slachtoffer] had neergeschoten, is hij bij ons in de auto gestapt en ben ik weggereden. Nadat ik was weggereden, heb ik de koplampen aangedaan" (bewijsmiddel 2).
Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene 2] het vuurwapen tegen de rug van [het slachtoffer] heeft gehouden en dit toen heeft afgevuurd.
Er rijst kortom een beeld op van een koelbloedige criminele afrekening waarbij verzoeker heeft getracht zijn handen niet vuil te maken door de beoogde moord te laten uitvoeren door een drugsverslaafde.
5. In de toelichting op de eerste twee middelen die, kort gezegd, klagen over de motivering van de bewezenverklaring en de strafbaarheid van verzoeker, ontwaar ik de volgende klachten. (i) De overwegingen van het hof dat verzoeker het slachtoffer meermalen heeft opgezocht en dat hij zich (alleen) in zijn eer aangetast voelde vinden geen steun in het arrest; (ii) hoewel verzoeker heeft aangegeven dat hij heel erg uit zijn doen en behoorlijk ontdaan was, ontbreekt iedere motivering betreffende het mogelijke bestaan van een strafuitsluitingsgrond; (iii) het hof respondeert ook niet op voormelde uitlating in het verband van zijn oordeel dat sprake is van moord en dus van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering; en (iv) op de impliciete stelling dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred is ook al niet gereageerd.
6. De eerste klacht mist feitelijke grondslag wat betreft het eerste onderdeel omdat uit de bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker meer dan eens naar het slachtoffer op zoek is geweest. De raadsman moet hier nog maar eens kijken in Van Dale, onder betekenis nummer 3 bij het lemma opzoeken.
Dat verzoeker zich in zijn eer aangetast heeft gevoeld heeft het hof klaarblijkelijk afgeleid uit wat verzoeker in eerste aanleg op 28 oktober 2002 heeft verklaard, namelijk dat hij door de overval "bang en vernederd" was (proces-verbaal p. 6). Zoals de wet voorschrijft (art. 422 Sv Pro) en het arrest op het de eerste bladzijde ook inhoudt, heeft het hof het arrest mede gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die zitting heeft plaatsgehad. Dat het hof in zijn strafmotivering de aangetaste eer heeft uitgelicht behoort tot de vrijheid in de selectie van relevant geachte omstandigheden die de rechter bij de strafmotivering heeft.
7. Bij de overige klachten van dit middel over het niet uitdrukkelijk reageren door het hof op opmerkingen van verzoeker die volgens de middelen als verweren opgevat hadden moeten worden, dient vooropgesteld te worden dat van een rechtsgeleerd raadsman mag verwacht worden dat hij helder uiteenzet op welk punt verweer wordt gevoerd en wat dit verweer inhoudt. Vgl. bijvoorbeeld HR 20 maart 1990, NJ 1991, 8, m.nt. ThWvV en HR 4 juni 1991, NJ 1991, 809.
8. De raadsman die verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft bijgestaan heeft volgens het proces-verbaal van die zitting "het woord gevoerd, kort inhoudende een strafmaatverweer." De advocaat-generaal heeft gerepliceerd, en de raadsman gedupliceerd, maar daarbij zijn kennelijk geen nieuwe gezichtspunten naar voren gekomen. Zij worden in ieder geval niet vermeld. Het proces-verbaal is kenbron van wat er ter terechtzitting is geschied. Niet blijkt dat een responsieplichtig verweer door de raadsman is gevoerd.
Dat het hof kennelijk voorts heeft geoordeeld dat in het betoog van verzoeker zelf geen verweren besloten lagen waarop het verplicht was uitdrukkelijk te antwoorden is niet onbegrijpelijk.
9. Wat de tweede klacht betreft verdient daarbij opmerking dat "heel erg uit zijn doen en behoorlijk ontdaan" niet duidt op een psychische drang waaraan geen weerstand kon worden geboden, laat staat behoefde te worden geboden (vgl. HR 30 november 2004, LJN AR2067).
10. Ten aanzien van de derde klacht wijs ik erop dat voor het aannemen van voorbedachte raad voldoende is dat verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605). Uit de bewijsmiddelen volgt dat daarvan in casu sprake is.
11. De vierde klacht is reeds tot mislukken gedoemd omdat het doelt op een impliciet verweer. Zie daarvoor punt 7, boven. Overigens duidt de klacht eerder op de mislukking van het vrijwillig terugtreden, dan op die van de poging: die was voltooid; alleen overleed het slachtoffer niet. Met de enkele verklaring van verzoeker "Ik riep [betrokkene 2] nog, maar hij was al te ver weg" komen we in dit verband niet ver.
