Conclusie
Rolnummer C05/323HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 7 september 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de vraag of thans verweerster in cassatie thans eiseres tot cassatie van wie zij een perceel grond heeft gekocht, aansprakelijk kan houden voor de schade die zij lijdt doordat de grond verontreinigd is. Deze vraag is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevestigend beantwoord. Het principaal cassatiemiddel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bepaling in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, niet aldus moet worden uitgelegd dat de verkoper niet instaat voor onzichtbare gebreken (middelonderdeel 1). Het middel keert zich voorts tegen 's hofs verwerping van het verweer van de verkoper dat de koper niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht die geldt ingevolge als art. 6:89 en Pro 7:23 lid 1 BW (middelonderdeel 2) en tegen het door het hof in zijn eindarrest gegeven oordeel dat de in zijn tussenarrest gegeven beslissing dat de verkoper behoudens door hem te leveren tegenbewijs moet worden vermoed de koper te hebben misleid, een (bindende) eindbeslissing betreft en dat het hof daarvan niet terugkomt nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan zijn eindbeslissing is gebonden alsmede tegen 's hofs oordeel dat het aanbod van de verkoper tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs wordt gepasseerd (middelonderdeel 3). Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen 's hofs verwerping van het beroep van de koper op non-conformiteit van het verkochte perceel.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 mei 2000 en rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 20 december 2001 van het hof):
i) [Eiseres] heeft een perceel grond te [plaats] met daarop een tankstation en verdere aangehorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f 1.000.000,- op 30 december 1987 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster] (hierna - in navolging van het hof - ook: [verweerster]). [Eiseres] had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van [A] B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.
ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations.
iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.
[aanhef]
"Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan."
[Art. 2 lid Pro 3]
"Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)."
[Art. 4]:
"Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...)
- proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;
- rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank."
[Art. 5, aanhef en lid f]:
"Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd."
iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is [betrokkene 1] van architectenbureau [B] opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van [eiseres] en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing (prod. 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat onder meer:
- bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7:
"Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)".
- bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:
"(...) Tevens heeft [betrokkene 1] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)".
v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau [C] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.
vi) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [Verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging.
vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International ten aanzien van het tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebracht rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer:
- een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;
- een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;
- een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.
3. [Verweerster] heeft bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij primair gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en dat zij aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, alsmede vergoeding van de door [verweerster] als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft [verweerster] gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat [verweerster] verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade.
[Verweerster] heeft aan haar vorderingen - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak een normaal gebruik van de grond in de weg staan. [Eiseres] heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt. Dit, omdat zij heeft verzuimd aan [verweerster] ter hand te stellen (dan wel [verweerster] op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Ingenieursbureau [C] B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten; en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd [eiseres] mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij voorts heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan [verweerster] ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Dat het slechts een deelsanering betrof moet [eiseres] hebben geweten. [Betrokkene 1], een verre achterneef van [eiseres] die als architect zowel voor BP als voor de eigenaar van het perceel optrad, is aanwezig geweest bij de besprekingen ter zake van de verbouwing waarvan de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen zijn opgemaakt; destijds had [eiseres] de koopovereenkomst ten aanzien van het perceel ook reeds met [A] B.V. gesloten. [Verweerster] mocht erop vertrouwen dat de verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft [eiseres] de garantieclausule geschonden die in art. 5 van Pro de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van [eiseres] is ook onrechtmatig jegens [verweerster] nu [eiseres] een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was zonder [verweerster] op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van [verweerster] is overigens sprake van dwaling nu [verweerster] bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen [eiseres] had moeten begrijpen.
4. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer houdt - kort gezegd - het volgende in.
[Eiseres] heeft [verweerster] het schrijven van Gedeputeerde Staten per brief van 21 maart 1994 aan [verweerster] doen toekomen; door hierop eerst op 27 maart 1995 te reageren, heeft [verweerster] niet binnen bekwame tijd geprotesteerd zoals voorgeschreven bij art. 6:89 BW Pro en art. 7:23 lid 1 BW Pro, zodat haar vorderingen reeds op die grond moeten worden afgewezen. Bovendien heeft [verweerster] het verkochte aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van de koop bevond; het betreft hier een exoneratiebeding. Van een in de transportakte neergelegde garantieverplichting is geen sprake.
[Eiseres] heeft overigens haar mededelingsplicht niet geschonden; zij heeft geen essentiële informatie achtergehouden. Zij is pas in september 1988 juridisch eigenaar geworden en was, totdat zij de brief van 17 februari 1994 van Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg aan BP ontving, niet op de hoogte van de bodemverontreiniging en van de bouwverslagen van maart en april 1988 en al evenmin van de in opdracht van BP en buiten medeweten van [eiseres] in 1993 door Ingenieursbureau [C] BV opgesteld saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek en een nader onderzoek. [Verweerster] heeft zelf haar onderzoeksplicht geschonden. [Betrokkene 2] - echtgenoot van [eiseres] en lasthebber van [eiseres] bij de verkoop aan [verweerster] - heeft aan [verweerster] voor het sluiten van de koopovereenkomst een ordner ter hand gesteld met alle stukken die betrekking hadden op het tankstation en die door [eiseres] in de loop der jaren waren verzameld, waaronder ook het rapport van Intron van maart 1988. [Verweerster] heeft ermee volstaan slechts enkele door haar geselecteerde stukken in copie mee te nemen. Ook al zouden het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988 en de bouwverslagen niet ter inzage zijn verstrekt "quod uitdrukkelijk non", dan nog was er geen enkele reden voor [verweerster] om aan te nemen dan wel erop te vertrouwen dat de bodem volledig gesaneerd en schoon was omdat uit het proces-verbaal van Intron d.d. 27 mei 1988 evident blijkt dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof. [Verweerster] had bovendien ook zelf een bodemonderzoek kunnen (moeten) doen. [Verweerster] heeft niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de aan de transportakte gehechte stukken alle informatie over de bodemkwaliteit zouden bevatten. [Eiseres] heeft niet de indruk gewekt dat het perceel geheel gesaneerd was. Aan [eiseres] kan geen onrechtmatig handelen worden verweten. Het beroep op dwaling gaat niet op nu de dwaling voor rekening van [verweerster] moet blijven aangezien [verweerster] als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations de op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden.
