Conclusie
Rolnr. C03/105HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 28 mei 2004
Conclusie inzake:
GTI Zwolle BV
tegen
Zürich Versicherungsgesellschaft, vennootschap naar Zwitsers recht
1. Feiten en omstandigheden
Voorzover in cassatie van belang kunnen de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen:
1.1 Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (verder te noemen de Gemeente) aan GTI Zwolle BV (verder te noemen GTI) de opdracht verstrekt tot vervanging van de centrale verwarmingsketel met regelingen in (onder meer) de Flevoschool te Emmeloord.(1) GTI heeft Buderus-CHV Meppel BV (verder te noemen Buderus) opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen. GTI handelde hierbij overeenkomstig de in de opdrachtbrief naar aanleiding van de offerte opgenomen aanwijzingen van de Gemeente die inhielden dat de verwarmingsketel door Budurus moest worden geleverd. De installatiewerkzaamheden voor zover deze betrekking hadden op de gasleidingen en aansluitingen daarvan zijn uitbesteed aan een derde; voorzover de installatie niet het 'gasgedeelte' betrof, is deze verricht door een medewerker van GTI.(2)
1.2 De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli in de kelder van de Flevoschool te Emmeloord door twee werknemers van Buderus samengebouwd. De installatie is vervolgens verricht door de al genoemde derde, die eind juli 1996 de ketel heeft 'afgeperst' samen met een werknemer van GTI.(3) Op 22 augustus 1996 ondernam een werknemer van Buderus, [betrokkene 3] genaamd, in de kelder van de Flevoschool werkzaamheden ten behoeve van ingebruikstelling van de ketel, toen zich ter plaatse een gasexplosie voordeed. De explosie deed het plafond van de kelder instorten en daarmee de boven de kelder gelegen administratieruimte. Een administratief medewerkster van de school is dodelijk onder het puin verongelukt, een andere administratief medewerkster is gewond geraakt, evenals [betrokkene 3]. Deze liep zware brandwonden op.(4)
1.3 Uit onderzoek is gebleken dat een flens, welke de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gastregelblok op de nieuwe c.v.-ketel, niet was vastgedraaid waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm. losgedraaid.
1.4 De schade aan opstal en inventaris van de Flevoschool is door de schadeverzekeraar Zürich Versicherungsgesellschaft (verder te noemen Zurich) aan de Gemeente vergoed; Zürich is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de Gemeente. GTI, de hoofdaannemer, heeft bij de overeenkomst met de Gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven ( verder te noemen Alib). Artikel 70 hiervan Pro luidt als volgt:
De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.(5)
De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en vervolgens bij brief d.d. 7 november 1997 een bedrag tot schadevergoeding geclaimed. Namens Zürich is GTI bij brief d.d. 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld.
2. Procesverloop
2.1 In eerste aanleg heeft Zürich GTI en Buderus gedagvaard; haar vordering strekt ertoe gedaagden hoofdelijk te veroordelen, althans GTI en/of Buderus te veroordelen, om aan eiseres te betalen het door haar aan de Gemeente uitgekeerde bedrag van fl. 955.709,14.(6) Daartegen is verweer gevoerd; gedaagden hebben steeds afzonderlijke conclusies ingediend en hebben ook hun standpunten afzonderlijk doen bepleiten.
2.2 De explosie is veroorzaakt door een loszittende flens; dat euvel kan volgens Zurich zijn veroorzaakt door een ondergeschikte van GTI die in dat geval de moer niet zou hebben vastgedraaid. Ook kan de monteur van Buderus, [betrokkene 3], de veroorzaker zijn, doordat hij op 22 augustus hetzij de moer heeft losgedraaid hetzij de gasverbindingen voorafgaande aan het inbedrijfstellen niet goed heeft gecontroleerd en de loszittende moer niet heeft opgemerkt. Zürich stelt GTI aansprakelijk voor toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen de gemeente en haarzelf. GTI wordt door Zürich eveneens aansprakelijk gehouden voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door GTI ingezette onderaannemers.