12. De eerste twee middelen falen.
13. Het derde middel bevat de klacht dat de opgelegde geldboete ongenoegzaam is gemotiveerd nu omtrent de draagkracht van verzoeker niets is vastgesteld.
14. Dit middel faalt omdat verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2003 zelf heeft verklaard dat hij veel geld heeft (zie proces-verbaal p. 5). Deze verklaring vindt steun in het dossier waarin zich een kopie van een proces-verbaal bevindt dat inhoudt dat op drie bankrekeningen op naam van verzoeker in totaal € 64.946,92 staat. Van dit spaargeld van verzoeker kan de geldboete van € 45.000,- gemakkelijk worden voldaan, evenals de aan de benadeelde partij als bedoeld in art. 51a Sv en aan het slachtoffer als bedoeld in art. 36f Sr ten behoeve van het voldoen van de kosten van de medische behandeling te betalen bedragen van in totaal € 13.250,-. 't Is natuurlijk doodzonde dat de prijs uit de Staatsloterij aan de financiële consequenties van de poging tot moord opgaat, maar ja, men kan niet altijd geluk hebben.
15. Het vierde middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof de ziekenhuisnota van het slachtoffer niet erkent als een vordering bedoeld in art. 51a Sv, om vervolgens deze vordering wel toe te wijzen door middel van een betalingsverplichting aan de staat ten behoeve van het slachtoffer.
16. Ik twijfel sterk of deze klacht wel voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Er wordt immers in het geheel niet aangegeven waarom 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn, terwijl het toch duidelijk is gemotiveerd. Het bestreden arrest houdt in dit verband immers het volgende in:
"11. Vordering tot schadevergoeding
()
Ten aanzien van de gevorderde schade overweegt het hof het volgende.
Gebleken is dat het slachtoffer de door het ziekenhuis in rekening gebrachte kosten voor de behandeling van de schade als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit niet heeft voldaan wegens geldgebrek. Het slachtoffer is nadien tot voor kort gedetineerd geweest. Het hof acht de kans dat hij inmiddels die schuld betaalt zo onwaarschijnlijk, dat het daarmee geen rekening houdt.
Gezien het voorgaande merkt het hof deze kosten niet aan als schade in de zin van artikel 51a, eerste lid, Wetboek van Strafvordering. De gevorderde ziekenhuiskosten komen dan ook niet voor rechtstreekse vergoeding aan het slachtoffer in aanmerking. ()
12. Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer
Nu ervan moet worden uitgegaan dat het slachtoffer [het slachtoffer] als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit een schuld heeft van € 13.000,-- bij het Medisch Centrum Haaglanden, locatie Westeinde te 's-Gravenhage, zal het hof aan de verdachte ten behoeve van het slachtoffer [het slachtoffer] de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 13.000,--. Dit bedrag moet aan het slachtoffer ten goede komen in de vorm van delging van diens door het strafbare feit opgelopen schuld. Het bedrag moet hierom na ontvangst door de Staat onverwijld worden uitgekeerd aan het Medisch Centrum Haaglanden, locatie Westeinde te 's-Gravenhage.
Gelet op het voorgaande zal het hof bevelen dat een afschrift van dit arrest aan de administrateur van voornoemd ziekenhuis wordt gezonden.
Voor zover ten tijde van het beschikbaar komen van het door de verdachte aan de Staat te betalen bedrag [het slachtoffer] zijn schuld aan voornoemd ziekenhuis mocht hebben voldaan, dient de vergoeding ten gunste te komen van die [slachtoffer]."
17. Wanneer men zich door de kwaliteit van het middel niet laat afhouden van een beoordeling, valt over 's hofs beslissing wel het een en ander op te merken.
18. De mogelijkheid voor de benadeelde partij om zich te voegen in het strafproces ingevolge art. 51a Sv, beoogt degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit een eenvoudige en goedkope weg te bieden om zijn schade op de dader te verhalen, voorzover deze naar burgerlijk recht daarvoor aansprakelijk is (vgl. Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 9).
19. Door in art. 51a Sv de term "rechtstreekse schade" te hanteren beoogde de wetgever een zekere beperking aan te leggen. De Memorie van Toelichting bij de Wet waarbij art. 51a Sv is ingevoerd (Stb. 1993, 29) houdt met betrekking tot het begrip "rechtstreekse schade" onder meer het volgende in:
"Aan de voorwaarde dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde feit is voldaan als in de telastelegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt, zodat op basis van de telastelegging de civiele vordering kan worden onderzocht. Wordt een verdachte bijvoorbeeld vervolgd wegens mishandeling dan zal de benadeelde partij zich kunnen voegen met haar vordering die een rechtstreeks gevolg is van de mishandeling, ongeacht de vraag of deze schade in de telastelegging is vermeld."
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3, blz. 17.)