5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 - kort samengevat - overwogen als volgt. De in de transportakte onder art. 2 lid 3 opgenomen Pro bepaling dat [verweerster] het gekochte aanvaardt in de feitelijke staat waarin het zich bevindt, houdt een exoneratieclausule in, zodat het beroep van [verweerster] op art. 7:17 BW Pro (non-conformiteit) en op dwaling daarop in beginsel afstuit tenzij er door [eiseres] een garantie is verstrekt dan wel het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van een garantie is geen sprake. Derhalve is in casu nog slechts relevant de - door [eiseres] betwiste - stelling van [verweerster] die daarop neerkomt dat [eiseres] op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat [eiseres] [verweerster] welbewust heeft misleid door het niet melden daarvan, in welk geval [eiseres] een onrechtmatige daad heeft begaan en zich niet kan beroep op de exoneratieclausule. De rechtbank heeft - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - [verweerster] toegelaten te bewijzen dat [eiseres] bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging en dat [eiseres] [verweerster] welbewust heeft misleid door die bodemverontreiniging niet te melden.
6. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] (principaal) hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van de bodemverontreiniging niet meebrengt dat het verkochte niet voldoet aan de conformiteitseis, dat van een garantie geen sprake is en dat art. 2 lid 3 van Pro de transportakte een exoneratie bevat. De derde grief richt zich tegen de bewijslastverdeling. Ter toelichting op de grief dat de rechtbank haar ten onrechte met het haar opgedragen bewijs heeft belast, heeft [verweerster] in haar pleitnota benadrukt dat [eiseres] "valt in de zelf gegraven kuil" nu [eiseres] immers stelt dat het onderzoeksrapport van Intron d.d. maart 1988 wél in de ordner heeft gezeten (hetgeen [verweerster] uitdrukkelijk ontkent) zodat zij toch kennis heeft gehad van de inhoud van dit rapport, doch tevens uitdrukkelijk ontkent dit rapport te hebben gezien en tevens beweert dat ook de bouwverslagen, die zij stelt niet gekend te hebben, in de ordner hebben gezeten.
[eiseres] heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank reeds op grond van haar (meest verstrekkende) verweer dat [verweerster] niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, de vorderingen van [verweerster] had moeten verwerpen. De tweede grief (die in cassatie geen rol speelt) hield in dat de vorderingen van [verweerster] reeds hadden moeten worden afgewezen omdat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en niet [eiseres] en/of haar rechtsvoorgangster.
7. Het hof heeft bij arrest van 20 december 2001, hersteld bij herstelarrest van 16 mei 2002, uitsluitend de derde grief in het principaal appel gegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] voor wat betreft de bodemverontreiniging opzettelijk te hebben misleid en het heeft [eiseres] (tegen)bewijs opgedragen. Het hof heeft de overige grieven in het principaal appel in die in het incidenteel appel verworpen. Het heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen.
Het hof heeft hiertoe in het principaal beroep, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [verweerster] op de non-conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende "het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan" houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW Pro (rechtsoverweging 4.3.1 - 4.3.2). De clausule "het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond" betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van [verweerster] dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4). Grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] dient te bewijzen dat [eiseres] op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat zij [verweerster] welbewust heeft misleid, treft doel (rechtsoverweging 4.5). Daarbij moet worden vooropgesteld dat eventuele wetenschap van degene die bij het sluiten van de overeenkomst namens [eiseres] als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan [eiseres] dient te worden toegerekend (rechtsoverweging 4.5.1). [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in rechtsoverweging 4.1 sub d bedoelde bescheiden (het door [C] in 1993 in opdracht van BP opgestelde saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993). [verweerster] heeft dit ontkend. Aan de omstandigheid dat volgens [eiseres] een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan [verweerster] zou hebben overhandigd, dient het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (rechtsoverweging 4.5.3). Aldus behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte deze stukken niet zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat bedoelde stukken niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken (rechtsoverweging 4.5.4). Een en ander brengt met zich dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de koopovereenkomst ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is (rechtsoverweging 4.5.5). De vraag of [verweerster] heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven omdat [verweerster], gelet op de in de transportakte opgenomen bescheiden, erop mocht vertrouwen dat zij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (rechtsoverweging 4.5.6). [eiseres] zal worden toegelaten om tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal [eiseres] ten minste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen alsmede dat deze zich wel in de desbetreffende ordner bevonden (rechtsoverweging 4.5.7). Indien [eiseres] geen van beide bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat [verweerster] is misleid; dan zijn de primaire vorderingen van [verweerster] toewijsbaar (rechtsoverweging 4.6). Indien [eiseres] uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar niet waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Naar het oordeel van het hof behoort deze wederzijdse dwaling voor risico van [eiseres] als verkoopster te komen (rechtsoverweging 4.7).
In het incidenteel appel heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Het verweer van [eiseres] dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht zal, indien gegrond, alleen kunnen opgaan voorzover de vorderingen van [verweerster] uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie van partijen, maar niet voorzover de primaire vorderingen van [verweerster] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Zoals hierna zal blijken, faalt dit verweer van [eiseres] (rechtsoverweging 4.9). In het onderhavige geding is het verweer uitsluitend relevant indien zich na bewijslevering de situatie voordoet dat wordt geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling. Voor dat geval geldt het volgende. Nu [eiseres] geacht moet worden - via haar lasthebber die de aanschrijving van de gemeente heeft doorgestuurd aan [verweerster] - (nog eerder dan [verweerster]) op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu [eiseres] de op art. 6:88 lid 1 BW Pro stoelende bevoegdheid toekwam [verweerster] deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat [eiseres] enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] over die bodemverontreiniging, zodat het verweer reeds daarom faalt. Hiernaast geldt dat namens [verweerster] is aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending van de aanschrijving telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] heeft geklaagd, dat deze haar heeft verwezen naar BP als degene die verantwoordelijk was voor de verontreining, dat zij zich in verbinding heeft gesteld met BP en dat het vervolgens bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. [Eiseres] heeft deze stellingen wel ontkend, doch slechts "bij gebrek aan wetenschap". De door [verweerster] geschetste gang van zaken is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning van [eiseres] zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden nu [eiseres] geen tegenbewijs heeft bijgebracht en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.
8. De rechtbank heeft - nadat de door [eiseres] en [verweerster] voorgebrachte getuigen door haar waren gehoord - in haar eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het te leveren (tegen)bewijs. Zij heeft in dat verband overwogen dat zij - in het licht van het op de eigen stellingen van [eiseres] gebaseerde vermoeden van het hof dat sprake is geweest van misleiding - de enkele verklaring van [betrokkene 2] onvoldoende acht om tot een tegengesteld oordeel te komen en dat zij daarbij tevens betrekt dat uit de stellingen van [eiseres] en uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] volgt dat [eiseres] in de relevante periode de beschikking had over het rapport van Intron van maart 1988, welk rapport ook bij vluchtige lezing duidelijk maakt dat sprake is van vervuiling beneden 3.5 meter. [Eiseres] heeft aangevoerd dat haar in de procedure ingenomen stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden - op welke stelling het hof zijn bewijsvermoeden mede heeft gebaseerd - als teruggenomen dient te worden beschouwd en dat deze stelling vervangen wordt door de stelling dat de litigieuze bouwverslagen zich niet in de ordner bevonden. Deze nieuwe feitelijke stelling is tardief voorgedragen. Mede gelet op de door [verweerster] geuite bezwaren, verzet een goede procesorde zich ertegen, gelet op de stand van het geding, dat de nieuwe stelling alsnog in de beoordeling wordt betrokken, waarbij de rechtbank opmerkt dat de nieuwe stelling tegenovergesteld is aan de stelling die [eiseres] voorafgaand aan de bewijslevering heeft ingenomen (en bij het hof gehandhaafd), terwijl voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat het om een essentieel punt ging. Als het gaat om een misverstand, moet dat voor rekening van [eiseres] blijven. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] door haar voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet te wijzen op de bodemverontreiniging en de noodzaak tot sanering en zij heeft [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster] dientengevolge geleden schade.
9. Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen. [Verweerster] heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel aangetekend. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.
De grieven 1, 2 (ten dele) en 3 t/m 5 van het principaal appel komen erop neer dat [eiseres] terugkomt van haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquête van 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de stukken - de bouwverslagen van 16 en van 24 maart en van 7 april 1988 alsmede de rapportage van Intron B.V. van maart 1988 - zich in de vóór de koop aan [verweerster] overhandigde ordner hebben bevonden (rechtsoverweging 4.2). Onder meer aan deze stelling heeft het hof bij zijn tussenarrest het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden, is niet gebleken. [Eiseres] heeft aangevoerd dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan [eiseres] kan worden toegerekend. Dat [eiseres] de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert komt geheel voor rekening van [eiseres] (rechtsoverweging 4.4 - 4.5). Ook het oordeel van het hof dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen (rechtsoverweging 4.6). Zoals het hof in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.5.7 heeft overwogen, zal [eiseres] tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich wel in de ordner bevonden. [Eiseres] heeft slechts één getuige, haar echtgenoot [betrokkene 2], voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar deze verklaring vindt geen steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep heeft [eiseres] verklaringen overgelegd waaruit, aldus [eiseres], volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daarvan kennis hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien deze personen hun verklaringen onder ede bevestigen, dan nog staat daarmede niet vast dat de betrokken stukken [eiseres] en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu [eiseres] haar stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden, heeft verlaten, is evenmin voldaan aan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat [eiseres], althans haar echtgenoot, [verweerster] bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen (rechtsoverweging 4.8).
10. Tegen de arresten van 20 december 2001 en 31 mei 2005 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerster] heeft nog gedupliceerd.
Het cassatiemiddel in het principale beroep
11. Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen die, zoals onder 1 reeds aangegeven, het volgende inhouden. Het eerste onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bepaling in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, aldus moet worden uitgelegd dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor zichtbare gebreken, doch niet aldus dat [eiseres] evenmin instaat voor onzichtbare gebreken; het tweede middelonderdeel keert zich tegen 's hofs verwerping van het verweer van [eiseres] dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht die geldt ingevolge art. 6:89 en Pro 7:23 lid 1 BW. Het derde middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat de in het tussenarrest gegeven beslissing dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs moet worden vermoed [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, een (bindende) eindbeslissing betreft en dat het hof daarvan niet terugkomt alsmede tegen 's hofs oordeel dat het aanbod van [eiseres] tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs wordt gepasseerd. Ik vang aan met de behandeling van het derde onderdeel van het principale middel; vervolgens behandel ik het tweede onderdeel en tot slot het eerste middelonderdeel.
Middelonderdeel 3
12. Middelonderdeel 3 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het eindarrest van het hof, waarin het hof - zoals hiervoor reeds aangegeven - heeft overwogen als volgt. In zijn tussenarrest heeft het hof aan de later door [eiseres] verlaten stelling dat de bouwverslagen nr. 5 en 6 en de rapportage van Intron van maart 1988 zich in de aan [verweerster] overhandigde ordner bevonden, het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] (wiens wetenschap aan [eiseres] moet worden toegerekend) op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging; het hof is tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is; het hof kan van zijn eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen behoudens bijzondere omstandigheden, doch van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Het middelonderdeel bevat een aantal klachten weergegeven in de nrs. 8, 9 en 10, die ik als subonderdelen zal aanduiden.
13. Het middelonderdeel klaagt - in subonderdeel 8 - dat het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het onderdeel betoogt dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing geen sprake is omdat:
- het oordeel van het hof dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijk vermoeden dat de echtgenoot van [eiseres] op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof nog openstond;
- het oordeel van het hof dat [eiseres] geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof eveneens nog openstond, en
- de in de bestreden overwegingen vervatte redenering van het hof stoelt op drie opeenvolgende vermoedens.
14. Dit betoog faalt. De leer van de bindende eindbeslissing die is ontwikkeld in de rechtspraak en verband houdt met het tot 1 januari 2002 geldende stelsel van tussentijds beroep, houdt in dat de rechter in beginsel niet meer kan terugkomen van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen omtrent een feitelijk of juridisch geschilpunt tussen partijen. Of een tussenvonnis een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing bevat, wordt bepaald door de bedoeling van de rechter die de beslissing gaf; bij de beoordeling van de vraag of een door de rechter zelf aan zijn beslissing gegeven uitleg begrijpelijk is, is van belang hoe partijen die bedoeling redelijkerwijs moesten verstaan. (Zie Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 116 en Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals-Groen, 2005, nr. 62). Het hof heeft zelf zijn beslissing dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden [verweerster] voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, gekwalificeerd als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen, kan ook een oordeel dat behoudens tegenbewijs moet worden uitgegaan van een bepaald vermoeden, worden gekwalificeerd als een bindende eindbeslissing (HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357). De omstandigheid dat tegenbewijs wordt toegelaten impliceert geenszins dat geen sprake kan zijn van een bindende eindbeslissing; in een zodanig geval zal met name van een bindende eindbeslissing sprake zijn ingeval de rechter uitdrukkelijk aangeeft welke de gevolgen zijn van zijn beslissing omtrent de bewijslastverdeling (vgl. HR 12 september 2003, NJ 2003, 604). Dat laatste heeft het hof gedaan in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van zijn tussenarrest. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat bedoelde beslissing een bindende eindbeslissing is, ook niet onbegrijpelijk.