2.3 Daarnaast wordt Buderus uit onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden voor haar werknemer [betrokkene 3]; het handelen van [betrokkene 3], hetzij bestaande uit het losdraaien van de flensmoer, hetzij bestaande uit het in strijd met de installatievoorschriften niet controleren van de gasverbindingen op lekkages, moet in ieder geval als grove schuld worden gekwalificeerd. Nu niet duidelijk is welke handeling de explosie heeft veroorzaakt, het handelen van de werknemer van GTI of het handelen of nalaten van de monteur van Buderus, meent Zürich, dat er sprake is van alternatieve causaliteit, weshalve zij beide gedaagden behoudens tegenbewijs hoofdelijk aansprakelijk houdt.
2.4 Omdat de Gemeente, na haar schriftelijk bericht aan GTI op 23 augustus 1996 waarin zij GTI aansprakelijk stelde, eerst op 7 november 1997 weer contact met GTI heeft opgenomen, is haar vordering en daarmee de rechtsvordering van de gesubrogeerde Zürich volgens GTI verjaard. Er is meer dan een jaar verstreken tussen de aanzegging van aansprakelijkheid en de afhandeling daarvan. GTI beroept zich op artikel 70 van Pro de Alib.
2.5 De installatie van de ketel in de kelder van de school werd verricht door hoofdaannemer GTI; de installatiewerkzaamheden voor zover te verrichten door GTI werden afgerond doordat de ketel door (een medewerker van) GTI op 2 augustus 1996 is 'afgeperst'. Uit het in opdracht van Zürich opgemaakte rapport van Onderzoeksbureau [A] blijkt, dat het afpersen goed is gebeurd, dat er van lekkage geen sprake was en dat de flens goed was aangesloten op het gasblok.(7) GTI beroept zich, nu zij stelt dat zij haar verbintenis uit de hoofdovereenkomst goed heeft uitgevoerd en dat haar geen verwijt gemaakt kan worden, op artikel 23 van Pro de Alib-voorwaarden, die luiden:
De opdrachtgever draagt het risico voor de ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst die te wijten is aan de door hem voorgeschreven hulppersonen.
GTI exonereert zich van de aansprakelijkheid voor de schade, nu het schadetoebrengend handelen is gepleegd door een medewerker van de door de Gemeente aangewezen hulppersoon Buderus.
2.6 Subsidiair verweert GTI zich tegenover de verzekeraar met een beroep op het Bindend Besluit Regres dat de leden van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland in acht dienen te nemen.(8) Het Besluit vermeldt onder meer:
Het recht van verhaal jegens de in dit lid bedoelde natuurlijke personen en rechtspersonen zal alleen uitgeoefend worden bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker.
Nu van onzorgvuldigheid zijdens GTI niet is gebleken, kan de vordering van Zurich ook op grond van dit Bindend Besluit Regres niet worden toegewezen.
2.7 Van een beroep op alternatieve causaliteit kan in casu geen sprake zijn, aangezien een dergelijke situtatie waarin de schade een gevolg moet zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, zich hier niet heeft voorgedaan.
2.8 De rechtbank oordeelt dat het verweer van GTI omtrent de verjaring van de schadevordering moet slagen en overweegt als volgt: Zürich heeft onbetwist gelaten - in de conclusie van repliek - dat de Alib-voorwaarden van toepassing zijn, ofschoon zij wel stelt dat de voorwaarden niet aan de Gemeente zijn overhandigd bij het sluiten van de overeenkomst, hetgeen een vernietigingsgrond oplevert. Zürich komt echter geen beroep toe op deze vernietigingsgrond die is bedoeld voor 'kleine partijen' nu de Gemeente met meer dan vijftig werknemers moet gelden als een 'professionele partij', die als zodanig niet snel een beroep op de bevrijdende werking van de redelijkheid en billijkheid toekomt.
