Conclusie
Nr.02244/03
Mr. Jörg
Zitting 3 februari 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 28 maart 2003 wegens de invoer van 2.503,2 gram cocaïne in Nederland, veroordeeld tot zevenentwintig maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel strekt ertoe dat het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt nu het hof eerst in de aanvulling op het verkorte arrest (afwijzend) heeft beslist op het verzoek om met betrekking tot verzoeker een psychiatrische rapportage te laten opmaken.
4. Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging in de aanvulling van 9 september 2003 het volgende overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft primair betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, althans slechts veroordeeld kan worden voor het niet-opzettelijk binnen Nederland brengen van de cocaïne.
Daartoe heeft hij -verkort en zakelijk weergegeven- het volgende gesteld. ()
Subsidiair heeft de raadsman gevraagd om psychiatrisch onderzoek van verdachte ten einde vast te kunnen stellen of verdachte wel als schuldig is te beschouwen.
Het hof overweegt te d[i]en aanzien als volgt.
De verdediging heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd om het gestelde () te staven.
()
Het hof is van oordeel dat verdachte -door aldus te handelen- het opzet heeft gehad op het binnen het grondgebied van Nederland brengen van de in zijn reistas aangetroffen cocaïne. Het hof verwerpt het verweer.
Ter terechtzitting in hoger beroep is, gelet op het voorgaande, de noodzaak niet gebleken van psychiatrisch onderzoek van verdachte ter beantwoording van vragen over de strafbaarheid van verdachte en de aan verdachte op te leggen straf of maatregel. Het hof wijst daarom het subsidiaire verzoek af."
5. Het wettelijke stelsel van de artikelen 138b, art. 365a j° 415 Sv houdt in dat in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest alleen de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359, eerste lid, Sv en de redengevende feiten en omstandigheden, bedoeld in art. 359, derde lid, Sv worden opgenomen.
6. De met redenen omklede beslissingen ten aanzien van ter terechtzitting door of namens de verdachte gevoerde verweren waarop de rechter op straffe van nietigheid gehouden is bepaaldelijk een beslissing te geven, dienen te worden opgenomen in het (verkorte) vonnis of arrest.
7. Het voorgaande geldt in beginsel evenzeer voor de gemotiveerde weerlegging van bewijsverweren waarvan weerlegging ingevolge de huidige rechtspraak wordt vereist. Ten aanzien van die verweren verdient het de voorkeur dat een beslissing daaromtrent reeds in het verkorte vonnis of arrest wordt opgenomen. De verdediging wordt zodoende in staat gesteld op inhoudelijke gronden te beoordelen of het instellen van een rechtsmiddel zinnig is. Anderzijds houden bewijsverweren zozeer verband met de bewijsvoering in engere zin, dat redelijke uitleg van het voorschrift dat het verkorte vonnis of arrest wordt aangevuld met de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, eerste lid en de redengevende feiten als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv meebrengt dat nadere overwegingen omtrent het bewijs ook voor het eerst kunnen worden opgenomen in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest (cf. HR 18 april 2000, NJ 2001, 352). Een in het verkorte vonnis of arrest opgenomen bewijsoverweging mag in de aanvulling worden verbeterd of aangevuld (HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387; HR 24 september 2002, NJ 2002, 629).
8. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de artikelen 138b en 365a Sv strikt worden geïnterpreteerd en dat met hersteloperaties korte metten wordt gemaakt, zoals het pas in de aanvulling beslissen op verweren, niet zijnde bewijsverweren, of het herstellen van fouten in het verkorte arrest (zie HR 9 november 1999, NJ 2000, 71; HR 23 november 1999, NJ 2000, 587; HR 13 juni 2000, NJ 2000, 523; HR 23 januari 2001, NJ 2001, 182 en HR 18 december 2001, NJ 2002, 350).
9. Overigens verricht de Hoge Raad vaak zelf reddingsoperaties door in geëigende gevallen van kennelijke misslagen te spreken (bijv. HR NJ 2001, 182) of door in andere geëigende gevallen te overwegen dat het verzuim om te beslissen op een verweer niet tot cassatie behoeft te leiden omdat de feitenrechter het verweer slechts had kunnen verwerpen (bijv. HR NJ 2000, 523).
10. Voor het beslissen op een door de verdediging gedaan verzoek om een psychiatrische rapportage te laten opmaken, welk verzoek ex art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid een beslissing behoeft, is in de aanvulling verkort arrest dan ook geen plaats. Het voorwaardelijke karakter van een verzoek kan de zaak wel compliceren (zie bijv. HR 5 juni 2001, NJ 2001, 500), maar van een complicatie kan in het onderhavige geval niet gesproken worden aangezien het verzoek gekoppeld is aan de voorwaarde dat het hof verzoeker niet zou vrijspreken; het hof sprak verzoeker inderdaad niet vrij.