15. Subsidiair - dat wil zeggen voorzover 's hofs oordeel dat het in rechtsoverweging 4.5.5 van het tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven niet onjuist of onbegrijpelijk is - klaagt het onderdeel, in subonderdeel 9, dat onjuist of onbegrijpelijk is 's hofs oordeel (in rechtsoverweging 4.4 en 4.5 van zijn eindarrest) dat geen ruimte bestaat om van zijn eindbeslissing terug te komen. Het onderdeel voert daartoe aan dat in cassatie uitgangspunt moet vormen dat het [eiseres] was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling nu het hof naar aanleiding van de vierde grief van [eiseres] in ieder geval niet in andere zin heeft beslist, sterker nog de slotalinea van rechtsoverweging 4.5 van het eindarrest erop lijkt te duiden dat het hof het toelaatbaar acht dat [eiseres] de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert. Het onderdeel betoogt dat dit eens temeer geldt in het voorliggende geval, waarin [eiseres] zich met haar nieuw betrokken stelling heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds van het begin af aan door [verweerster] is ingenomen. Het onderdeel betoogt dat aldus de feitelijke grondslag onder het cruciale vermoeden van het hof is weggeslagen, hetgeen betekent dat de vermeende eindbeslissing van het hof berust op een evidente feitelijke misslag, zodat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing kan vasthouden aan die eerdere beslissing. Daarnaast voert het onderdeel aan dat de in subonderdeel 8 en 9 genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan zijn eindbeslissing zou zijn gebonden nu de rechtspraak op grond van de werkelijkheid dient te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Door deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken, heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel. Aan dit alles mag, aldus het onderdeel niet afdoen dat de wisseling van standpunt nu eenmaal ligt in de risicosfeer van [eiseres], waarbij het onderdeel - onder verwijzing naar passages in de gedingstukken - aantekent dat de aanvankelijke stellingname van [eiseres] verre van duidelijk is.
16. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De leer van de bindende eindbeslissing houdt - zoals gezegd - in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen; dit beginsel lijdt uitzondering indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden; zulks kan volgens vaste jurisprudentie van uw Raad met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag; zie HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318, alsmede onder meer HR 14 december 2002, NJ 2002, 57, HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER en HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH. Verdedigd wordt dat deze leer van de bindende eindbeslissing - die meebrengt dat de rechter die in zijn tussenuitspraak bij wege van bindende eindbeslissing een verkeerde weg inslaat, deze weg moet blijven volgen tot aan zijn einduitspraak tenzij zich een van de uiterst zeldzame uitzonderingen op de leer voordoet, en die zowel is bestreden als verdedigd - (ernstige) heroverweging verdient nu deze leer samenhangt met de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep en de wet sedert 2002 het beroep tegen tussenuitspraken uitsluit tenzij de rechter toestemming verleent. Zie bijv. Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 116 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals-Groen (2005), nr. 62; zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318. In het arrest van 15 september 2006, RvdW 2006, 855, heeft uw Raad geoordeeld dat geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gaf het oordeel van het hof dat een nieuw uit de getuigenverklaringen blijkend gegeven het onaanvaardbaar maakte dat het hof gebonden zou zijn aan zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissing aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het weet dat deze ondeugdelijk is. Uit dit arrest zou afgeleid kunnen worden dat de ruimte om terug te komen van een bindende eindbeslissing in die zin is vergroot dat de rechter van zijn beslissing kan terugkomen ingeval hij weet dat deze ondeugdelijk is. Overigens verdient hierbij aantekening dat het tussenarrest van het hof dateert van vóór 2002, zodat in zoverre nog het oude regime inzake de mogelijkheid van tussentijds beroep gold.
17. De in subonderdeel 9 vervatte klachten falen. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat aan de omstandigheid dat [eiseres] de stelling heeft betrokken dat een of meer van de op de bodemverontreiniging betrekking hebbende bescheiden in de ordner zaten, het vermoeden moet worden ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] - wiens wetenschap aan [eiseres] naar 's hofs onbestreden gebleven oordeel moet worden toegerekend - op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat [eiseres] derhalve, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] voor wat betreft de bodemverontreiniging te hebben misleid. Anders dan het middel veronderstelt, kan in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat het [eiseres] was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Voorzover de klacht daarvan uitgaat, berust zij op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.5. Het hof heeft in deze rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat zulks [eiseres] niet was toegestaan. Uit de laatste zin van deze overweging, waarin het hof tot de slotsom komt dat het - nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend - geheel voor eigen rekening van [eiseres] komt dat [eiseres] de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, kan niet iets anders worden afgeleid. Dat het hof spreekt van "eerst thans in hoger beroep" betekent niet dat het hof over het hoofd heeft gezien dat in eerste aanleg - na verwijzing - het standpunt is ingenomen dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing van de raadsman van [eiseres]. Het hof - dat kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat deze nieuwe feitelijke stelling tardief is voorgedragen zodat deze (in eerste aanleg) als niet aangevoerd had te gelden - refereert immers in de aanvang van zijn rechtsoverweging expliciet aan deze reeds in eerste aanleg voorgedragen stelling om vervolgens te oordelen dat deze stelling [eiseres] niet kan baten. Het hof heeft daartoe onder vermelding van passages uit de gedingstukken overwogen dat het feitelijk onjuist is dat - zoals [eiseres] stelt in haar memorie van grieven ter adstructie van haar stelling dat het hier gaat om een "slip of the tongue" van haar toenmalige raadsman - nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Het hof heeft voorts overwogen dat zulks tegelijk betekent dat [eiseres] al veel eerder in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat sprake was van een onaanvaardbare koerswijziging, welke koerswijziging het als strijdig met de eisen van een goede procesorde terzijde heeft gesteld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. De voor dit oordeel vereiste - en door het hof in rechtsoverweging 4.5 neergelegde - waardering van de processuele houding van partijen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. (Zie o.a. HR 16 november 1990, NJ 1992, 84 m.nt. HJS; HR 24 mei 1991, NJ 1991, 675 m.nt. MS; HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451 m.nt. JdB; zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 13 november 1998, NJ 1999, 173, nr. 13.) Van een feitelijke misslag van het hof is geen sprake geweest.