2.9 Zürich voert aan dat een beroep op de verjaringsclausule van art. 70 Alib Pro in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu toepassing van het verjaringsartikel voor Zürich onredelijk bezwarend is. Omtrent de betreffende argumenten van Zürich overweegt de rechtbank -samengevat- als volgt: De enkele mededeling van GTI "dat zij wel op de zaak terug zou komen" kan niet leiden tot het feit, dat een beroep op de verjaringstermijn strijd met de redelijkheid en billijkheid zou opleveren. Het ligt op de weg van de Gemeente of haar rechtsopvolgster Zürich binnen redelijke termijn de schadevergoedingsactie te ondernemen. De rechtbank verwerpt de stelling van Zürich dat GTI in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld door de Gemeente niet op het verjaringsbeding te wijzen nu de Gemeente daarvan niet op de hoogte was, omdat deze wordt geacht de overeenkomst, algemene voorwaarden incluis, te kennen. GTI hoefde in correspondentie met Zürich haar niet op de verjaringstermijn te wijzen.
Ofschoon Zürich meent dat bij de beoordeling van het beroep van GTI op het verjaringsartikel de mate van verwijtbaarheid van de tekortkoming zijdens GTI, zowel wat betreft de uitvoering van de overeenkomst als het niet wijzen op het verjaringsbeding, een rol moet spelen, volgt de rechtbank haar hierin niet nu zij heeft nagelaten feiten en omstandigheden ter onderbouwing van dit standpunt te stellen.
De stelling dat de wanverhouding tussen het beroep op het verjaringsbeding enerzijds en de omvang van de schade anderzijds strijd met redelijkheid en billijkheid oplevert wordt verworpen, aangezien de hoogte van de schade Zürich juist tot het sneller ondernemen van actie had moeten aanzetten.
De speciale deskundigheid die Zürich GTI toedicht kan niet tot de conclusie leiden, dat GTI geen beroep op verjaring toekomt omdat de gemeente bij uitstek als een deskundige partij moet gelden die veelvuldig contracten over onderhoud aan gebouwen sluit en daarom verwacht mag worden bekend te zijn met het gebruik van algemene voorwaarden door bedrijven.
Het verjaringsbeding dat door GTI in plaats van een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden werd opgenomen met als doel te voorkomen lang in onzekerheid te verkeren omtrent schadeclaims, kan niet onredelijk bezwarend genoemd worden voor Zürich, noch kan deze zich beroepen op enige reflexwerking van grijze of zwarte lijst nu het beding daarin niet voorkomt.
2.10 Voor een geslaagd beroep op alternatieve causaliteit is volgens de rechtbank noodzakelijk dat twee onrechtmatige handelingen zijn verricht, waarbij vaststaat dat de schade tenminste door één van deze handelingen is veroorzaakt. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank acht de mogelijkheid dat handelen van een derde de schade zou hebben veroorzaakt te verwaarlozen. Ofschoon ervan uit moet worden gegaan dat één bepaalde handeling, hetzij van GTI hetzij van Buderus als onrechtmatig moet worden aangemerkt, is niet komen vast te staan dat er twee handelingen van zowel GTI als Buderus onrechtmatig zijn. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor een beroep op alternatieve causaliteit en faalt de stelling van Zürich. De rechtbank wijst de vorderingen van Zürich af.(9) Tegen het vonnis van de rechtbank stelt Zurich hoger beroep in.
2.11 De vordering van Zurich is volgens het hof gegrond op de stelling dat GTI jegens de gemeente verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst aangezien het werk niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd waardoor de gevorderde schade aan schoolgebouw en inventaris zijn ontstaan. Het staat volgens het hof vast dat de gemeente de gelding van de Alib-voorwaarden heeft geaccepteerd; het hof stelt tevens vast dat Zürich niet bevoegd is tot vernietiging van enig beding in de algemene voorwaarden ex art. 6:233 BW Pro nu bij de gemeente meer dan 50 personen werkzaam waren. Verweren van Zürich, als zou de termijn van de verjaring op de dag van aansprakelijkstelling door de gemeente per brief d.d. 23 augustus 1996 niet zijn aangevangen mogen niet baten nu door Zürich geen feiten of omstandigheden die tot deze conclusie leiden zijn gesteld. De aanvang van de termijn voor verjaring wordt aldus op 23 augustus gesteld; hiermede faalt grief II. Gelet hierop was de gemeente met het bestaan van haar schadevordering bekend en kan art. 3:321 lid 1 BW Pro dat betrekking heeft op de schuldenaar die zijn schuld opzettelijk voor de schuldeiser verborgen houdt, niet van toepassing zijn. Op deze gronden stuit het betoog, dat de verjaringstermijn is verlengd af en faalt grief XII. Grief XI waarin wordt betoogd dat ex art. 3:319 lid 2 BW Pro de wettelijke verjaringstermijnen van 5 en 20 jaar blijven gelden faalt eveneens nu de ALIB-voorwaarden het wettelijke regime opzij zetten. Het hof concludeert hiermee dat ingevolge art. 70 van Pro de ALIB-voorwaarden de vordering op GTI is verjaard.
