Conclusie
Rolnummer C02/329HR
Mr. Keus
Zitting 16 januari 2004
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
de stichting R.K. Stichting verpleeg- en revalidatiecentrum Vreugdehof
(hierna: Vreugdehof)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de geldigheid van een ontslag op staande voet. In cassatie is aan de orde of de rechtbank de geldigheid van het door [eiseres] aangevochten ontslag heeft beoordeeld op andere feitelijke gronden dan Vreugdehof aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd en of de rechtbank een begrijpelijke uitleg aan de ontslagbrief heeft gegeven. Voorts is in cassatie aan de orde of de door de rechtbank in aanmerking genomen grond voor opzegging een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW Pro vormt.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) [Eiseres] is op 10 november 1997 bij Vreugdehof in dienst getreden als ziekenverzorgende in opleiding. Zij werkte 36 uur per week in dagdienst, gedurende vijf dagen per week volgens rooster.
(b) In een aan [eiseres] en P&O van Vreugdehof gezonden gespreksverslag van 16 september 1998(2) staat over een gesprek dat [betrokkene 1], clustermanager bij Vreugdehof, en [betrokkene 2] op 15 september 1998 met [eiseres] hebben gevoerd, onder meer het volgende:
"De reden van dit gesprek is dat [betrokkene 1](3) heeft vernomen dat [eiseres](4) naast haar 36 urige werkweek in Vreugdehof extra werkt voor het uitzendbureau. (...) [Betrokkene 1] vraagt of [eiseres] zich realiseert dat dat consequenties kan hebben voor haar opleiding tot ziekenverzorgende en in haar werksituatie op V8 (...). Tevens wordt [eiseres] gewezen op het feit dat zij Vreugdehof op de hoogte had moeten stellen dat zij ook elders werkzaam is. [Betrokkene 1] constateert dat [eiseres] geen normale werkdagen meer heeft, op haar roostervrije dagen extra werken, soms dagen maken van meer dan 10 uur (dagdienst in Vreugdehof, avonddienst als uitzendkracht), kan leiden tot ziekteverzuim. (...) [Eiseres] wordt geadviseerd om te stoppen met werken voor het uitzendbureau. Ze moet zich realiseren dat de opleiding door Vreugdehof wordt betaald, en dat dat de verplichting met zich meebrengt om zich hiervoor 100% in te zetten. [Betrokkene 1] stelt dat als [eiseres] op deze manier door gaat zij geen ziekmelding meer accepteert, en dat de consequenties voor [eiseres] zelf zijn. (...)"
(c) Op zondag 10 januari 1999 om 7 uur heeft [eiseres] zich ziek gemeld bij Vreugdehof. Zij stond daar ingeroosterd voor werk op maandag 11, woensdag 13, donderdag 14, vrijdag 15, zaterdag 16 en zondag 17 januari 1999. [Betrokkene 3], bedrijfsarts bij de Arbo Groep Gak, heeft op 18 januari 1999(5) aan Vreugdehof bericht:
"Op 18 januari had ik telefonisch contact met bovengenoemde medewerker. De arbeidsongeschiktheid was reëel op het moment van beoordeling. Er werd met betrokkene afgesproken dat zij zich per heden hersteld zal melden".
Per 21 januari 1999 heeft [eiseres] haar werkzaamheden bij Vreugdehof hervat.
(d) Bij brief van 5 augustus 1999(6) heeft de advocaat van Vreugdehof aan [eiseres] medegedeeld dat [eiseres] op staande voet ontslag werd verleend om de reden dat Vreugdehof erachter was gekomen dat [eiseres] op meerdere dagen voor derden tegen betaling in de zorgsector werkzaam was geweest via uitzendbureau Start Medi Interim terwijl zij zich op die dagen bij Vreugdehof had ziek gemeld en derhalve kenbaar had gemaakt niet tot werken in staat te zijn. Volgens een overzicht van Start Medi Interim heeft [eiseres] in de maanden januari tot en met april 1999 op 46 dagen gewerkt, waarvan 16 in januari. In de periode van 10 tot 21 januari 1999 heeft [eiseres] op de volgende dagen voor het uitzendbureau werk verricht: op 10 januari 1999: 8,15 uur (bij Woonvorm), op 11 januari 1999: 5,5 uur (bij Huis aan de Poel), op 12 januari 1999: 12 uur (bij Huis aan de Poel en Woonvorm), op 13 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm), op 15 januari 1999: 8,15 uur (bij Woonvorm), op 16 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm) en op 17 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm).
(e) Bij dagvaarding van 27 augustus 1999(7) heeft [eiseres] Vreugdehof op de voet van art. 116 (oud) Rv voor de kantonrechter Amsterdam gedagvaard en gevorderd dat het (met de gebruikelijke en overeengekomen toeslagen en vergoedingen, de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen vermeerderde) loon zal worden doorbetaald tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [Eiseres] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het haar op staande voet gegeven ontslag nietig is. De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 september 1999 de vorderingen van [eiseres] grotendeels toegewezen.
(f) Bij beschikking van 21 september 1999 heeft de kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Vreugdehof voor zoveel nodig met ingang van 1 november 1999 ontbonden, zulks onder toekenning van een vergoeding van ƒ 5.065,65 bruto aan [eiseres] ten laste van Vreugdehof.
(g) Bij brief van 29 september 1999 heeft Vreugdehof op de voet van art. 116 lid Pro 5 (oud) Rv verklaard dat zij zich niet met het hiervoor onder (e) genoemde vonnis van 21 september 1999 kan verenigen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] bij dagvaarding van 13 oktober 1999 de onderhavige (bodem)procedure bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt. Zij heeft gevorderd Vreugdehof te veroordelen haar vanaf 1 juli 1999 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, het overeengekomen (en met de gebruikelijke en overeengekomen toeslagen en vergoedingen, de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen vermeerderde) salaris te betalen. Vreugdehof heeft in reconventie gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld de op basis van het vonnis van 21 september 1999 aan haar betaalde bedragen aan Vreugdehof terug te betalen.
1.4 [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het haar op staande voet gegeven ontslag nietig is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daarnaast heeft [eiseres] betwist dat zij tijdens een ziekteperiode bij Vreugdehof elders werkzaamheden heeft verricht. Bij repliek heeft [eiseres] zich nader op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden die zij voor het uitzendbureau verrichtte, van andere, aanzienlijk lichtere aard waren dan haar werkzaamheden bij Vreugdehof. Volgens [eiseres] heeft zij zich op 10 januari 1999 ziek kunnen melden bij Vreugdehof, omdat zij op dat moment niet in staat was haar lichamelijk zware werkzaamheden bij Vreugdehof te verrichten. Daaraan zou (nog steeds volgens [eiseres]) niet afdoen dat zij haar lichamelijk lichtere werkzaamheden als uitzendkracht bleef verrichten, omdat zij daartoe (nog) wel in staat was. Vreugdehof heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In het bijzonder heeft zij betwist dat de werkzaamheden die [eiseres] als uitzendkracht verrichtte van een wezenlijk andere aard waren dan haar werkzaamheden bij Vreugdehof. Aan haar reconventionele vordering heeft Vreugdehof ten grondslag gelegd dat zij de betreffende bedragen onverschuldigd aan [eiseres] heeft betaald.
1.5 Bij vonnis van 20 oktober 2000 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen en de reconventionele vordering van Vreugdehof grotendeels toegewezen. [Eiseres] heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 21 augustus 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.6 Na te hebben vastgesteld dat de grieven van [eiseres] zich richten tegen de aanname van de kantonrechter dat de werkzaamheden van [eiseres] als leerling-ziekenverzorgende voor Vreugdehof nagenoeg gelijk waren aan de werkzaamheden die [eiseres] via het uitzendbureau als verpleeghulp bij Woonvorm en Huis aan de Poel verrichtte (rov. 5), heeft de rechtbank (in rov. 6) geoordeeld dat het betoog van [eiseres] dat haar werkzaamheden bij Vreugdehof en haar werkzaamheden als uitzendkracht verschilden, langs de zaak heen gaat. In de week van 11 tot en met 17 januari 1999, na haar ziekmelding bij Vreugdehof, verrichtte [eiseres] gedurende 43,65 uur arbeid als verpleeghulp elders. Gelet op deze cijfers had [eiseres] klaarblijkelijk een aanzienlijke restcapaciteit voor arbeid toen zij zich bij Vreugdehof ziek meldde. Het had volgens de rechtbank op de weg van [eiseres] gelegen om die restcapaciteit eerst aan Vreugdehof aan te bieden. Bovendien was [eiseres] in het gesprek van 15 september 1998 door Vreugdehof voor de gevolgen van een combinatie van een werkweek van 36 uur als leerling-ziekenverzorgende bij Vreugdehof met uitzendwerk gewaarschuwd. Tegen de achtergrond van dat gesprek had zij bij haar ziekmelding aan Vreugdehof moeten opgeven dat zij wel doorging met uitzendwerk als verpleeghulp. Nu zij heeft nagelaten bij haar ziekmelding haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en haar uitzendwerk als verpleeghulp tegenover Vreugdehof heeft verzwegen, kon Vreugdehof hierin terecht een dringende reden voor ontslag op staande voet vinden. Een onderzoek naar de mate van overeenstemming van de inhoud van de werkzaamheden van [eiseres] voor Vreugdehof met die voor Woonvorm en Huis aan de Poel kan daarom achterwege blijven (rov. 6).
1.7 [Eiseres] heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. Aan Vreugdehof is verstek verleend. Namens [eiseres] is de zaak schriftelijk toegelicht door haar advocaat.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het door [eiseres] voorgestelde middel van cassatie bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat en een tweetal klachten die hierna als de onderdelen 1 en 2 zullen worden aangeduid.
2.2 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 6 als dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft benoemd dat [eiseres] bij haar ziekmelding heeft nagelaten haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en haar uitzendwerk als verpleeghulp tegenover Vreugdehof heeft verzwegen, zulks terwijl Vreugdehof in de ontslagbrief, alsmede in de procedure in de feitelijke instanties, als dringende reden heeft aangevoerd dat [eiseres] op dagen waarop zij zich bij Vreugdehof had ziek gemeld, elders in een zelfde functie werkte. De rechtbank heeft zich volgens [eiseres] met rov. 6 buiten de rechtsstrijd van partijen begeven, door de vordering van [eiseres] af te wijzen op andere feitelijke gronden dan Vreugdehof aan haar verweer ten grondslag had gelegd. Althans is rov. 6 (nog steeds volgens [eiseres]) niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, omdat de rechtbank geen inzicht heeft gegeven hoe zij - in het licht van de gedingstukken - de door haar benoemde dringende reden uit de in de ontslagbrief genoemde ontslaggrond heeft kunnen opmaken.
2.3 Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde of de rechtbank het ontslag op staande voet geldig heeft geacht op andere dan de aan dat ontslag door Vreugdehof ten grondslag gelegde gronden en welke de rechtsgevolgen daarvan zijn.
2.4 Naar mijn mening moeten hier twee vragen worden onderscheiden. Ten eerste de materieelrechtelijke vraag of de rechter een ontslag op staande voet ook op een andere dan de in de ontslagbrief genoemde grond geldig kan oordelen. Het gaat dan om het in art. 7:677 lid 1 BW Pro neergelegde voorschrift dat de dringende reden gelijktijdig met het ontslag moet worden medegedeeld. De strekking van die gelijktijdige mededeling is, dat de werknemer in staat wordt gesteld zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. In de woorden van de Hoge Raad:
"Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan bestaan."(9)
2.5 In hoeverre een bepaalde ontslaggrond nog kan worden geacht besloten te liggen in de door de werkgever gedane mededeling, is een kwestie van uitleg van die mededeling, welke uitleg in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. De door de Hoge Raad geformuleerde eis dat "voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen twijfel kan bestaan", stelt in dat verband echter wel grenzen.