Voorzover de klacht nog aanvoert dat tussen [verweerster] en [eiseres] overeenstemming bestaat over de thans door [eiseres] ingenomen stelling dat de stukken zich niet in de ordner bevonden, ziet zij eraan voorbij dat [verweerster] in de onderhavige procedure inderdaad heeft betoogd dat de stukken niet in de ordner zaten, doch dat [verweerster] nu juist tevens het standpunt heeft ingenomen dat de stelling van [eiseres] dat de stukken wél in de ordner zaten erop wijst dat [eiseres] wel degelijk kennis had van de bodemverontreiniging en dat [eiseres] met haar stelling - die [verweerster] betwist - "valt in de zelf gegraven kuil" (zie pleitnota eerste aanleg d.d. 5 januari 1999, p. 4; appelpleitnota [verweerster] d.d. 8 november 2001, p. 4). Ook het hof heeft steeds uitdrukkelijk rekening ermee gehouden dat de stelling van [eiseres] feitelijk onjuist was, doch aan de enkele omstandigheid dat [eiseres] zich op bedoeld standpunt stelde de door het middel gewraakte slotsom verbonden. Anders dan het middel veronderstelt gaat het in zoverre dus niet om de vraag of de werkelijkheid moet prevaleren boven een efficiënte gedingvoering, doch om de vraag of het hof aan de eigen stellingen van [eiseres] het gewraakte voor tegenbewijs vatbaar vermoeden mocht baseren, waarbij het aan [eiseres] - in het kader van de waarheidsvinding - was (tegen)bewijs te leveren dat haar echtgenoot niet van de litigieuze stukken op de hoogte was. Voorzover wordt geklaagd dat de door het onderdeel genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan de eindbeslissing zou zijn gebonden, moet het onderdeel derhalve eveneens falen. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof de in de subonderdelen genoemde omstandigheden - kort gezegd: dat de desbetreffende eindbeslissing van het hof berustte op rechterlijke vermoedens - in zijn waardering had moeten betrekken, faalt het eveneens; het hof heeft deze omstandigheden meegewogen en heeft geoordeeld dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het aan zijn eindbeslissing is gebonden. Dat oordeel geeft - mede gelet op het hiervoor onder 14 betoogde - niet blijk van een onjuiste rechtopvatting.
18. Voorts bevat het middelonderdeel 3 - in subonderdeel 10 - de klacht dat de in de subonderdelen 8 en 9 aangevoerde omstandigheden voldoende aanleiding voor het hof hadden moeten vormen om [eiseres] in de gelegenheid te stellen om, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was of kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Met zijn in rechtsoverweging 4.8 van zijn eindarrest gegeven oordeel dat, indien de personen van wie de door [eiseres] overgelegde verklaringen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de betreffende stukken [eiseres] en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, heeft het hof een verboden prognose omtrent de bewijslevering gegeven, althans een specificatie verlangd die in het kader van te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, aldus het onderdeel.
19. Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Aan het middel kan worden toegegeven dat de beoordeling van het bij te brengen bewijs aan de orde dient te komen na de bewijslevering en dat de vraag of het gestelde is bewezen, en zo ja of zulks van belang is, pas aan de orde dient te komen bij de waardering van het gehele bij te brengen bewijs. Zie bijv. HR 10 december 1999, NJ 2000, 637. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat het hof zich in zijn bestreden arrest door op voorhand te oordelen dat hetgeen in het kader van te leveren tegenbewijs specifiek te bewijzen was aangeboden niet relevant was, ten onrechte had begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering en op grond daarvan het bewijsaanbod had gepasseerd. Zie voorts het arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA.
Het door het hof in het onderhavige geding gepasseerde bewijsaanbod betreft een aanbod in hoger beroep tot het leveren van aanvullend tegenbewijs door middel van getuigen nu [eiseres] reeds in eerste aanleg - na verwijzing - tot bewijslevering was toegelaten en zij in eerste aanleg van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Mogen naar vaste jurisprudentie aan een aanbod tot het doen van tegenbewijs geen specificatie-eisen worden gesteld (al mogen wel eisen worden gesteld aan de stelplicht met het oog op de eis dat sprake moet zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting), aan een dergelijk aanbod tot aanvullend tegenbewijs mogen wel nadere eisen worden gesteld. Zie uw arrest van 12 september 2003, NJ 2005/268 m.nt. DA onder NJ 2005/270. In dat arrest oordeelde uw Raad dat in een situatie waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en voorts die andere partij met het oog daarop een aantal getuigen heeft doen horen, van laatstgenoemde mag worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. In zijn noot wijst Asser op een naar zijn oordeel uit de jurisprudentie van uw Raad en met name uit HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, blijkende "meer algemene visie op het bewijsaanbod in hoger beroep, namelijk dat waar in eerste aanleg al getuigenbewijs is geleverd en in hoger beroep bewijsmateriaal is overgelegd, de partij die tegenbewijs wil leveren tegen een of meer door de appelrechter als vaststaand aangenomen feiten, dient aan te geven op grond van welke te bewijzen aangeboden feiten de rechters in hoger beroep tot een ander bewijsoordeel zou kunnen komen". Uw Raad oordeelde in het arrest van 14 november 2003 dat de rechtbank niet had miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat, doch dat zij tot uitdrukking had gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan geen sprake was.
20. Het hof heeft in zijn gewraakte overweging vooropgesteld dat [eiseres] in eerste aanleg slechts één getuige heeft voorgebracht en in hoger beroep verklaringen overlegt waaruit volgens [eiseres] volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron en het saneringsplan van 1993 heeft ontvangen en/of daarvan kennis heeft genomen en voorts dat [eiseres] aanbiedt de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit bewijsaanbod als niet terzake dienende moet worden voorbijgegaan. Ik begrijp 's hofs overwegingen aldus dat het hof kennelijk - het bewijsaanbod uitleggend - heeft geoordeeld dat [eiseres] (die overigens was geconfronteerd met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis dat uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] volgt dat [eiseres] in de relevante periode de beschikking had over het rapport van Intron van maart 1988) aan de op haar rustende verplichting tot nadere specificatie in zoverre heeft willen voldoen dat zij heeft aangegeven dat naar haar oordeel uit de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van hebben genomen, doch dat haar dit niet kan baten nu ook indien de betrokken personen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken [eiseres] en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld dat [eiseres]s aanbod voldoende is gespecificeerd waar zij ter adstructie van haar aanbod tot het leveren van nader tegenbewijs aanbood door het onder ede horen van de desbetreffende personen te bewijzen hetgeen in de schriftelijke verklaringen is verklaard, doch het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat dat aanbod niet ter zake dienende was. Van een verboden prognose is in zoverre geen sprake; evenmin van het eisen van een specificatie die in het kader van het door [eiseres] te leveren aanvullend tegenbewijs niet mocht worden verlangd. De door middelonderdeel 3 genoemde omstandigheden van het geval doen daaraan - mede gelet op het hiervoor bij de behandeling van het in de subonderdelen 8 en 9 betoogde - niet af.