2.12 Stilzwijgende afstand van de verjaringstermijn op basis van de brieven van GTI en haar assuradeur kan evenmin worden aangenomen zodat grief V faalt.
2.13 Ten aanzien van grieven I en III tot en met X betreffende de verwerping door de rechtbank van het beroep op vernietiging van het verjaringsbeding in de algemene voorwaarden wegens strijd met redelijkheid en billijkheid concludeert het hof als volgt:
- de Alib-voorwaarden zijn de gemeente ten tijde van het sluiten der overeenkomst niet ter hand gesteld; eerst tijdens onderhavige procedure heeft GTI zich op haar beroepen;
- het litigieuze beding in art. 70 draagt Pro een ernstig 'valkuil'-karakter, ofschoon de gemeente valt buiten de categoriën wederpartijen uit art. 6:233 sub a BW Pro en de termijn op één dag na niet binnen de zwarte lijst valt van art. 236 sub g BW Pro; dat valkuilkarakter wordt versterkt doordat de aanvang van de verjaringstermijn niet is gesteld op de datum van afwijzing van de schadeclaim door de aangesprokene maar op de datum van aansprakelijkstelling;
- t.o.v. een wederpartij in de zin van art. 6:233 sub b jo Pro. 6:234 lid 1 BW kan GTI niet straffeloos de algemene voorwaarden niet meesturen; daaruit mag GTI niet a-contrario afleiden dat zij dit wèl straffeloos kan doen t.o.v. een wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW Pro; wanneer de mogelijkheid van een 'verassend' karakter dat sommige der Alib-voorwaarden ook voor een grote partij als de gemeente zouden kunnen hebben in aanmerking wordt genomen, hadden de eisen van redelijkheid en billijkheid GTI ertoe moeten aanzetten de voorwaarden wel mee te sturen;
- door de gemeente na ontvangst van de brief houdende aansprakelijkstelling niet te wijzen op de - korte - verjaringstermijn van één jaar maar daarentegen te antwoorden zoals zij, GTI, deed, nl. door te schrijven 'te zijner tijd op de zaak terug te zullen komen', heeft GTI onkies gehandeld en de gerechtvaardigde belangen van de gemeente ernstig verwijtbaar geschaad;
- het laatstgenoemde klemt temeer omdat GTI ook een verzekeringsdekking had en geen gerechtvaardigd belang bij het zich onttrekken aan de waarschuwingsplicht.
2.14 Het hof stelt vast, dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het verjaringsbeding in de Alib-voorwaarden. Daaraan doet niet af het verweer van GTI, dat zij geen exoneratiebeding opnam maar in plaats daarvan heeft gekozen voor een verjaringsbeding. Het 'valkuil'-karakter wordt hierdoor niet verminderd en ook de waarschuwingsplicht vervalt daarmee niet.
2.15 Een beroep op het hierboven - onder 2.6 - aangeduide artikel 2 van Pro het Bindend Besluit Regres door GTI, waarin de verzekeraar, in casu Zürich, alleen regresrecht uitoefent indien de schade te wijten is aan onzorgvuldig handelen van de schadeveroorzaker, kan GTI niet baten nu vaststaat dat de schade is veroorzaakt door onzorgvuldig menselijk handelen en de aansprakelijkheid van GTI zich ook uitstrekt tot haar werknemers, onderaannemers en werknemers van onderaannemers.