In HR 26 januari 2001, JAR 2001, 40, was het ontslag op staande voet van een taxichauffeur aan de orde. Dit ontslag was aangezegd op grond van verduistering van ritgelden. De chauffeur betwistte dat hij ritgelden had achtergehouden; voor het geval dat dit anders zou blijken te zijn, bestreed hij de als grond voor het ontslag aangevoerde verduistering met een beroep op destijds bij hem bestaande concentratiestoornissen en vergeetachtigheid, een en ander in verband met whiplashletsel en/of medicijngebruik. De rechtbank ging ervan uit, dat de chauffeur enkele malen had verzuimd taxigelden aan Hofman, zijn werkgever, af te dragen en was van oordeel dat dit het ontslag op staande voet rechtvaardigde. De rechtbank nam daarbij nog in overweging dat de chauffeur zijn concentratiestoornissen en vergeetachtigheid aan Hofman had moeten melden. De Hoge Raad vernietigde het vonnis van de rechtbank:
"Onderdeel 1 van het middel voert terecht hiertegen aan dat onbegrijpelijk is, hoe het door de Rechtbank aangenomen verzuim om taxigelden aan Hofman af te dragen, de door Hofman aan het ontslag ten grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor verduistering opzet is vereist en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat daarvan sprake is."
Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet nauw zal moeten aansluiten bij de grond waarop het ontslag is aangezegd.
2.6 Ten tweede geldt de procesrechtelijke regel, dat de rechter geen feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die niet door partijen zijn gesteld. De rechter is weliswaar gehouden de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, maar mag zijn oordeel niet doen steunen op feiten die partijen niet aan de vordering c.q. het verweer daartegen ten grondslag hebben gelegd, ook al zijn die feiten wel - zijdelings - uit het procesdossier af te leiden(10). Daarnaast geldt dat de rechter die (weliswaar uitgaande van de aan de vordering en/of het verweer ten grondslag gelegde feiten) op ambtshalve aangevulde rechtsgronden geheel anders meent te moeten oordelen dan partijen op basis van het gevoerde processuele debat mochten verwachten, gehouden is hen in de gelegenheid te stellen daarop hun visie te geven. Laat hij dat na, dan is sprake van een onaanvaardbare verrassingsbeslissing(11). Bij de vraag of de rechter buiten de rechtsstrijd is getreden dan wel een onaanvaardbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, gaat het om hetgeen partijen in de procedure naar voren hebben gebracht en niet om hetgeen de werkgever ten tijde van het ontslag als grond daarvoor heeft aangevoerd.
2.7 Naar mijn mening is de rechtbank met haar oordeel dat [eiseres] was gehouden haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en dat zij bij haar ziekmelding had moeten meedelen dat zij nog wel werkzaamheden voor het uitzendbureau verrichtte, niet buiten de rechtsstrijd getreden. Vreugdehof heeft de bedoelde verplichtingen in de feitelijke instanties onmiskenbaar aan haar verweer ten grondslag gelegd. Ik verwijs naar de memorie van antwoord, p. 7 onder 18, alsmede naar de conclusie van dupliek in conventie / repliek in reconventie, p. 3 onder 10 en p. 4 onder 11. Overigens is [eiseres] het debat over de bedoelde verplichtingen niet uit de weg gegaan; ik verwijs naar de conclusie van dupliek in reconventie, onder 1 en onder 7-12. In zoverre acht ik het onderdeel tevergeefs voorgesteld(12).
2.8 In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten, dat rov. 6 niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank geen inzicht geboden hoe zij - in het licht van de gedingstukken - de door haar benoemde dringende reden uit de in de ontslagbrief van 5 augustus 1999 genoemde ontslaggrond heeft kunnen opmaken. Ik meen dat deze klacht slaagt. De ontslagbrief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"Cliënte heeft gisterenmiddag bevestigd gekregen dat u - in ieder geval - in het afgelopen jaar op meerdere dagen voor derden tegen betaling in de zorgsector werkzaam bent geweest via uitzendbureau Start Medi Interim terwijl u zich op die dagen bij cliënte ziek had gemeld en derhalve kenbaar had gemaakt niet tot werken in staat te zijn. Cliënte acht zich door u bedrogen en neemt een dergelijke handelwijze zeer hoog op. Dergelijk handelen levert een dringende reden op in de zin van art. 7:677/678 BW."
De rechtbank heeft het standpunt van [eiseres] dat zij, ondanks haar geschiktheid om lichtere dan de met Vreugdehof overeengekomen werkzaamheden te (blijven) verrichten, zich op goede grond bij Vreugdehof ziek heeft gemeld, als volgt verworpen:
"6. (...) In ieder geval blijkt uit de cijfers dat [eiseres] klaarblijkelijk een aanzienlijke restcapaciteit voor arbeid had toen zij zich bij Vreugdehof ziek meldde. Het had op haar weg gelegen om die restcapaciteit eerst aan Vreugdehof aan te bieden. Bovendien was [eiseres] in het gesprek van 15 september 1998 door Vreugdehof gewaarschuwd voor de gevolgen van een combinatie van een werkweek van 36 uur als leerling-ziekenverzorgende bij Vreugdehof met uitzendwerk. Tegen de achtergrond van dat gesprek had zij bij haar ziekmelding aan Vreugdehof moeten opgeven dat zij wel doorging met uitzendwerk als verpleeghulp. Nu zij heeft nagelaten bij haar ziekmelding haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en haar uitzendwerk als verpleeghulp tegenover Vreugdehof heeft verzwegen kon Vreugdehof hierin terecht een dringende reden vinden voor ontslag op staande voet van [eiseres]."
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien hoe de door de rechtbank bedoelde (en toereikend geachte) dringende reden aan de hiervoor geciteerde ontslagbrief kan worden ontleend, terwijl, zo voeg ik daaraan toe, uit het bestreden vonnis evenmin valt op te maken dat het [eiseres] uit anderen hoofde duidelijk moet zijn geweest dat het ontslag op staande voet (mede) om de door de rechtbank bedoelde reden werd gegeven. Terwijl de ontslagbrief van een op zichzelf onterechte ziekmelding lijkt uit te gaan (daarop wijst ook de mededeling dat Vreugdehof zich bedrogen acht), heeft de rechtbank, die kennelijk (en veronderstellenderwijs) van een op zichzelf terechte ziekmelding is uitgegaan, beslissend geacht dat [eiseres] daarbij een aanbod van haar resterende arbeidscapaciteit en een melding van de voortzetting van haar uitzendwerk achterwege heeft gelaten.
2.9 Het eerste onderdeel is derhalve terecht voorgesteld.
2.10 Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat de door de rechtbank benoemde dringende reden bestaat uit twee elementen: (i) [eiseres] heeft bij haar ziekmelding nagelaten haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en (ii) zij heeft haar uitzendwerk als verpleeghulp tegenover Vreugdehof verzwegen. Het (wettelijke) systeem betreffende ziekte van werknemers kent echter, aldus het onderdeel, geen verplichting van de zieke werknemer om bij ziekmelding aan te geven wat de mogelijke restcapaciteit is, noch een verplichting deze eventueel aanwezige restcapaciteit aan de werkgever aan te bieden. Het accent ligt op dat punt veeleer bij de werkgever, die door middel van keuring(en) door de arbodienst kan vaststellen wat de restcapaciteit van de werknemer is en vervolgens voor die capaciteit passende of vervangende arbeid dient aan te bieden, aldus nog steeds het onderdeel.
2.11 Gezien het slagen van het eerste onderdeel behoeft het tweede onderdeel naar mijn mening geen behandeling. Ten overvloede merk ik echter het volgende op.
2.12 Als voor de werkgever dringende redenen in de zin van art. 7:677 lid 1 BW Pro worden volgens art. 7:678 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben(13).
2.13 De rechtbank heeft de dringende reden gezocht in een combinatie van het niet door [eiseres] aanbieden van haar aanzienlijke restcapaciteit en het verzwijgen van de omstandigheid dat zij haar werkzaamheden voor het uitzendbureau zou voortzetten, een en ander tegen de achtergrond van de omstandigheid dat zij eerder was aangespoord haar aanvullende uitzendwerkzaamheden te staken, omdat de combinatie van haar reguliere werkzaamheden en haar uitzendwerkzaamheden ziekteverzuim zou kunnen veroorzaken.
2.14 Het onderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het, waar het tot uitgangspunt neemt dat de door de rechtbank benoemde dringende reden bestaat uit twee elementen, eraan voorbij ziet dat de rechtbank heeft laten meewegen dat [eiseres] in het gesprek van 15 september 1998 voor de gevolgen van de combinatie van uitzendwerk met haar reguliere werkzaamheden was gewaarschuwd.
2.15 Overigens betoogt het onderdeel mijns inziens terecht, dat op de werknemer in het algemeen niet de plicht rust om bij ziekmelding zijn "restcapaciteit" aan te bieden. Ziekte in de zin van art. 7:629 BW Pro (dat loondoorbetaling bij werkverzuim door ziekte regelt) is een lichamelijke of psychische toestand, die de werknemer verhindert de bedongen arbeid te verrichten(14). Onder dit ziektebegrip valt ook situationele arbeidsongeschiktheid.
Met de inwerkingtreding op 1 maart 1996 (Stb. 1996, 141) van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULBZ, Stb. 1996, 134) is een veel directere betrokkenheid van de werkgever bij de ziekte van de werknemer ontstaan. Waar vroeger de bedrijfsvereniging als ziekteverzekeraar tussen werkgever en werknemer in stond, is sedert inwerkingtreding van de WULBZ sprake van een rechtstreekse betrokkenheid van de werkgever, al zal deze daarbij veelal de hulp van een arbodienst inroepen. In het kader van zijn rechtstreekse betrokkenheid beschikt de werkgever over bepaalde controlebevoegdheden. Aan deze bevoegdheden is in art. 7:629 lid 6 BW Pro aldus vormgegeven, dat de werknemer zich op straffe van opschorting (niet: verval) van betaling van het in art. 7:629 lid 1 BW Pro bedoelde loon moet houden aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. De inlichtingen waarop de werkgever recht heeft, omvatten geen informatie omtrent de aard van de ziekte, maar wel een globaal inzicht in de maatregelen die de werknemer tot zijn genezing heeft getroffen(15). Artikel 7:629 lid 3 onder Pro c BW bepaalt dat het recht op betaling van het in art. 7:629 lid 1 BW Pro bedoelde loon vervalt als de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert die hij gezien zijn ziekte nog wel kan verrichten. Om vast te stellen wat passende arbeid is, kan de werkgever wel gedetailleerde informatie verlangen; deze verplichting en de wijze waarop daaraan vorm moet worden gegeven, zullen dan wel op de voet van het zesde lid van genoemd artikel schriftelijk moeten worden vastgelegd(16). In zijn algemeenheid geldt dat het verrichten van passende arbeid pas aan de orde zal komen bij langdurige uitval wegens ziekte(17), in het kader van het door de werkgever te initiëren reïntegratietraject(18).
2.16 In het oordeel van de rechtbank ligt echter niet besloten dat op een werknemer in het algemeen de plicht rust om bij ziekmelding eventuele restcapaciteit aan de werkgever aan te bieden. De rechtbank heeft een zodanige plicht niet in het algemeen maar kennelijk in de omstandigheden van het geval aanwezig geacht. Aldus beschouwd geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Voorts is het oordeel dat [eiseres] was gehouden haar restcapaciteit, alvorens deze elders te gelde te maken, aan Vreugdehof aan te bieden en haar voornemen tot het verrichten van uitzendwerkzaamheden te melden, in het licht van de omstandigheid dat [eiseres] in de betrokken week in staat bleek uitzendwerkzaamheden in dezelfde branche gedurende meer dan 40 uren te verrichten, mijns inziens niet onbegrijpelijk, hoezeer ook het aanbieden van restcapaciteit in zijn algemeenheid niet tot de wettelijke plichten van de zieke werknemer behoort. Ik meen derhalve dat het tweede onderdeel faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het vonnis van de rechtbank.
2 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie.
3 [Betrokkene 1].
4 [Eiseres].
5 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord in conventie / eis in reconventie.
6 Prod. 3 bij de als prod. IV bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van mr. I. Meijer aan de kantonrechter Amsterdam.
7 Prod. II bij de inleidende dagvaarding. Als productie is de concept-dagvaarding overgelegd. Uit de inleidende dagvaarding (punt 4) kan worden afgeleid dat de dagvaarding op de voet van art. 116 (oud) Rv op 27 augustus 1999 is uitgebracht.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 november 2002.
9 HR 23 april 1993, NJ 1993, 504, m.nt. PAS, rov. 3.2.
10 Vgl. HR 11 december 1992, NJ 1993, 139. In de daarbij berechte zaak werd een verbod althans schorsing van de executie van een arrest en de opheffing van een op grond van dat arrest gelegd beslag gevorderd. In cassatie werd voor het eerst aan de orde gesteld dat de verplichting aan de in het verstekarrest uitgesproken veroordeling te voldoen, als gevolg van het ingestelde verzet op de voet van art. 82 lid Pro 2 (oud) Rv was geschorst. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet bevoegd was hierover ambtshalve te oordelen, nu de voor dat oordeel benodigde feiten, die wel bleken uit door de executerende partij in het geding gebrachte producties, niet aan de vordering van haar wederpartij ten grondslag waren gelegd.
11 Conclusie A-G Bakels vóór HR 26 september 1997, NJ 1998, 420, onder 4.3-4.5; HR 21 december 2001, RvdW 2002, 5, rov. 3.4; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.7.
12 In zoverre wijkt de zaak af van HR 26 september 1997, NJ 1998, 420, m.nt. PAS. Weliswaar heeft de Hoge Raad, zonder zelf een duidelijk verband te leggen tussen het aangevochten oordeel van de rechtbank en het processuele debat, in dat arrest onderschreven dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen was getreden met ontoelaatbare aanvulling van gronden. Daarbij heeft naar mijn mening echter mede een rol gespeeld, dat - zoals door A-G Bakels in diens conclusie voor het arrest onder 4.2 gesignaleerd - het processuele debat slechts de vraag had betroffen hoe de werknemer aan de (volgens de werkgever ontvreemde) telefoontoestellen was gekomen en dat "(n)ergens in deze stukken (naar ik begrijp: de processtukken) (...) ook maar een spoor (is) te bekennen van het door de rechtbank aan B. gemaakte verwijt, dat hij na verkrijging van de toestellen nalatig is geweest de aankoop daarvan aan zijn werkgever te rapporteren".
13 Vaste rechtspraak; zie recent HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. Zie ook I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M. Fase, H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2003), p. 164.
14 Zie met betrekking tot het begrip "ziekte" I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer (2003), p. 82 e.v..
15 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 21.
16 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 21.
17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 22: "In het bijzonder in geval van langdurige ziekte zal de reïntegratie van de werknemer er veelal mee gediend zijn dat hij andere passend arbeid aanvaardt dan die welke hij met de werkgever was overeengekomen."
18 Inmiddels is met de Wet verbetering poortwachter (Stb. 2001, 628) (inwerkingtreding 1 april 2002; zie Stb. 2001, 685) nader vorm gegeven aan het reïntegratietraject in het nieuwe art. 7:658a BW. Uitgangspunt daarbij is, dat eerst een poging wordt gedaan de werknemer te reïntegreren in de eigen arbeid. Zie Tekst & Commentaar Arbeidsrecht (2002) (Verhulp), aant. 4 op art. 7:658a.