20. De vordering dient dus een min of meer direct verband te houden met het tenlastegelegde. Daarnaast dient de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard te zijn (art. 361, derde lid, Sv). De gedachte achter die laatste voorwaarde is dat de behandeling van de vordering van de benadeelde de behandeling van de eigenlijke strafzaak niet dient te overvleugelen (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3, p. 11).
21. Afgezien van voormelde beperkende eisen aan de vordering, is in de wet noch in de rechtspraak een aanknopingspunt te vinden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat aan het schadebegrip in art. 51a Sv op een andere wijze inhoud dient te worden gegeven dan in het civiele recht gebeurt.
22. In dit licht kan ik van 's hofs opvatting dat geen sprake is van schade in de zin van art. 51a Sv omdat onwaarschijnlijk is dat [het slachtoffer] zijn schuld zal voldoen niet onderschrijven.
De onwaarschijnlijkheid van (naar ik begrijp:) vrijwillige betaling door [het slachtoffer] neemt niet weg dat het ziekenhuis een vordering op hem heeft en dat deze vordering het rechtstreeks gevolg is van de poging tot moord ter zake waarvan verzoeker bij het onderhavige arrest is veroordeeld. Naar burgerlijk recht gaat het hier om schade waarvoor verzoeker aansprakelijk is (art. 6:95 BW Pro e.v.).
23. In het bijzonder lijkt het hof over het hoofd te hebben gezien dat het ziekenhuis middelen ter beschikking staan om zich te verzekeren van de voldoening van zijn vordering. Zo had - indien het hof de vordering van de benadeelde partij ook wat betreft de ziekenhuiskosten had toegewezen - het ziekenhuis bijvoorbeeld conservatoir beslag kunnen leggen op de vordering die de benadeelde daarmee zou hebben verkregen (art. 700 Rv Pro e.v.).(2)
24. Hoewel het hof klaarblijkelijk een pragmatische aanpak voor ogen stond (wat op zichzelf niet verkeerd is), brengt de gekozen beslissing mee dat de benadeelde partij geen executoriale titel verkrijgt, hetgeen zelfs ten nadele van het ziekenhuis zou kunnen strekken (vgl. HR 16 november 1999, LJN AA3795).
25. De afwijzing van de vordering van de benadeelde partij ontbeert mijns inziens een deugdelijke grondslag. Echter, bij een klacht over de afwijzing van de vordering van de benadeelde partij heeft verzoeker geen belang. De benadeelde partij [het slachtoffer] heeft zelf geen middelen van cassatie ingediend, hoewel hem op rechtsgeldige wijze een aanzegging is betekend waarin hij is gewezen op de mogelijkheid van het indienen van middelen.
26. Dan 's hofs samenhangende oordeel betreffende de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.
Volgens art. 36f, eerste lid, Sr kan de veroordeelde de verplichting worden opgelegde tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer. Voorts houdt deze bepaling in dat de Staat een ontvangen bedrag onverwijld uitkeert aan het slachtoffer.
27. In de wetsgeschiedenis noch in de rechtspraak kan een aanknopingspunt worden gevonden voor de opvatting dat de rechter op grond van art. 36f ook uitkering aan een crediteur van het slachtoffer kan voorschrijven. De wetgever overwoog in dit verband als volgt:
"De voorwaarde van de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de schade is bepalend voor de reikwijdte van de kring van begunstigden van de schadevergoedingsmaatregel."
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 19.)
Nadat ik deze zin één en andermaal had overgelezen, meen ik dat hier met andere woorden iets simpels wordt gezegd: begunstigden van de maatregel kunnen slechts zijn degenen jegens wie de dader aansprakelijk is naar burgerlijk recht.
28. Anders dan zijn oordeel dat er bij [het slachtoffer] geen schade is omdat deze zijn ziekenhuisschuld wel niet zal (kunnen) betalen, geeft het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk voorzover daarin wèl besloten ligt dat de schuld van [het slachtoffer] aan het ziekenhuis schade is waarvoor verzoeker jegens [het slachtoffer] aansprakelijk is en die door het strafbare feit is toegebracht. Aan de door art. 36f, tweede lid, Sr gestelde voorwaarden voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is dus voldaan.
29. 's Hofs beslissing om de Staat, in afwijking van de tweede volzin van art. 36f, eerste lid, Sr, op te dragen om het bedrag na ontvangst onverwijld uit te keren aan het Medisch Centrum Haaglanden overspant echter de wettelijke mogelijkheden. De vraag is echter of deze overspanning zó ernstig is, dat het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr Pro, en dan wel het nulla poena aspect daarvan, geschonden wordt. De vraag is dus of het hof hier een maatregel heeft opgelegd die de wet niet kent?
