Conclusie
Nr. 02463/03 P
Mr. Vellinga
Zitting: 20 april 2004
Conclusie inzake:
[betrokkene = veroordeelde]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de veroordeelde uit medeplegen van opzettelijke handel in cocaïne en heroïne en deelneming aan een criminele organisatie verkregen voordeel vastgesteld op f. 117.170,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 13.000,- subsidiair 200 dagen hechtenis.
2. Namens veroordeelde heeft mr. C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02436/03 P, 02437/03 P, 02460/03 P en 02463/03 P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de stukken niet tijdig aan de Hoge Raad heeft doen toekomen.
5. Namens veroordeelde is op 29 januari 2003 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 16 oktober 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met ruim twee weken is overschreden.
6. Doet de Hoge Raad de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep af, dan wordt daardoor de overschrijding van de inzendingstermijn in voldoende mate gecompenseerd en kan, wat betreft de totale duur van de berechting in cassatie, niet worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.(1) Wordt de zaak in cassatie niet binnen zestien maanden berecht dan is er niettemin gezien de beperkte overschrijding van de inzendingstermijn en het betrekkelijk geringe bedrag ter zake waarvan veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat is opgelegd geen reden aan uitsluitendde overschrijding van de inzendingstermijn enig rechtsgevolg te verbinden.(2)
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard.
9. Het Hof heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op de terechtzitting van 7 januari 2003 het volgende overwogen:
"Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is overschreden, maar acht deze overschrijding niet zodanig dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in de verdere vervolging. Het hof heeft daarbij het belang van de veroordeelde bij tijdige behandeling van de ontnemingsvordering afgewogen tegen het belang van de maatschappij bij berechting van zaken als de onderhavige, ook na overschrijding van voormelde redelijke termijn, waarbij het laatste belang prevaleert."
10. Voorts heeft het Hof in zijn arrest het volgende overwogen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de redelijke termijn van berechting, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, is overschreden. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat vanaf de datum dat bij de veroordeelde huiszoeking ter inbeslagneming was gedaan op 7 mei 1996, tot aan de behandeling in hoger beroep op 7 januari 2003 een termijn van 6 jaar en 7 maanden is verstreken.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank niet is uitgewerkt ten aanzien van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, zodat het openbaar ministerie ook om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat het vonnis van de rechtbank nietig dient te worden verklaard.
Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in hoger beroep is overschreden, met dien verstande dat tussen de datum van instellen van het hoger beroep op 9 april 1998 en de datum van het eindarrest van het gerechtshof van 28 januari 2003 meer dan twee jaar is verstreken. Anders dan de raadsman kennelijk meent is in deze de datum waarop huiszoeking is gedaan, niet van belang.
Het hof acht deze overschrijding van de redelijke termijn echter niet zodanig ernstig dat om die reden het openbaar ministerie niet in zijn verdere vervolging kan worden ontvangen. Het hof acht het openbaar ministerie daarom ontvankelijk in zijn vervolging en zal met de overschrijding van de redelijke termijn rekening houden bij de vaststelling van het eventueel te betalen bedrag, met dien verstande dat het bedrag van het voordeel met 10% zal worden verlaagd.
Voorts constateert het hof dat het vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 april 1998 niet is uitgewerkt ten aanzien van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting van het voordeel is ontleend. Mede daarom zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen en opnieuw recht doen. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen, nu het onderhavige gebrek die ontvankelijkheid niet raakt."
11. Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn slechts in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. In de regel behoort overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken te leiden tot vermindering van het te betalen bedrag en de vervangende hechtenis(3). Voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. (HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307, m.nt. JdH).
12. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte de datum van de huiszoeking voor het tijdstip van aanvang van de redelijke termijn als niet van belang aangemerkt.
