Conclusie
Nr. 02832/03 P
Mr Machielse
Zitting 8 juni 2004
Conclusie inzake:
[veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft op 8 mei 2003 aan veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag te betalen van € 34.033,-.
2. Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr J. Bredius, advocaat te Zeist, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen de beslissing van het hof dat er geen plaats meer is voor een beroep op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De verdediging had aangevoerd dat de observaties door de politie onrechtmatig waren geweest. Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"6.1 Namens de veroordeelde heeft de raadsman onder l van zijn schriftelijke conclusie en ter terechtzitting aangevoerd dat er sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Deze vormverzuimen dienen volgens de raadsman gesanctioneerd te worden door de omvang van de ontnemingsmaatregel te verminderen, aangezien de vervangende hechtenis bij ontnemingsmaatregelen moet worden aangemerkt als straf.
Het hof stelt vast dat de raadsman een verweer van een dergelijke strekking ook bij de rechtbank heeft gevoerd tijdens de behandeling van de strafzaak.
Nu het vonnis terzake in kracht van gewijsde is gegaan aangezien daartegen geen beroep is ingesteld, is er geen plaats meer voor een zodanig verweer in de strafzaak volgende beoordeling van de vordering tot ontneming. Het betreft immers de in artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering als vierde genoemde vraag. Derhalve verwerpt het hof dit door de raadsman gevoerde verweer."
3.2. Hetgeen het hof heeft overwogen geeft geen blijk van een verkeerd inzicht in de verhouding tussen de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure en is evenmin onbegrijpelijk. Ik verwijs naar HR NJ 1999, 589, waar de Hoge Raad het volgende overwoog:
"3.3. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.
3.4. Met hetgeen het Hof heeft overwogen ter verwerping van het namens de verdachte gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, heeft het Hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat verweren - ook die welke voor het eerst in de ontnemingsprocedure naar voren worden gebracht - rechtstreeks betrekking dienen te hebben op de ontnemingsvordering. Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het in dit oordeel en de motivering daarvan besloten liggende oordeel dat er hier geen sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering en kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk."(1)
Nu het middel zich beroept op vormverzuimen die zouden zijn begaan bij de vergaring van het bewijs en nu het geen verweren betreft die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat faalt het middel.
4. Het tweede middel klaagt dat het hof verzuimd heeft te reageren op een beroep op schending van de redelijke termijn. In de schriftelijke conclusie van de advocaat van verdachte is inderdaad een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn, maar dat is niet doorslaggevend. Dat is anders met hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd. Ter terechtzitting in hoger beroep, zo blijkt uit het proces-verbaal, is dit thema weer aan de orde gesteld. Het hof heeft nagelaten op dit verweer te responderen. Uit de stukken van het geding blijkt dat het hoger beroep door de veroordeelde is ingesteld op 27 april 2001. De bestreden uitspraak dateert van 8 mei 2003. Hieruit volgt dat de redelijke termijn in de appelfase is overschreden. De Hoge Raad zal kunnen volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
5.1. Het derde middel klaagt over schending van art. 126ff Sv nu de politie zou hebben nagelaten op te treden. Het hof heeft omtrent een gevoerd verweer het volgende overwogen:
"6.2 Namens veroordeelde heeft de raadsman onder 5 van zijn schriftelijke conclusie en ter terechtzitting aangevoerd dat de gehanteerde maatstaven in de opsporingsintensiteit in de omvang van het te schatten voordeel tot uitdrukking dienen te komen, in die zin te verstaan dat nu onnodig lang is gewacht met politieoptreden, het strafbaar handelen van veroordeelde hem niet (in volle omvang) mag worden toegerekend. Dit zou er, aldus de raadsman - zakelijk weergegeven - toe moeten leiden dat de Staat het voordeel zich niet zondermeer (in volle omvang) eigen mag maken.
Voor zover de raadsman hiermede heeft willen betogen dat de officier van justitie dusdoende het recht op vervolging heeft verspeeld, kan dat de veroordeelde niet baten nu een dergelijke vraag de opportuniteit van de vervolging raakt waarin het hof in beginsel niet kan treden. In casu zijn geen omstandigheden gebleken die dit anders maken. Hierbij tekent het hof nog aan dat, zo al zou moeten worden aangenomen dat te lang met ingrijpen is gewacht, dat niet wegneemt dat de veroordeelde al die tijd door zijn eigen handelen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat hij dat voordeel niet zou hebben gerealiseerd als de politie eerder zou zijn opgetreden, kan bezwaarlijk een reden zijn om hem het voordeel dat hij wederrechtelijk heeft gerealiseerd, te laten behouden. Voor zover de raadsman heeft beoogd een beroep te doen op artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering kan dat de veroordeelde ook niet baten. Allereerst niet omdat de betrekkelijke bepaling, blijkens de wetsgeschiedenis, niet ten behoeve van veroordeelde is geschreven en ten tweede niet om reden als vermeld bij 6.1. Dit brengt mee dat het hof het beroep verwerpt."
5.2. Gelet op hetgeen ik over het eerste middel heb neergeschreven zal het geen verbazing wekken dat naar mijn mening ook het derde middel op dezelfde grond zal falen. Voorts geldt inderdaad dat uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt dat die bepaling niet in het leven is geroepen in het belang van de verdachte.(2)
Het middel faalt.
6. Het eerste en het derde middel kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging worden afgedaan.
7. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473).
8. Deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Onder meer herhaald in HR NJ 2001, 219.
2 HR NJ 2002, 602.