2.16 Evenmin slaagt een beroep dat GTI doet op art. 23 van Pro de ALIB-voorwaarden, waarin de opdrachtgever het risico aanvaardt voor ondeugdelijke nakoming te wijten aan door de opdrachtgever voorgeschreven hulppersonen. De door de gemeente voorgeschreven installatie van een door GTI te leveren Buderus-ketel omvatte niet de aanwijzing dat ingebruikstelling door Buderus diende te geschieden. Noch uit de correspondentie rondom de opdracht blijkt zulks, noch zijn feiten en omstandigheden gesteld die deze gevolgtrekking rechtvaardigen. Overige verweren kunnen GTI niet baten omdat zij aansprakelijk is voor de door haar aangewende hulppersonen en het vaststaat dat de schade is veroorzaakt door laakbaar menselijk handelen van hetzij personeel van GTI hetzij (personeel van) een onderaannemer. Derhalve is van geen belang of de regel van alternatieve causaliteit ex 6:99 BW van toepassing is.
2.17 De vordering van Zürich, haar subrogatie en hoogte door GTI niet betwist zijnde, wordt onverkort toegewezen. GTI stelt tijdig beroep in cassatie in.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel richt zich in hoofdzaak tegen rov. 4.5 van het arrest die hierboven onder 2.13- 2.14 is samengevat. Daarin heeft het hof beslist dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het verjaringsbeding. Het middel klaagt in onderdeel I.1, dat het hof heeft miskend dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldend beding een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet volstaat. Een dergelijk buiten-toepassing-laten vergt de strengere en meer terughoudende maatstaf, dat een dergelijk beroep op (het beding in) de algemene voorwaarden naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de schriftelijke toelichting benadrukt GTI, dat het beoordelingscriterium 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid' dat het hof aanlegt, een wezenlijk ander karakter heeft dan het criterium 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar', zoals in art. 6:248 lid 2 BW Pro tot uitdrukking is gebracht.(10)
3.2 Onderdeel I.2 klaagt, dat noch uit 's hofs beoordeling van de grieven I en III t/m X en de motiveringen gegeven in rov. 4.5.2 a t/m e resp. 4.5.3, noch uit enige expliciete verwijzing door het hof naar art. 6:248 lid 2 BW Pro blijkt dat het hof in feite dit 'onaanvaardbaar'-criterium wèl zou hebben gehanteerd.
3.3. Art. 6: 233 BW geeft een wederpartij de mogelijkheid onder bepaalde voorwaarden vernietiging te vragen van een beding in algemene voorwaarden die bij het afsluiten van een overeenkomst worden gehanteerd: a. indien het beding onredelijk bezwarend is, of b. indien de gebruiker de wederpartij de redelijke mogelijkheid van het beding kennis te nemen heeft onthouden. Art. 6: 235 BW zondert groepen personen uit die geen beroep kunnen doen op art. 6: 233 BW. Daarmee vervalt voor dezen niet de mogelijkheid zich te verzetten tegen een beding in algemene voorwaarden; zij kunnen terugvallen op het meer algemene art. 6: 248 BW.(11) In het onderhavige geding heeft het hof aangenomen dat de gemeente zich niet kon beroepen op de regel van art. 6:233 BW Pro, nu zij aan het criterium van art. 6: 235 lid 1 sub b BW, meer dan vijftig werknemers, voldoet. Deze bepaling berust op de gedachte dat grote wederpartijen geen bijzondere bescherming tegen algemene voorwaarden behoeven. Toepassing van art. 6: 233-234 BW zou een te grote inbreuk op hun contractsvrijheid meebrengen. Jegens deze (weder-)partijen wordt vertrouwd op de toetsing aan lid 2 van art. 6: 248 BW: 'is het beroep op de algemene voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?'(12)
Hijma meent dat deze toetsing zich qua intensiteit nauwelijks van art. 6: 233 sub a BW zal onderscheiden. Niettemin merkt deze auteur ook op dat jegens een sterk te achten wederpartij meer geoorloofd zal zijn dan jegens een zwakkere: de onaanvaardbaarheidsgrens zal bij grote partijen relatief laat worden bereikt. Hartkamp merkt op dat de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking brengt dat de rechter de beperkende werking terughoudend zal toepassen(13). De Hoge Raad heeft in een aantal arresten aangegeven dat hij verschil wenst te maken tussen het in strijd met de redelijkheid en billijkheid achten van een bepaalde contractuele bepaling en het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn van een beroep op de desbetreffende contractsbepaling. In een recent arrest is te lezen dat de Hoge Raad het niet wenselijk acht dat rechters de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals deze is te vinden in art. 6: 248, lid 2 BW, "verder oprekken" in de richting van een meer directe toets aan de redelijkheid en billijkheid(14). Het verschil tussen de toetsing van art. 6: 248, lid 2 BW en die van art. 6: 233 BW bestaat in die benadering hierin dat de toetsing aan art. 6: 248 BW terughoudender, minder direct dient zijn en die terughouding zich in toepassing van het criterium 'onaanvaardbaar' uit. Het gaat hier m.i. om vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.
Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat het hof op geen enkele plaats in het bestreden arrest het in dezen toepasselijke artikel 6: 248, lid 2 BW noemt, noch van de daarin vervatte norm 'naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' melding maakt. Dit in aanmerking nemend wordt middel I.1 m.i. terecht voorgesteld: het hof heeft er in ieder geval niet kenbaar blijk van gegeven dat het enige mate van terughoudendheid heeft betracht bij het toetsen van het beroep door GTI op het verjaringsbeding uit de Alib-voorwaarden aan art. 6: 248, lid 2 BW. Het is m.i. niet bij voorbaat uit te sluiten dat een juist enigszins terughoudender toets aan de redelijkheid en billijkheid dan de directe toets daaraan ertoe leidt dat het beroep op het verjaringsbeding nog juist wel toegelaten zou zijn. Dat is uiteraard niet met zekerheid te zeggen. Dat laatste hangt af van een aan de feitenrechter voorbehouden weging van een aantal factoren van feitelijke aard. Ook middel I.2 is terecht voorgesteld: het hof heeft m.i. ten onrechte het onaanvaardbaar-criterium van art. 6: 248, lid 2 BW niet kenbaar toegepast.
3.4 Onderdeel I.3 betoogt dat het hof in het licht van het genoemde 'onaanvaardbaar'-criterium ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd de volgende argumenten of verweren van GTI heeft verworpen:
- het verweer dat een professionele wederpartij in de zin van art. 6: 235 BW als de gemeente geacht moet worden juridisch onderlegd te zijn en voor eigen risico nalaat de algemene voorwaarden op te vragen nu haar op het gebruik daarvan door de wederpartij GTI is gewezen en haar is aangeboden de voorwaarden op verzoek toe te zenden, mocht zij met de inhoud daarvan onbekend zijn;
- het verweer dat de gemeente heeft nagelaten de voorwaarden op te vragen nadat de schade in haar grote omvang bekend was en de gemeente deze wilde verhalen op GTI; dergelijk nalaten behoort vanzelfsprekend voor eigen risico van degene die nalaat op te komen;
- het verweer dat de gebruiker van de algemene voorwaarden, GTI, o.g.v. de twee bovenstaande redenen niet is gehouden eigener beweging en direct de gemeente te wijzen op het beding dat qua strekking duidelijk is, niet voorkomt op de grijze of zwarte lijst en hooguit beperkte reflexwerking vanwege art. 6:233 jo Pro. 235 BW toekomt en qua opzet aansluit bij de wettelijke constructie van art. 7:23 BW Pro, zoals ook het hof overweegt in rov. 4.3, nadat de gemeente ongemotiveerd GTI aansprakelijk had gesteld; bovendien heeft het beding als redelijke strekking i.p.v. exoneratie de snelle afhandeling van claims te bevorderen en laat het beding ook een informele stuiting van de verjaringstermijn toe binnen een voor de wederpartij redelijk te achten termijn van één jaar;
- bij het bovenstaande moet tevens in aanmerking worden genomen, dat de gemeente de afhandeling aan de verzekeraar had toevertrouwd, die over voldoende in- en externe juridische expertise beschikt inzake verhaal;
- het verweer dat met het o.g.v. 6:248 BW buiten toepassing laten van bedingen in algemene voorwaarden extra terughoudendheid moet worden betracht waar het grote, professionele partijen betreft, voorzover geen sprake is van ernstig verwijtbare tekortkomingen van tot de ondernemingsleiding behorende personen.