13. Bij zijn uitspraak van 9 januari 2001, NJ 2001, 307, m.nt. JdH heeft de Hoge Raad als criterium voor de aanvang van de redelijke termijn in ontnemingszaken gehanteerd het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt. Volgens het Hof is de datum van de huiszoeking voor de datum van aanvang van de redelijke termijn niet van belang. Waarop dit oordeel berust laat het Hof in het midden. Bovendien laat het Hof - niettegenstaande de omstandigheid dat in de pleitnota nog enige andere mogelijke aanvangstijdstippen worden genoemd - in het midden welk tijdstip dan wel als aanvang van de redelijke termijn moet worden aangemerkt. In zoverre is het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk.
14. Bij gebreke van enige daartoe strekkende vaststelling van het Hof dient als tijdstip van aanvang van de redelijke termijn in elk geval te gelden de datum waarop de Officier van Justitie heeft aangekondigd een ontnemingsvordering te zullen instellen(4), te weten 22 augustus 1996. Toen is immers bij de veroordeelde iedere mogelijk nog bestaande onzekerheid ten aanzien van de vraag of een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden ingesteld weggenomen. De beslissing van de Rechtbank op de vordering tot ontneming is gegeven op 3 april 1998, dus binnen twee jaar na genoemd tijdstip. In hoger beroep duurt het vervolgens bijna vijf jaar - tot 28 januari 2003 - voordat op de vordering wordt beslist. Weliswaar vindt een eerste behandeling van de zaak plaats op 22 maart 2001, maar de behandeling van de zaak kan dan geen doorgang vinden omdat het dossier niet compleet is en een uitgewerkte ontnemingsbeslissing ontbreekt. De vertraging die daardoor optreedt kan dus niet voor rekening van de veroordeelde komen.
15. De vraag is nu of in de omstandigheden van het onderhavige geval het oordeel van het Hof dat de uitgesproken forse overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, die meebrengt dat pas bijna zeven jaar na de aanvang van de redelijke termijn in hoger beroep op de vordering wordt beslist, niet zo ernstig is dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, zonder nadere redengeving begrijpelijk is.
16. In HR 22 mei 2001, NJ 2001, 440 was na een veroordeling bij verstek wegens bijstandsfraude tot een gevangenisstraf van vier weken een periode van ruim vijf jaar gevolgd waarin niet was gepoogd het verstekvonnis te betekenen. Toen oordeelde de Hoge Raad dat de mate van overschrijding van de redelijke termijn zodanig was dat bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM behield bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang dat de verdachte had bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn was overschreden, in dit geval laatstgenoemd belang moest prevaleren. Tot hetzelfde oordeel kwam de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2001, NJ 2001, 517 in een geval waarin de verdachte was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden wegens het meermalen plegen van heling en medeplegen van valsheid in geschrift, omdat de feiten bijna tien jaar geleden hadden plaatsgevonden en de inzendingstermijn van de stukken in cassatie meer dan vier jaar bedroeg terwijl niet was gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen.
17. Het Hof komt in de onderhavige zaak tot een wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van f 117.170,-- , maar tot een terug te betalen bedrag van niet meer dan € 13.000,--. Omtrent de ingewikkeldheid van de zaak die zou kunnen verklaren waarom het in hoger beroep zo lang heeft geduurd totdat op de vordering werd beslist stelt het Hof niets vast. In zijn requisitoir wijst de Advocaat-Generaal bij het Hof er op dat op 2 maart 2002 van de Rechtbank te Utrecht een brief is ontvangen dat er geen uitgewerkte ontnemingsuitspraak en geen proces-verbaal van de terechtzitting beschikbaar zijn vanwege (kennelijk met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 511d lid 1 jo. 365a Sv getroffen; WHV) afspraken tussen de Utrechtse Rechtbank en het Amsterdamse Hof. Vervolgens is de zaak - hoewel ter terechtzitting van 22 maart 2001 de redelijke termijn al was overschreden(5) - pas aangebracht ter terechtzitting van 7 januari 2003. Het Hof oordeelt zonder enige nadere redengeving dat de overschrijding van de redelijke termijn niet zo ernstig is dat deze moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering, of - zoals het Hof blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft overwogen - dat het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM behoudt bij berechting van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opweegt tegen het belang dat de veroordeelde heeft bij tijdige behandeling van de ontnemingsvordering en derhalve niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet op zijn plaats is.