11. Nu het verkorte arrest voor wat betreft de beslissing op het verzoek niet aan de bedoelde wettelijke eisen voldoet, is het middel terecht voorgesteld.
12. Toch behoeft dit mijns inziens niet tot cassatie te leiden en kan de volgende reddingsoperatie worden ondernomen. (Daarbij wordt overigens wel de vraag steeds klemmender hoe ver en hoe lang Uw Raad wil doorgaan met de erg praktische aanpak in dezen. Mij bereiken wel eens berichten uit het veld - van rechters uit de eerste aanleg - over te groot geachte coulance.)
13. De raadsman heeft een verzoek gedaan tot het opmaken van een psychiatrische rapportage met betrekking tot de vraag of verzoeker - gelet op zijn geestelijke toestand - wel als schuldig is te beschouwen. Met andere woorden, de raadsman wil de kansen van een succesvol beroep op ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr Pro) onderzocht zien. Misschien ook wel op verminderde toerekeningsvatbaarheid.
14. Het criterium voor het hof om dit verzoek in te willigen is of de noodzaak voor zulk persoonlijkheidsonderzoek aanwezig is (art. 317 Sv Pro). Daarvoor moeten argumenten worden aangedragen, hoewel het in uitzonderingsgevallen kan voorkomen dat een delict zelf, de wijze van uitvoering of de inhoud van de politieverbalen zóveel aanwijzingen over de persoon van de verdachte geeft dat een verzoek voor een onderzoek van de geestvermogens nauwelijks behoeft te worden beargumenteerd, omdat de rechter(-commissaris) of de officier van Justitie ambtshalve ook wel zulk onderzoek zouden (kunnen) bevelen.
15. Bij het koerieren van drugs zal in de regel een omvangrijker argumentatie voor de noodzaak van zulk onderzoek moeten worden gegeven dan bij een levensdelict.
16. De ter terechtzitting afgelegde verklaring van verzoeker houdt in dat hij, terwijl hij dronken was, van een onbekende Duitse man die hij in Spanje in een café heeft ontmoet en met wie hij zijn (verzoekers) geldprobleem heeft besproken, geld en een ticket heeft gekregen om op Curaçao vakantie te vieren. Tijdens het verblijf op Curaçao heeft verzoeker de bloemetjes flink buiten gezet. Op 27 mei 2002, de dag van de terugvlucht, zegt verzoeker dronken te zijn geweest.
17. Zijn raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van terechtzitting ten aanzien van verzoeker verklaard:
"Bij vertrek uit Curaçao was hij onder invloed van alcohol en drugs. Een organisatie kan daarvan gebruik hebben gemaakt () Een drugsorganisatie is goed in het ronselen van mensen. Zij vinden altijd mensen die financieel in de problemen zitten of onder psychische druk leven. Als hij dan ook nog alcohol heeft gebruikt dan kan men makkelijk misbruik maken van cliënt."
18. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat verzoeker zich door alcohol- en/of druggebruik vrijwillig in een toestand of situatie heeft gebracht die resulteerde in het koerieren van drugs (vgl. HR 9 juni 1981, NJ 1983, 412, m.nt. ThWvW en HR 28 juni 1983, NJ 1984, 53, m.nt.'tH).
19. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever gevallen van zelfintoxicatie uitdrukkelijk niet heeft willen onderbrengen onder de werking van art. 39 Sr Pro (ontoerekeningsvatbaarheid). Ofschoon stadia van dronkenschap en druggebruik medisch gesproken rubriceerbaar zijn als acute psychosen worden zij niet geacht een bijzondere grond voor verontschuldiging op te kunnen leveren voor delicten die in die toestand zijn begaan. De gewone strafrechtelijke regels en beginselen voor strafbaarheid van gedrag blijven dan ook op deze gevallen van toepassing (zie T&C Sr, 4e, art. 39, aant. 7a).
20. Om desondanks toch de noodzaak aanwezig te kunnen achten tot een onderzoek van de geestvermogens moeten dus wel zeer deugdelijke argumenten worden aangevoerd waarom het concrete geval zódanig afwijkt van het standaardgeval van vrijwillige intoxicatie, dat een rechter zonder de uitkomsten van een zodanig onderzoek niet verantwoord zou kunnen beslissen.
21. In dit kader citeer ik de argumentatie die volgens het proces-verbaal van de appèlzitting aan het verzoek ten grondslag ligt:
"Subsidiair verzoek ik het hof een psychiatrisch[e] rapportage te laten opmaken met betrekking tot de vraag of [verzoeker] -gelet op zijn geestelijke toestand- wel als schuldig is te beschouwen."
22. Dit valt - zeker in een geval van vrijwillige intoxicatie - niet als een deugdelijke onderbouwing van het verzoek tot het doen verrichten van een onderzoek naar de geestvermogens te beschouwen. Uw Raad kan derhalve tot het oordeel komen dat het verzoek op de (niet) aangevoerde grond door het hof slechts had kunnen worden verworpen.