30. Naar het mij toeschijnt dient onderscheid gemaakt te worden tussen de maatregel als zodanig, en de wijze van uitvoering, hoewel ik niet zal ontkennen dat soms de wijze van uitvoering het karakter van de maatregel, en mutatis mutandis de straf, kan bepalen. De schadevergoedingsmaatregel strekt ten behoeve van het slachtoffer en bestaat uit de verplichting van de veroordeelde om de schadevergoeding aan de Staat te betalen. De Staat is met de incasso belast. Strijdig met het nulla poena-beginsel lijkt mij indien de Staat vervolgens de geïncasseerde gelden zou uitkeren aan een willekeurige derde. Daar wordt het slachtoffer niet beter van, en de dader alleen maar slechter, omdat de vordering van het slachtoffer op de dader blijft bestaan tot de vordering betaald en de schuld gedelgd is. Echter, indien de Staat wordt opgedragen de gelden in dezelfde sfeer als waarin het delict zijn schadebrengende gevolgen had, ten behoeve van het slachtoffer uit te keren aan díe ander welke uiteindelijk de financiële lasten van het delict draagt, meen ik niet dat de rechter een maatregel oplegt, die de wet niet kent. De essentie blijft: aan de dader een verplichting opleggen tot betaling van een som gelds aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer van het door de veroordeelde begane delict. Dit is de waarborg voor de veroordeelde. Die waarborg zou worden geschonden wanneer de Staat willekeurige anderen gaat fêteren. Dàn wordt het legaliteitsbeginsel geschonden.
31. Ik beschouw de duidelijke bewoordingen van de wet, art. 36f, eerste lid, laatste volzin, als een instructienorm, en het is deze norm die het hof heeft geschonden. Dan rijst de vraag of verzoeker belang heeft bij cassatie op dit punt. Dat verzoeker naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade van € 13.000,- is door of namens hem niet bestreden. Of dit bedrag na betaling door hem rechtstreeks wordt voldaan aan het ziekenhuis, of dat de Staat dit bedrag aan het slachtoffer uitkeert, regardeert niet verzoekers belangen. Degene die wel belang zou kunnen hebben bij een klacht over deze beslissing, te weten het slachtoffer [het slachtoffer], heeft, als gezegd, geen middelen van cassatie doen indienen.
32. Het lijkt mij echter dat het belang van de zaak toch om een beslissing van Uw Raad vraagt omdat de algehele door het hof gekozen constructie niet deugt. Het slachtoffer heeft wèl schade en de wet voorziet niet in uitkering aan een ander dan het slachtoffer; de door het hof gekozen vorm van ongevraagde belangenbehartiging is in strijd met art. 36f, eerste lid, Sr, terwijl daarvoor in het civiele recht evenmin een aanknopingspunt is te vinden. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het slachtoffer als begunstigde aan te wijzen van de door verzoeker aan de Staat te verrichten betalingen. Verder moet het burgerlijk procesrecht in staat worden geacht eventueel geïncasseerde gelden ten goede te laten komen aan degene of de instantie die de financiële consequenties van verzoekers onrechtmatige gedraging lijdt. Daar moest de strafrechter maar buiten blijven.
33. Recapitulerend:
voorzover het de bedoeling van het middel is te klagen (i) over 's hofs afwijzing van de vordering van de benadeelde partij en (ii) over de beslissing om de Staat de te ontvangen gelden uit te doen keren aan het ziekenhuis, is het middel terecht voorgesteld. Wat die eerste klacht betreft echter, leidt het middel leidt niet tot cassatie, omdat verzoeker daarbij geen belang heeft. Naar aanleiding van de tweede klacht - waarbij verzoeker mijns inziens ook geen belang heeft - verdient de desbetreffende motivering en de bestreden uitspraak ambtshalve algehele verbetering door Uw Raad in voormelde zin.
34. Met uitzondering van het vierde middel kunnen de middelen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Andere gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten(3) vernietigen heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ten behoeve van in appèl te handhaven precisie wijs ik erop dat in de kwalificatie van het tweede feit is verzuimd te vermelden dat dit meermalen is gepleegd, terwijl naar de oude artikelen van de Opiumwet, en het oude art. 26 van Pro de Wet wapens en munitie had moeten worden gekwalificeerd. Heeft het hof niet de mogelijkheid vanaf de werkplek de ADW op het scherm op te roepen? Daar vindt men precies de met de bewezenverklaring te 'matchen' periodes waarin een bepaalde wettekst heeft gegolden.
2 Een blik in de stukken van het dossier leert dat het ziekenhuis al een incassobureau in de arm heeft genomen.
3 Als er toch vernietigd wordt kunnen de punten van noot 1 in één moeite door worden meegenomen. Van ambtshalve moeten is echter geen sprake.