Middelonderdeel 2
21. Middelonderdeel 2 keert zich met een reeks klachten, opgenomen in de subonderdelen 3-6, tegen 's hofs verwerping van [eiseres]s op art. 6:89 en Pro art. 7:23 BW Pro gebaseerde verweer dat [verweerster] niet, althans niet tijdig, heeft voldaan aan haar klachtplicht. Het hof heeft deze verwerping gebaseerd op drie zelfstandig dragende gronden. De eerste zelfstandig dragende grond is vervat in rechtsoverweging 4.9 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof oordeelde dat bedoeld verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van [verweerster] uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire vorderingen van [verweerster] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. De beide andere zelfstandig dragende gronden zijn vervat in rechtsoverweging 4.10 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof het verweer inhoudelijk heeft beoordeeld en verworpen nadat het had vooropgesteld dat [eiseres]s verweer in het onderhavige geval uitsluitend relevant is indien zich na bewijslevering de onder rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest vermelde situatie zal voordoen dat [eiseres] slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen maar niet slaagt in het bewijs dat die verslagen wel in de bewuste ordner zaten, zodat sprake is van wederzijdse dwaling. Deze vooropstelling wordt door het middel niet bestreden. Middelonderdeel 2 zou wellicht dan ook reeds kunnen worden verworpen bij gebrek aan belang, aangezien bedoelde situatie zich niet voordoet nu het hof in zijn eindarrest tot de slotsom is gekomen dat [eiseres] in dat bewijs niet is geslaagd, terwijl middelonderdeel 3 deze slotsom alsmede de bewijslastverdeling tevergeefs bestrijdt. Het middel kan naar mijn oordeel evenwel aldus worden begrepen dat het met zijn bestrijding van 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest dat [eiseres]s verweer niet zal kunnen opgaan voorzover de primaire vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, mede de hier bedoelde vooropstelling in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest treft aangezien deze vooropstelling - naar ik aanneem - op dat door het middel wél bestreden oordeel is gegrond. Met het oog daarop zal ik ook op middelonderdeel 2 ingaan. Ik vang aan met de behandeling van de klachten in subonderdeel 6 die zich richten tegen de derde zelfstandig dragende grond.
22. Het middelonderdeel bevat in subonderdeel 6 klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof - kort gezegd - als volgt heeft overwogen. Bij pleidooi in hoger beroep is namens [verweerster] aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van [eiseres] van de aanschrijving van de provincie Limburg telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als de voor de bodemverontreiniging verantwoordelijke partij, dat [verweerster] met BP contact heeft gezocht en dat het na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. [Verweerster] heeft gesteld dat zij zich uitsluitend om die reden pas op 27 maart 1995 opnieuw tot [eiseres] heeft gewend. [Eiseres] heeft deze stellingen slechts "bij gebrek aan wetenschap" betwist. De door [verweerster] geschetste gang van zaken is zó voor de hand liggend en de ontkenning door [eiseres] zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu [eiseres] geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.
Het middelonderdeel voert aan dat [verweerster] haar stellingen ook reeds bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd en ter gelegenheid van het pleidooi - naar blijkt uit het audiëntieblad van deze pleitzitting - tussen partijen een debat heeft plaatsgevonden omtrent het plaatsvinden van het bewuste telefoontje en [verweerster] vervolgens in haar memorie van grieven de stellingen omtrent het telefoontje niet meer heeft behandeld en deze stellingen in de pleitnota van 8 november 2001 nog slechts kort heeft genoemd, terwijl [eiseres] in haar appelpleitnota nog uitgebreid op de kwestie van het telefoontje is ingegaan. Het subonderdeel betoogt dat derhalve onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het om stellingen van [verweerster] zou gaan die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en voorts dat [eiseres] een en ander slechts "bij gebrek aan wetenschap" heeft ontkend. Het onderdeel klaagt dat het hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling, nu het niet aan [verweerster] heeft opgedragen te bewijzen dat het bewuste telefoontje daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat 's hofs oordeel dat [eiseres] geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet mag worden geëist dat dit gespecificeerd is, aldus het onderdeel.
23. Het in feitelijke instanties door partijen gevoerde debat omtrent het bewuste telefoontje kan als volgt worden weergegeven. [Verweerster] heeft bij pleitnota in eerste aanleg d.d. 5 januari 1999, p. 16-17, het volgende betoogd. [Betrokkene 4] heeft de aanschrijving van de Provincie van 21 februari pas op 21 maart 1994 ontvangen en hij heeft daarop, in aanwezigheid van [verweerster] [betrokkene 3], op 24 maart 1994 telefonisch gereclameerd bij [betrokkene 2]. Omdat [verweerster] de onderzoeksrapporten en het saneringsplan niet kende, ging zij ervan uit dat BP als veroorzaker zou kunnen gelden en heeft zij contact opgenomen met BP. Eerst eind 1994 heeft [verweerster] van BP een afschrift van de stukken gekregen en kon zij vaststellen dat het een oude verontreiniging betrof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft vervolgens een discussie plaatsgevonden over het gestelde telefoontje. Hierbij heeft [eiseres] ontkend dat telefonisch contact had plaatsgevonden, waarbij zij heeft aangegeven dat het gestelde telefoontje ongeloofwaardig is omdat dit niet eerder in de procedure was aangevoerd. [verweerster] heeft hierop gereageerd door te stellen dat [betrokkene 4], toen hij alles nog eens naging, een aantekening in zijn agenda had gevonden van het telefoontje (audiëntieblad/ p-v pleidooi eerste aanleg d.d. 5 januari 1999). Bij appelpleitnota van 8 november 2001 (p. 6) heeft [verweerster] gesteld dat [betrokkene 2] in het genoemde telefoontje heeft ontkend verantwoordelijk te zijn en heeft aangegeven dat de verontreiniging door BP moest zijn veroorzaakt, waarop [verweerster] contact heeft opgenomen met BP die uiteindelijk liet weten niet verantwoordelijk te zijn welk standpunt [verweerster] pas na ontvangst van de onderzoeksrapporten en bouwverslagen kon vaststellen en dat de raadsman van [verweerster] daarna [eiseres] op 27 maart 1995 aansprakelijk heeft gesteld. [eiseres] heeft bij appelpleitnota van 8 november 2001 (p. 3) betoogd dat het gestelde telefoontje ongeloofwaardig is, omdat dit pas laat in de procedure is aangevoerd en omdat het telefoontje, indien het had plaatsgevonden, schriftelijk zou zijn bevestigd hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft zij ontkend dat [betrokkene 4] duidelijk heeft gemaakt dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat hij evenmin duidelijk heeft gemaakt welke consequenties hij daaraan heeft willen verbinden (p. 4). Zij heeft gesteld dat uit de stellingen van [verweerster] omtrent het telefoontje blijkt dat [verweerster] niet [eiseres] maar BP aansprakelijk achtte en dat zij niet aan [eiseres] heeft meegedeeld dat zij de zaak zou onderzoeken en zich haar rechten voorbehield. Zij heeft voorts gesteld dat ook indien [verweerster] de stukken pas eind 1994 zou hebben ontvangen en op grond daarvan vaststelde dat het om oude verontreiniging ging, [verweerster] niet tot 27 maart 1995 had mogen wachten met haar klacht (p. 5). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [verweerster] nog gesteld dat zij door middel van het telefoontje - dat blijkt uit de agenda van [betrokkene 4] - heeft voldaan aan haar klachtplicht en dat geen schriftelijk contact heeft plaatsgevonden (audiëntieblad/p-v pleidooi d.d. 8 november 2001).