23. Ik meen derhalve dat, hoewel het middel terecht is voorgesteld, het niet tot cassatie behoeft te leiden.
24. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaarde opzet tot invoer van de cocaïne.
25. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op 27 mei 2002 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, ongeveer 2.503,2 gram, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst I."
26. Voor zover het middel zich blijkens de toelichting concentreert op opzet in voorwaardelijke vorm geeft het blijk van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof noteerde in zijn nadere bewijsoverweging:
"De raadsman van verdachte heeft primair betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, althans slechts veroordeeld kan worden voor het niet-opzettelijk binnen Nederland brengen van de cocaïne.
Daartoe heeft hij -verkort en zakelijk weergegeven- het volgende gesteld. Verdachte wist niet dat er cocaïne in zijn bagage zat. De verdediging gaat ervan uit dat er tijdens de drukte van het inchecken misbruik is gemaakt van zijn onoplettendheid. De reistas van verdachte heeft tijdens de vlucht van Curaçao naar Nederland achter de stoel van verdachte gestaan; de mogelijkheid bestaat dat de cocaïne toen in de reistas van verdachte is gedaan zonder dat deze dat merkte.
()
Het hof overweegt te d[i]en aanzien als volgt.
De verdediging heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd om het gestelde misbruik van de onoplettendheid van verdachte bij het inchecken en de mogelijkheid, dat tijdens de vlucht buiten medeweten van verdachte cocaïne in de reistas van verdachte is gedaan, te staven.
Het ter zake gestelde is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat verdachte op kosten van een man, die verdachte nauwelijks zegt te kennen, gereisd is van Spanje naar Curaçao en van Curaçao naar Nederland. Verdachte heeft zelf de reistas ingepakt waarin de cocaïne is aangetroffen op Schiphol en heeft tevoren afgesproken dat hij buiten Schiphol zijn vliegticket terug naar Spanje zou ontvangen van de hem onbekende man.
Het hof is van oordeel dat verdachte -door aldus te handelen- het opzet heeft gehad op het binnen het grondgebied van Nederland brengen van de in zijn reistas aangetroffen cocaïne. Het hof verwerpt het verweer.
()
27. Hier is sprake van onvoorwaardelijk opzet (cf. HR 7 oktober 2003, LJN AI1589). De op de aanname van voorwaardelijk opzet betrekking hebbende klachten kan ik dus onbesproken laten.
28. Voor zover het middel betoogt dat het opzet op de invoer van de cocaïne niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid (en in het bijzonder niet uit de verklaring van verzoeker, bewijsmiddel 1.) vermeld ik het volgend.
29. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verzoeker:
- van een hem onbekende Duitse man, die hij in een café in Spanje heeft ontmoet en van wie hij de naam niet kent, een ticket en geld heeft gekregen om vakantie te vieren op Curaçao;
- zijn tas voor de vlucht van Curaçao naar Schiphol zelf heeft ingepakt;
- bij aankomst op Schiphol diezelfde onbekende man bij de uitgang van het vliegveld zou ontmoeten teneinde zijn ticket voor Malaga te ontvangen.
30. Dat het hof op grond van al deze omstandigheden heeft geoordeeld dat verzoeker in het onderhavige geval opzettelijk als koerier is opgetreden is niet onbegrijpelijk. Het hof had zijn gedachtegang nog wel iets meer kunnen uitwerken, maar de hoofdelementen van die gedachtegang staan op papier en de verbindende tekst kan iedereen die het klappen van de drugszweep kent wel bedenken. De toets in cassatie is of het hof het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Dat is het geval. Aldus kan dus ook het bewezenverklaarde opzet uit de bewijsmiddelen volgen. Deze klacht faalt.
31. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. De raadsman heeft in hoger beroep ook een bewijsverweer gevoerd dat zou duiden op een mogelijk gat in de bewijsvoering. Immers, de raadsman wijst op de mogelijkheid dat de cocaïne tijdens het inchecken op Curaçao of tijdens de vlucht naar Nederland buiten medeweten van verzoeker in zijn tas is gestopt.
32. Het hof heeft bij het bewijs nader overwogen dat de verdediging geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om het gestelde misbruik van de onoplettendheid van verzoeker bij het inchecken en de mogelijkheid dat tijdens de vlucht buiten medeweten van verzoeker cocaïne in de reistas van verzoeker is gedaan, te staven en verwerpt het bewijsverweer als niet aannemelijk.
33. Gelet op de onderbouwing van het verweer en de inhoud van de bewijsmiddelen is het oordeel van het hof dat het ter zake door de verdediging gestelde niet aannemelijk is geworden niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd (zie HR 21 oktober 2000, NJ 2001, 238, m.nt. Sch).
34. Het tweede middel faalt.
35. De middelen falen; het tweede middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG