Conclusie
Rolnr. C02/239HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 17 okt. 2003
conclusie inzake
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak betreffende een geschil over de overname van een watersportbedrijf gaat het in cassatie om de vraag of het Hof in zijn eindarrest mocht teruggekomen van een in een tussenarrest gegeven eindbeslissing.
2. Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt (zie r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank van 28 mei 1997, r.o. 3 van het arrest van het Hof van 15 januari 1998 en r.o. 3 van het arrest van het Hof van 1 oktober 1998).
(i) Bij overeenkomst van 1 april 1990 heeft thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], zijn watersportbedrijf inclusief inventaris verkocht aan de vennootschap onder firma Nautic Network en haar vennoten, thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s.
(ii) Ingevolge art. 2 lid 1 van Pro de koopakte verbond [eiser] zich tegenover [verweerder] c.s. ervoor zorg te dragen dat [verweerder] c.s. in de plaats treden als huurders van de bedrijfsruimte waar [eiser] zijn watersportbedrijf uitoefende. Ingevolge het tweede lid van art. 2 zal Pro de koopovereenkomst van rechtswege en zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn ingeval deze verplichting door [eiser] niet wordt nagekomen.
(iii) Om uitvoering te geven aan zijn uit art. 2 lid 1 van Pro de koopakte voortvloeiende verplichting heeft [eiser] op grond van art. 7A:1635 (oud, thans 7:307) BW bij de Kantonrechter te Amsterdam een indeplaatsstellingsprocedure aanhangig gemaakt tegen de verhuurder, [betrokkene 1]. Bij vonnis van 12 oktober 1990 verklaarde de Kantonrechter [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering. In hoger beroep bekrachtigde de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 11 december 1991 het vonnis van de Kantonrechter. De Rechtbank overwoog onder meer dat [verweerder] c.s. een - in het huurcontract tussen [eiser] en [betrokkene 1] verboden - concurrerende activiteit ontplooiden, nl. bemiddeling bij verkoop van boten, en dat zij bovendien blijkbaar niet tot een bevredigende exploitatie in staat waren.
(iv) [Verweerder] c.s. zijn, ondanks sommatie, in gebreke gebleven met de betaling van de koopprijs.
3. Bij exploit van 26 juni 1995 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam tot primair nakoming van de overeenkomst (betaling van de koopprijs) en subsidiair vervangende schadevergoeding wegens wanprestatie. [Verweerder] c.s. hebben de vordering op verschillende gronden bestreden. Voor zover thans van belang voerden zij onder meer aan dat de koopovereenkomst van rechtswege is ontbonden doordat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om ervoor zorg te dragen dat [verweerder] c.s. in zijn plaats als huurder konden treden.
4. Nadat op 8 mei 1996 een door de Rechtbank bij vonnis van 15 november 1995 gelaste comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de Rechtbank bij vonnis van 28 mei 1997 overwogen dat de primaire vordering tot nakoming dient te worden afgewezen (r.o. 7) en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerder] c.s. toegelaten tot bewijslevering ten aanzien van de subsidiaire vordering.
5. [Eiser] is van het laatstgenoemde vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] c.s. verschenen niet. Bij verstekarrest van 15 januari 1998 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank. Het Hof overwoog onder meer (r.o. 4.4):
"Volgens [eiser] hebben [verweerder] cs de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld aan zich zelf te wijten, omdat zij zich - in strijd met de hen bekende huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] - bezig hielden met de bemiddeling bij de verkoop van boten en omdat zij niet tot een bevredigende exploitatie van de door hen gedreven onderneming in staat waren. [Verweerder] cs hebben deze stellingen niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden, zodat de juistheid daarvan vaststaat. Dit betekent dat [verweerder] cs zich niet tegen de betalingsverplichting uit de overeenkomst kunnen verweren met een beroep op voormelde omstandigheid".
6. [Verweerder] c.s. hebben tegen dit arrest van het Hof verzet gedaan, doch tevergeefs: bij arrest van 1 oktober 1998 heeft het Hof het verzet ongegrond verklaard en zijn arrest van 15 januari 1998 bekrachtigd. Het Hof overwoog onder meer (r.o. 4.2):
"Ook het onder 4.4 van het verstekarrest overwogene wordt overgenomen en als hier ingelast beschouwd. Aan de eerste alinea van die overweging doet niet af of aan [verweerder] c.s. - zoals dezen in de verzetdagvaarding stellen - hun wijze van bedrijfsvoering niet (uitdrukkelijk) was verboden. [Verweerder] c.s. erkennen immers dat [eiser] (sc. ingevolge de tussen hem en [betrokkene 1] geldende huurovereenkomst) geen boten of surfplanken mocht verkopen. Aangezien het de bedoeling van partijen was dat zij als huurder in de plaats van [eiser] zouden worden gesteld, mochten [verweerder] c.s. dus evenmin boten en surfplanken verkopen. De stelling van [verweerder] c.s. dat hen een andere exploitatie van de onderneming voor ogen stond is feitelijk niet onderbouwd en vormt aldus geen (voldoende betwisting van de stellingen van [eiser] dat [verweerder] c.s. zich - in strijd met de hen bekende huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] - bezig hielden met de bemiddeling bij de verkoop van boten en dat [verweerder] c.s. niet tot een bevredigende exploitatie van de door hen gedreven onderneming in staat waren."
7. Nadat de zaak op grond van de terugwijzing door het Hof opnieuw was aangebracht bij de Rechtbank, heeft de Rechtbank bij vonnis van 11 augustus 1999 de Vordering van [eiser] op grond van de daaraan primair meegegeven grondslag toegewezen en [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiser] van f 67.200,- met rente en kosten. De Rechtbank overwoog onder meer (r.o. 3.2):
"Uit de eerste alinea van r.o. 4.4 van eerstgenoemd arrest ('s Hofs arrest van 15 januari 1998, A-G) volgt (...) dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. het aan zichzelf te wijten hebben dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld omdat zij in strijd met de hen bekende huurovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] zich bezighielden met bemiddeling bij de verkoop van boten en omdat zij niet tot een bevredigende exploitatie van de door hen gedreven onderneming in staat waren. Derhalve kunnen [verweerder] c.s. zich niet nogmaals verweren met een beroep op deze omstandigheid (te weten dat [eiser] niet heeft zorggedragen dat [verweerder] c.s. als huurder in zijn plaats kunnen treden, A-G). Daaraan kan niet afdoen dat [verweerder] c.s. zich thans op het standpunt stellen dat hun exploitatie van Nautic Network niet concurrerend was voor (de dochter van) [betrokkene 1] en op dit onderdeel bewijs hebben aangeboden. De rechtbank dient immers met inachtneming van 's Hofs overwegingen de zaak verder af te doen waarbij geen ruimte meer is voor nieuwe stellingen op dit punt.
Derhalve faalt dit beroep van [verweerder] c.s. op wanprestatie, voorzover gebaseerd op de hiervoor vermelde omstandigheid."
8. [Verweerder] c.s. zij van dit vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
9. Nadat op 21 september 2001 een door het Hof bij arrest van 26 april 2001 gelaste comparitie van partijen had plaatsgevonden, overwoog het Hof bij arrest van 16 mei 2002 naar aanleiding van het verhandelde ter comparitie (r.o. 2.5):
"Ter comparitie van partijen in hoger beroep bij dit hof heeft [verweerder 1] uiteengezet dat er van verwarring sprake moet zijn geweest en dat [A] geen in bedoelde pachtovereenkomst verboden concurrentie heeft aangedaan. Van concurrentie was slechts sprake vanuit een andere locatie, aan de [b-straat], die al vóór de aankoop van het watersportbedrijf aan [a-straat] werd gedreven en waarmee [betrokkene 1] niets te maken had. [eiser] heeft ter gelegenheid van die comparitie van partijen verklaard dat hij niet weet of [verweerder 1] en [verweerder 2] [betrokkene 1] of zijn dochter concurrentie hebben aangedaan vanuit de locatie aan [a-straat] en dat hij dat niet kan bewijzen,
Voorts heeft [verweerder 1] aangevoerd dat [verweerder 2] en hij voor het voeren van een behoorlijk bedrijf nooit de kan hebben gekregen, omdat zij nooit als huurders geaccepteerd zijn. In dit kader heeft [eiser] verklaard dat hij niets kan zeggen over de kwaliteit van de bedrijfsvoering van [verweerder 1] en [verweerder 2]."
Naar het oordeel van het Hof zou uit dit een en ander thans de conclusie getrokken moeten worden dat niet vast is komen te staan dat [verweerder] c.s. de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld aan zichzelf te wijten hebben (r.o. 2.5, slot). Gegeven deze stand van zaken, heeft het Hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of het kan terugkomen van zijn beslissing gegeven in r.o. 4.4 van zijn arrest van 15 januari 1998 (hierboven geciteerd onder 5) en dienaangaande overwogen:
"2.6 (...). Dit kan alleen onder bijzondere door het hof te verantwoorden omstandigheden. Gelet op de omstandigheid dat [verweerder 1] en [verweerder 2] in de 'indeplaatstellingsprocedure' geen partij waren en het hof ten tijde van het onderhavige hoger beroep onvoldoende inzicht in de werkelijke gang van zaken had, is een comparitie gelast. Tijdens die comparitie is meer duidelijk verkregen en is gebleken dat er ten aanzien van bedoelde concurrentie en daarmee het slagen van de bedrijfsvoering bij een aantal bij de diverse procedures betrokkenen misverstanden hebben bestaan, die kennelijk hebben geleid tot de hierboven bedoelde onvoldoende betwisting.
2.7 Gelet op het hiervoor overwogene nopen de eisen van een goede rechtspleging het hof ertoe op bedoelde eerder gegeven beslissing terug te komen (...)."
Met vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank heeft het Hof de vordering van [eiser] alsnog afgewezen.
10. [Eiser] is tegen de arresten van het Hof van 26 april 2001 en van 16 mei 2002 (tijdig) in cassatie gekomen met zes middelen die door [verweerder] c.s. zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
11. Van de verste strekking en daarom als eerste te behandelen is middel 5. Het keert zich tegen r.o. 2.6 en 2.7 van het arrest van het Hof van 16 mei 2002 en betoogt dat het Hof niet mocht terugkomen van zijn als eindbeslissing aan te merken beslissing - in r.o. 4.4 van het arrest van 15 januari 1998 en r.o. 4.2 van het arrest van 1 oktober 1998 - dat [verweerder] c.s. het aan zichzelf hebben te wijten dat zijn niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld. [Verweerder] c.s. hebben immers alle gelegenheid gehad in eerdere stadia van de procedure die stelling te betwisten, aldus het middel.
12. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de bedoelde beslissing van het Hof moet worden aangemerkt als een eindbeslissing. Zij is immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Ook het Hof is, blijkens r.o. 2.6 van het arrest van 16 mei 2002, ervan uitgegaan dat het hier ging om een eindbeslissing.
13. In beginsel is de rechter aan zijn eerdere eindbeslissingen in dezelfde instantie gebonden. Zie o.m. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 nt. HER en HR 14 december 2001, NJ 2002, 57. Ratio van deze regel is de beperking van het processuele debat. Vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 nt. WHH. Het Hof was derhalve in beginsel gebonden aan zijn eerdere, in dezelfde instantie gegeven eindbeslissing dat [verweerder] c.s. het aan zichzelf hebben te wijten dat zijn niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld.
14. Bij het aanvaarden van uitzonderingen op de regel dient de rechter grote terughoudendheid in acht te nemen; voor aanvaarding van een uitzondering is slechts plaats ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan zijn eindbeslissing zou zijn gebonden. Zie HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 nt. HER. Zo kan een uitzondering worden aanvaard indien sprake is van een evidente misslag van de rechter of indien sprake blijkt te zijn van een onjuiste feitelijke grondslag zonder dat deze fout aan de belanghebbende partij kan worden toegerekend. Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 67 e.v. en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens. Zie ook H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, blz. 340 e.v.
15. In de onderhavige zaak heeft het Hof het terugkomen van zijn eerdere eindbeslissing gegrond op de overweging dat er ten aanzien van bedoelde concurrentie en daarmee het slagen van de bedrijfsvoering bij een aantal bij de diverse procedures betrokkenen misverstanden hebben bestaan, die kennelijk hebben geleid tot onvoldoende betwisting door [verweerder] c.s. van de stelling dat zij het aan zichzelf te wijten hebben dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld.
16. Dit argument is naar mijn oordeel ontoereikend om het Hof ontslagen te achten van zijn gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing. [Verweerder] c.s. hebben diverse malen in de procedure de gelegenheid gehad om de bewuste stelling te betwisten, doch zij hebben dit nagelaten. Met name in de verzetprocedure moet het [verweerder] c.s. duidelijk zijn geweest dat het Hof de bedoelde stelling niet behoorlijk betwist achtte en hadden zij de gelegenheid om naar aanleiding van r.o. 4.4 van het verstekarrest de stelling alsnog met redenen omkleed te bestrijden. Zij hebben zulks nagelaten. Feiten of omstandigheden die aannemelijk kunnen maken dat deze nalatigheid niet aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend, bijvoorbeeld dat zij niet op de hoogte waren of konden zijn van hetgeen eerst ter comparitie van 21 september 2001 is naar voren gebracht, zijn niet aangevoerd. Aanvaarding van een uitzondering op de regel dat de rechter aan zijn eerdere eindbeslissingen in dezelfde instantie is gebonden, zou in dit geval dan ook direct in strijd komen met de ratio van de regel: de beperking van het processuele debat.
17. Middel 5 acht ik daarom gegrond. Het oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de grenzen van de gebondenheid van de rechter aan eerder gegeven eindbeslissingen. De bedoelde eindbeslissing berust niet op een evidente misslag van het Hof en evenmin op een onjuiste feitelijke grondslag zonder dat deze fout aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend, zodat het Hof van die beslissing niet mocht terugkomen.
18. Als middel 5 doel treft, volstaat een korte bespreking van de overige middelen.
19. Middel 1, dat tot uitgangspunt neemt dat het arrest van het Hof van 1 oktober 1998 een eindarrest is en dat betoogt dat het Hof reeds daarom niet van de in dit arrest gegeven eindbeslissing mocht terugkomen, faalt. Het door het middel gekozen uitgangspunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het arrest van 1 oktober 1998 strekte tot bekrachtiging van het verstekarrest van 15 januari 1998. Dit laatste arrest, waarin niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde werd gemaakt, is een tussenarrest, zodat ook het arrest van 1 oktober 1998 geen eindarrest, maar een tussenarrest is.
20. Ook de middelen 2 en 3, die opkomen tegen de beslissing van het Hof in het arrest van 26 april 2001 om een comparitie van partijen te gelasten (middel 3) en tegen de motivering die het Hof in het arrest van 16 mei 2002 aan deze beslissing heeft gegeven (middel 2), zijn tevergeefs voorgesteld. Het is aan het vrije beleid van de rechter overgelaten om een comparitie van partijen te gelasten.
21. Middel 4, gericht tegen r.o. 2.5 van het arrest van 16 mei 2002, kan evenmin doel treffen. 's Hofs weergave van de verklaring van [verweerder 1] is, gelet op de inhoud van het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal, niet onbegrijpelijk. Evenmin is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat uit het verhandelde ter comparitie thans de conclusie getrokken zou moeten worden dat niet vast is komen te staan dat [verweerder] c.s. de omstandigheid dat zij niet als huurder in de plaats van [eiser] zijn gesteld aan zichzelf te wijten hebben. Op juistheid kunnen deze oordelen, feitelijk als zij zijn, in cassatie niet worden getoetst.
22. Middel 6 tenslotte, bestrijdt - kennelijk subsidiair - met motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat door middel 5 reeds doeltreffend met rechtsklachten is bestreden en behoeft daarom geen behandeling.
De conclusie strekt
- tot verwerping van het beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2001;
- tot vernietiging van het eindarrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 mei 2002 met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,