18. Ook wanneer wordt uitgegaan van hetgeen staat vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting valt op dat de afweging die het Hof maakt afwijkt van die welke de Hoge Raad pleegt te maken. Het Hof spreekt van het belang van berechting van de onderhavige zaak, de Hoge Raad van het belang van normhandhaving door berechting.(6) Zo zou ik de overweging van het Hof ook willen verstaan. Ook in ander opzicht wijkt de afweging van het Hof af van die welke in de formulering van de Hoge Raad besloten ligt. Het Hof weegt het belang van normhandhaving door berechting af tegen het belang van de veroordeelde bij tijdige behandeling van de ontnemingsvordering, de Hoge Raad weegt het belang van normhandhaving door berechting af tegen het belang van de veroordeelde bij niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn ontnemingsvordering nadat de redelijke termijn is overschreden.
19. De onderhavige zaak wordt gekenmerkt door een periode van bijna zeven jaar na aanvang van de redelijke termijn, waarvan een periode van bijna vijf jaar in hoger beroep is toe te schrijven aan inactiviteit dan wel inadequate activiteit van het justitiële apparaat. Reeds daarom is de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk.
20. Aan die begrijpelijkheid doet voorts af dat het belang van normhandhaving door berechting al ruimschoots tot zijn recht is gekomen doordat de veroordeelde ter zake van de door hem begane strafbare feiten bij onherroepelijk vonnis van 5 september 1996 reeds twintig maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk is opgelegd. Die omstandigheid relativeert het belang van de gemeenschap bij normhandhaving door een veroordeling tot betaling aan de Staat wegens ontneming van door die strafbare feiten verkregen voordeel van € 13.000,--. Daarin verschilt de onderhavige zaak van die genoemd in nr. 13 waar de normhandhaving alleen in de veroordeling tot straf uitdrukking vond.
21. Ook het gedrag van de justitiële autoriteiten relativeert genoemd belang. Kennelijk immers - en tegen de achtergrond van de veroordeling tot de opgelegde straf niet onbegrijpelijk - was dat belang niet zo groot dat het de moeite waard was in een uitgewerkte ontnemingsbeslissing te voorzien en om ook maar enige voortvarendheid in de afdoening te betrachten, zelfs niet toen ten tijde van de terechtzitting van 22 maart 2001 de redelijke termijn al ruimschoots was overschreden. Dit doet eveneens af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof. En dan spreek ik nog niet van de omstandigheid dat ondanks de duur van de behandeling in hoger beroep het Hof het uitgewerkte ontnemingsarrest pas meer dan acht maanden na het instellen van het beroep in cassatie, dus met wederom overschrijding van de redelijke termijn aan de Hoge Raad heeft doen toekomen.
22. Zoals ik hiervoor reeds opmerkte weegt het Hof het belang van normhandhaving door berechting af tegen het belang van de veroordeelde bij berechting binnen redelijke termijn. Het belang van normhandhaving door berechting dient echter te worden afgewogen tegen het belang van de veroordeelde bij verval van het recht tot strafvordering. Dat belang is hierin gelegen dat hij niet na zo lange tijd te hebben geleefd onder de dreiging aan de Staat een geldsom te moeten betalen uit hoofde van wederrechtelijk verkregen voordeel en, belangrijker, het moeten ondergaan van - ten tijde van de beslissing van het Hof - vervangende hechtenis of - thans - gijzeling als hij aan die verplichting niet kan voldoen.(7) Dat belang komt in de door het Hof getroffen afweging niet tot zijn recht. Ook dat doet afbreuk aan de begrijpelijkheid van de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid.