24. De klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiseres] de door [verweerster] geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts bij "gebrek aan wetenschap" heeft ontkend, nu het - anders dan het hof suggereert - niet slechts gaat om stellingen van [verweerster] die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en nu van [eiseres] geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts "bij gebrek aan wetenschap" heeft ontkend, faalt. Het hof heeft in zijn bestreden overweging - in het licht van de hiervoor weergegeven stellingname van [eiseres] niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking gebracht dat de door [verweerster] aangevoerde feitelijke gang van zaken tot aan de aansprakelijkstelling en daarmee ook het door [verweerster] gestelde telefonische contact zó zeer voor de hand liggend is en de ontkenning zo weinig zeggend, dat die gang van zaken als onvoldoende gemotiveerd betwist voor juist moet worden gehouden. Dat het hof daarbij de betwisting door [eiseres] heeft aangeduid als een betwisting "bij gebrek aan wetenschap", doet aan het voorgaande niet af. Dat het hof niet heeft gemeend dat er slechts sprake is geweest van een blote ontkenning gegrond op de stelling dat wetenschap omtrent het gestelde ontbrak, blijkt uit zijn motivering dat de ontkenning van [eiseres] tegenover de voor de hand liggendheid van de stellingen van [eiseres] te weinig zeggend is. Dat het hof in zijn overweging niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] ook in eerste aanleg heeft betwist, doet evenmin aan het voorgaande af.
De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling en heeft miskend dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (zoals dat ligt besloten in par. 39 en par. 48 van de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel) niet de eis mag worden gesteld dat het gespecificeerd is, faalt evenzeer. Het hof heeft, zoals hiervoor uiteengezet, in rechtsoverweging 4.10.4 - kennelijk en niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de stellingen van [verweerster] als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan, waarbij het hof in verband met de beoordeling van de betwisting door [eiseres] heeft meegewogen dat [eiseres] geen tegenbewijs heeft bijgebracht of gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Aldus zien de klachten eraan voorbij dat het hof in de bestreden overweging geen bewijsoordeel heeft gegeven noch het bewijsaanbod van [eiseres] als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd; de klachten berusten derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Indien door de ene partij gestelde feiten door de wederpartij niet voldoende zijn betwist, staan zij vast; er valt dan niets te bewijzen en een bewijsaanbod mag in een zodanig geval worden gepasseerd (zie noot DA onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 alsmede (onder meer) HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 m.nt. MMM). De in subonderdeel 6 genoemde klachten, gericht tegen rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van het tussenarrest van het hof, falen derhalve.
25. Nu de klachten gericht tegen de derde zelfstandig dragende grond falen, behoeven de klachten tegen de eerste en tweede zelfstandig dragende grond geen behandeling meer. Ten overvloede teken ik nog het volgende aan met betrekking tot de rechtsklacht van subonderdeel 3 tegen 's hofs oordeel (de eerste zelfstandig dragende grond) dat [eiseres]s op art. 6:89 en Pro art. 7:23 gestoelde Pro verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van [verweerster] uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire vorderingen van [verweerster] zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze klacht snijdt een probleem aan van samenloop. Zie over deze kwestie uitvoerig Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007, p. 15 e.v., nr. 9. Tjittes is van oordeel dat in het kader van art. 7:23 lid 1 BW Pro ook de vordering wegens non-conformiteit gegrond op onrechtmatige daad komt te vervallen ingeval niet aan de "klachtplicht" is voldaan; hij verwijst in dat verband naar HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, waarin uw Raad oordeelde dat het tweede lid van art. 7:23 BW Pro ook geldt voor rechtsvorderingen die op onrechtmatige daad zijn gebaseerd indien door de koper op de grondslag dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hijma (Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 559) is als ik het goed zie een andere opvatting toegedaan op de grond dat voor een vordering uit onrechtmatige daad een ander (aanvullend) feitencomplex geldt dan voor non-conformiteit en (zo voeg ik hieraan toe met het oog op het door Hijma als "moederartikel" aangeduide art. art. 6:89 BW Pro) voor het leveren van een gebrekkige prestatie in het algemeen. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn tussenarrest geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake is (een oordeel dat in het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt bestreden) en dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet in dat bewijs is geslaagd en heeft het het vonnis van de rechtbank bekrachtigd waarbij voor recht werd verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verpichtingen jegens [verweerster] en waarbij [eiseres] werd veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.
Middelonderdeel 1
26. Middelonderdeel 1 keert zich tegen het in het tussenarrest gegeven oordeel van het hof dat de clausule "het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt" redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken nu in de clausule niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Het middelonderdeel klaagt vooreerst - in subonderdeel 3 - dat het hof met zijn hiervoor weergegeven uitleg de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerster] (naar aanleiding van [eiseres]s beroep op de exoneratieclausule) heeft aangevuld. Het betoogt daartoe dat [verweerster] dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd noch met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl [eiseres] een ruime uitleg van de clausule heeft verdedigd. [verweerster] heeft - aldus het middelonderdeel - nergens gesteld dat de clausule aldus moet worden uitgelegd dat deze beperkt is tot zichtbare gebreken; zij heeft slechts gesteld dat het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus heeft het hof, volgens het subonderdeel, met zijn uitleg van de clausule tevens een verrassingsbeslissing gegeven. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs uitleg van de clausule, in het licht van haar tekst en ratio alsmede van de in het rechtsverkeer levende opvattingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
27. Dit middelonderdeel 1 moet naar mijn oordeel bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers het beroep op non-conformiteit verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging niet tot gevolg heeft dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste en de aanwezigheid van de bodemverontreiniging op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation niet in de weg staat. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat de grief van [verweerster] gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [verweerster] in zoverre afstuiten op bedoeld beding dat dit beding ook ziet op onzichtbare gebreken, faalt al heeft het - anders dan de rechtbank - geoordeeld dat het beding niet zag op onzichtbare gebreken. Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] toegewezen op de grond dat [eiseres] [verweerster] opzettelijk heeft misleid; in zodanig geval kan geen beroep op de exoneratieclausule worden gedaan zoals de rechtbank ook reeds had overwogen, een overweging die in appel niet was bestreden.
De klacht heeft uitsluitend belang ingeval het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel met zijn klacht tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is van non-conformiteit aan de orde komt en slaagt. Zoals uit het hiervoor betoogde moge volgen, zal het incidentele middel niet aan de orde komen nu het principaal beroep mijns inziens faalt. Volledigheidshalve ga ik nog - kort - op de klachten in.