Het voorafgaande in aanmerking nemend betoogt het middel, dat 's hofs kwalificatie van het verjaringsbeding als een 'ernstige en onverwachte valkuil' en van het niet spontaan door GTI toesturen van de ALIB-voorwaarden als 'een onkiese en ernstig verwijtbare schending van een waarschuwingsplicht' onjuist althans ontoereikend is gemotiveerd; eveneens onjuist en ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof, dat het als boven gekwalificeerde verjaringsbeding en het verwijtbare gedrag in de weg staan aan het beroep van GTI op het het beding.
Ik meen dat dit middel terecht is voorgesteld. Rov. 4.5. heeft m.i. een enigszins eenzijdig karakter. Daar worden onder a-e omstandigheden genoemd die in het voordeel zijn van de positie van de gemeente. Van een weging van deze omstandigheden tegen de in het cassatiemiddel genoemde en eerder in het geding aangevoerde omstandigheden die de positie van Zurich ondersteunen blijkt uit het bestreden arrest niet. Hiermee is uit het arrest van het hof onvoldoende duidelijk af te leiden in hoeverre het hof de hierboven genoemde door Zurich aangevoerde omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij het uitspreken van het oordeel dat het beroep op het verjaringsbeding uit de ALIB-voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
3.5 Onderdeel I.4 klaagt, dat het hof een onjuiste maatstaf aanlegt, door de toelaatbaarheid van inroeping van het verjaringsbeding slechts af te meten aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente betaamt. De gemeente is immers geen partij in deze procedure en wordt niet benadeeld door het beroep op het beding en anderzijds dient onderhavige vordering uitsluitend het belang van Zürich. Dit onderdeel moet falen; de verzekeraar is als gesubrogeerde getreden in volle omvang in de rechten van de gemeente. Zürich kan zich vanzelfsprekend uit dien hoofde beroepen op alle verweren die de gemeente toekomen.(15)
3.6 De klacht onder II is een zgn. bezemklacht. Zij strekt ten betoge, dat, mochten bovenstaande onderdelen in meer of mindere mate slagen, de op de bestreden onderdelen voortbouwende overwegingen uit het arrest, met name rov.'n 4.9.1, 6 en 7 en het dictum niet in stand kunnen blijven . Deze klacht wordt terecht voorgesteld. Rov. 4.9.1. en de andere genoemde rovn blijven niet in stand nu het bestreden arrest van het hof m.i. vernietigd dient te worden.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vonnis sub 1; copie brief in CvEis, prod. 1
2 CvA GTI, sub 3, 4 en 5
3 CvA GTI vermeldt als tijdstip van 'afpersen' 29 of 30 juli; het onderzoeksrapport van bureau [A] dat als productie 3 bij CvEis door Zürich is overlegd vermeldt op p. 3 de datum 2 augustus; 'afpersen' wil in deze contekst zeggen: het controleren van de aangelegde leidingen op openingen die gaslekkage zouden kunnen veroorzaken, middels het door die leidingen persen van lucht.
4 Proces verbaal Politie, productie 5 CvA GTI
5 Rechtbankvonnis sub 1.5; volledige tekst van de voorwaarden in CvA GTI productie 6
6 Dagvaarding sub 5/ vonnis p. 3
7 CvEis, productie 3.
8 CvA GTI, productie 9
9 Rechtbankvonnis sub 6
10 schriftelijke toelichting GTI, sub 3.3
11 Valk, art. 6:235 BW Pro aant. 2, T. & C. BW;
12 Hijma, Algemene voorwaarden, Monografie NieuwBW 2003, nr. 49, p. 78 e.v.
13 Asser/Hartkamp, 4-11, nr. 314a.
14 Zie HR 24 januari 2003, JOL 2003, 55. Zie tevens nog: HR 31 december 1993, NJ 1995, 389, HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471.
15 vgl. art. 6:236 aant Pro. 23 losbladige verbintenissenrecht 4; Rb. Dordrecht 12 juni 1996, A & V 1996, blz. 87.