23. Het middel slaagt.
24. Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof de zaak na vernietiging op de voet van het bepaalde in art. 423 lid 2 jo Pro 511g Sv had dienen terug te wijzen naar de Rechtbank omdat de beslissing van de Rechtbank in strijd met het op straffe van nietigheid in art. 359 Sv Pro bepaalde niet de bewijsmiddelen bevatte.
25. De steller van het middel stelt zich met juistheid op het standpunt dat de beslissing van de Rechtbank op straffe van nietigheid de bewijsmiddelen had moeten bevatten (art. 359 jo Pro 511d lid 1 Sv) .Het Hof heeft de beslissing van de Rechtbank dan ook terecht vernietigd.
26. Anders dan de steller van het middel wil voorziet art. 423 lid 2 Sv Pro, zoals het Hof met juistheid overwoog, in een geval als het onderhavige echter niet in terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank.(8)
27. Het middel faalt.
28. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft opgelegd.
29. Deze klacht is gegrond. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom - ook wanneer geen van de voorgaande middelen slagen - de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473).
30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zo HR 24 juni 2003, 00025/03, HR 15 april 2003, 02149/02, HR 18 november 2003, 00869/03, LJN AM0234, HR 16 december 2003, 01400/03, LJN AN9181.
2 Zo HR 15 oktober 2002, 01949/01, LJN AE7382, HR 11 maart 2003, 01465/02, LJN AF4217.
3 Tot 1 september 2003; zie Wet van 9 mei 2003, Stb. 2003, 202.
4 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307, rov. 3.8 sub a. Er is een SFO ingesteld. Ook de datum waarop dit aan de verdachte bekend werd (machtiging SFO betekend in persoon 8 augustus 1996) kan als tijdstip van aanvang van de redelijke termijn worden genomen (genoemd arrest, rov. 3.6 sub b). Dat is maar iets vroeger dan het in de tekst genomen tijdstip en is daarom voor de onderhavige zaak niet van wezenlijke betekenis.
5 In HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307, m.nt. JdH wordt voor de behandeling in hoger beroep niet aangegeven dat in ontnemingszaken een termijn voor berechting in hoger beroep moet worden gehanteerd die afwijkt van de in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.16 voor gewone strafzaken genoemde termijn van twee jaar. In rov. 3.2 van eerstgenoemd arrest overweegt de Hoge Raad dat de in laatstgenoemd arrest voor gewonen strafzaken gegeven uitgangspunten en regels niet onverkort van toepassing zijn op ontnemingszaken en dat daarom ter aanvulling van de regels in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 voor ontnemingszaken enige uitgangspunten en regels worden geformuleerd. Anders dan De Hullu in zijn noot bij NJ 2001, 307 meen ik dat, nu de Hoge Raad spreekt van aanvulling van de in NJ 2000, 721 gegeven uitgangspunten en regels, daarin ligt besloten dat de termijn voor behandeling in hoger beroep ook in ontnemingszaken op twee jaar wordt gesteld.
6 O.a. HR 22 mei 2001, NJ 2001, 440, HR 9 september 2003, 02161/02, rov. 4.3 (ontnemingszaak). Zie ook M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. KUB 2001, blz. 429: het gegeven dat het om een rechtsherstellende maatregel gaat en niet om een straf leidt niet tot een principieel andere afweging dan in een strafzaak.
7 Op dat aspect wijst ook Borgers, a.w., blz. 429.
8 Zie voor de beperkte uitbreiding die in de rechtspraak is gegeven aan het bepaalde in art. 423 lid 2 Sv Pro (waaronder het ontbreken van een uitgewerkt vonnis niet is begrepen: HR 4 april 2003, NJ 2003, 433) HR 3 januari 1995, NJ 1995, 517 m.nt. AHJS, HR 3 januari 1995, DD 95.163 en HR 10 januari 1995, DD 95.171, HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, HR 16 juni 1998, NJ 198, 836, HR 10 oktober 2000, NJ 2000, 694, HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330, HR 1 april 2003, NJ 2003, 331.