28. De rechter is in vergaande mate vrij in de selectie en weging van de bij zijn uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden. Hij mag bij een uitleggeschil de in het geding zijnde bepaling zelfstandig uitleggen en daarbij een uitleg geven die door geen der partijen is verdedigd (Zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt. HJS; HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV; HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 m.nt. HJS). De rechterlijke vrijheid is evenwel op dit punt niet onbegrensd. Zo treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd indien het geschil tussen partijen uitsluitend erin bestaat of uitleg a of uitleg b de juiste is (HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 91 m.nt. PAS; HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295). Voorts moet de rechter erop bedacht zijn dat een zelfstandige uitleg een ontoelaatbare verrassingsuitspraak kan opleveren indien partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten. (Zie voor het voorgaande tevens Tjittes, De (on)vrijheid van de rechter bij de uitleg van contracten, CJHB (Brunner-bundel), Deventer 1994, p. 407-415; zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 288.) In deze procedure hebben beide partijen - onderling verschillende - standpunten ingenomen omtrent de uitleg van het beding. In het onderhavige geval was ook geen sprake van een situatie waarin partijen in verband met het desbetreffende beding de rechter uitsluitend de vraag voorlegden of uitleg a dan wel uitleg b de juiste was. Ook van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag is bij de door het hof gegeven uitleg geen sprake. (Zie ook Tjittes (Brunner-bundel 1994), p. 413: bij een zelfstandige uitleg door de rechter is geen sprake van aanvulling van feiten, maar van de waardering daarvan.) In het uitlegdebat van partijen is de vraag aan de orde geweest of het desbetreffende beding ook het risico van verborgen gebreken bij de koper legt. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is derhalve mijns inziens geen sprake. 's Hofs uitleg is ook niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van de door het hof gegeven uitleg is in cassatie geen plaats.
Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
29. Gelet op het falen van het principaal cassatiemiddel is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatiemiddel is ingesteld, niet vervuld. Het behoeft dan ook geen behandeling. Ten overvloede ga ik nog kort op het middel in.
30. Het incidenteel cassatiemiddel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2, 4.2.1 t/m 4.2.4, 4.3 en 4.3.1 t/m 4.3.5 van het tussenarrest van 20 december 2001. Hierin overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [verweerster] op de non conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende: "het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan" houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW Pro (rechtsoverweging 4.3.1-4.3.2). De clausule "het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond" betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van [verweerster] dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4).
Het middel stelt voorop dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of het verkochte en geleverde perceel voldeed aan de overeenkomst (art. 7:17 BW Pro) alle (relevante) omstandigheden van het geval diende te betrekken, waarbij geldt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel (de grieven 1 en 2) ook al hetgeen [verweerster] in eerste aanleg naar voren heeft gebracht in aanmerking diende te nemen.
Voorzover het middel klaagt dat 's hofs verwerping van het beroep op non-conformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [verweerster] dat het perceel de eigenschappen miste die voor normaal gebruik nodig zijn, kan het volgende worden opgemerkt. Gelet op de stellingname van partijen kan in het midden blijven of het hof in dit geval op grond van de devolutieve werking ook de desbetreffende in eerste aanleg aangevoerde stellingen in zijn oordeel had moeten betrekken. [Verweerster] heeft deze stellingen immers ook in hoger beroep aangevoerd, in verband met haar stelling dat als uitgangspunt geldt dat een perceel met ernstige verontreiniging in zijn algemeenheid niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW Pro. Deze algemene stelling van [verweerster] heeft het hof in rechtsoverweging 4.3.1 en 4.3.2 van zijn tussenarrest verworpen.
Voorzover het middel klaagt dat de 's hofs verwerping van het beroep op non-conformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de overige in het middel genoemde en in eerste aanleg aangevoerde stellingen van [verweerster], teken ik het volgende aan. Deze stellingen komen samengevat erop neer dat [verweerster] slechts de aan de transportakte gehechte stukken had ontvangen en dat bij haar de gerechtvaardigde indruk is ontstaan dat daarin alle informatie was neergelegd over de bodem van het perceel (inleidende dagvaarding, nr. 2 en 3), dat [betrokkene 2] bij overhandiging van de ordner met die stukken beweerde dat dit alle stukken waren en daarbij vermeldde dat de bodem schoon was - in welk verband [verweerster] getuigenbewijs heeft aangeboden (conclusie van repliek, nr. 4) - en dat, gelet op de verstrekte informatie, geen reden bestond tot nader onderzoek (conclusie van repliek, nr. 11). [verweerster] heeft deze stellingen in hoger beroep niet prijsgegeven (zie mvg, nr. 7). Naar het mij voorkomt geldt hier het volgende. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 bij zijn beoordeling van de grieven 1 en 2 - op andere gronden dan de rechtbank had gedaan - het beroep van [verweerster] op non conformiteit verworpen. De (alleen) in eerste aanleg geponeerde stellingen van [verweerster] over de door verkoper gedane mededelingen kunnen worden aangemerkt als stellingen die zijn aangevoerd tegenover de (zowel in eerste als in tweede aanleg aangevoerde) stellingen van [eiseres] dat het perceel ongeacht de verontreiniging geschikt is voor het gebruik als tankstation. Beide stellingen betreffen immers de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit betekent dat het hof, waar het het beroep van [verweerster] op non-conformiteit verwierp op een door [eiseres] gestelde grond die niet door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag was gelegd, deze in eerste aanleg daartegen aangevoerde stellingen van [verweerster] in zijn beoordeling diende te betrekken. Aldus komt de vraag aan de orde of 's hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van deze stellingen. Het hof heeft het beroep van [verweerster] op at. 7:17 BW verworpen op de grond dat de (enkele) aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg had dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW Pro nu de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet aan gebruik van het verkochte in de weg staat maar slechts tot gevolg heeft dat gesaneerd moet worden waarmee kosten zijn gemoeid. Volgens art. 7:17 lid Pro 2, eerste volzin, BW is voor de beantwoording van de vraag of een zaak voldoet aan de overeenkomst mede van belang welke mededelingen de verkoper over de zaak heeft gedaan nu het gaat om het gehele gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper (Asser-Hijma, 5-I, 2001, nr. 346a). Uit de bestreden overweging van het hof blijkt niet dat het deze - in beginsel relevante - omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Aldus is het hof bij het bestreden oordeel hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de beoordeling van een beroep op art. 7:17 BW Pro in aanmerking te nemen omstandigheden, hetzij heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel zou derhalve indien de voorwaarde waaronder het is ingesteld zou zijn vervuld, in zoverre slagen. De overige klachten laat ik hier buiten behandeling nu naar mijn oordeel, zoals gezegd, bedoelde voorwaarde niet is vervuld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden