Conclusie
Rolnr.: C02/158HR
mr. Timmerman
Zitting: 6 juni 2003
conclusie inzake:
[eiser], handelend als opvolger van [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Milieu Management Diensten B.V.
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of in geval van faillissement van een B.V. een vordering op een aandeelhouder van die B.V. tot volstorting van zijn aandelen, op welke vordering art. 2:193 BW Pro betrekking heeft, een eigen rechtsvordering van de curator is dan wel een door de curator uitgeoefende rechtsvordering van de B.V. Verder komt de vraag aan de orde of een dergelijke vordering kan verjaren en zo ja, wanneer de verjaringstermijn begint te lopen.
2. Feiten(1)
2.1 Bij notariële akte van 30 december 1976(2) hebben verweerder in cassatie, [verweerder], en zijn echtgenote de besloten vennootschap Volglans B.V. opgericht. De eerste zin van art. 5 lid 1 van Pro deze oprichtingsakte luidt:
"De aandelen luiden op naam en worden slechts tegen volstorting uitgegeven."
Aan het slot van deze akte hebben [verweerder] en zijn echtgenote onder meer verklaard:
"A. Bij de oprichting zijn van het maatschappelijk kapitaal tweehonderd vijftig aandelen à pari geplaatst. Daarin wordt deelgenomen door de oprichter [verweerder] voor tweehonderd negen en veertig aandelen en door de oprichtster [betrokkene 2] voor een aandeel.
B. De volstorting van de aandelen door de aandeelhouders geschiedt in contanten binnen een maand na heden."
2.2 Bij notariële akte van 15 december 1989(3) zijn de statuten van Volglans B.V. gewijzigd en geheel opnieuw vastgesteld. Hierbij is de naam van de besloten vennootschap gewijzigd in Milieu Management Diensten (M.M.D.) B.V.
2.3 De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft M.M.D. B.V., M.M.D., op 1 februari 1995 in staat van faillissement verklaard. Hierbij is [betrokkene 1] tot curator benoemd. Diens zoon, [eiser], is zijn vader opgevolgd als curator.(4) Hierna zal ik zowel [betrokkene 1] als [eiser] aanduiden als 'de curator'.
3. Procesverloop
3.1 Bij dagvaarding van 10 juli 1996 heeft de curator in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Trep B.V. en M.M.D. [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De curator heeft, na vermindering van eis, gevorderd [verweerder] te veroordelen aan hem in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Trep B.V. te betalen een bedrag van ƒ 9.900 en aan hem in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van M.M.D. te betalen een bedrag van ƒ 24.900, e.e.a. te vermeerderen met wettelijke rente. De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] niet aan zijn plicht tot storting van de nominale bedragen van de door hem genomen aandelen in Trep B.V. en M.M.D. heeft voldaan. De vordering op Trep B.V. laat ik hier buiten beschouwing, omdat deze voor de procedure in cassatie niet relevant is. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij zijn aandelen niet zou hebben volgestort. Bovendien heeft [verweerder] zich beroepen op verjaring van de vorderingen tot volstorting van de aandelen.
3.2 Bij vonnis van 29 mei 1998 heeft de rechtbank de curator toegelaten te bewijzen dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot storting van het nominale bedrag van de door hem genomen aandelen in M.M.D. Zij heeft daartoe overwogen dat de vordering tot storting van het nominale bedrag van de door [verweerder] genomen aandelen in M.M.D. nog niet is verjaard en dat de bewijslast m.b.t. de storting bij de curator ligt. M.b.t. de verjaring heeft de rechtbank overwogen dat de verjaringstermijn is aangevangen op 30 december 1976, o.g.v. art. 3:306 BW Pro twintig jaar bedraagt en in elk geval door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 10 juli 1996 is gestuit. De curator heeft twee getuigen voortgebracht die zijn gehoord op 7 december 1998. Bij vonnis van 17 september 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de curator niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht en heeft zij de vordering afgewezen.
3.3 De curator heeft van beide vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 7 februari 2002 heeft het hof onder verbetering van gronden het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof was onderworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat - wat er zij van het lot van de door de curator voorgedragen grieven - de vordering van de curator moet worden afgewezen, omdat het beroep dat [verweerder] in eerste aanleg heeft gedaan op verjaring, op welk beroep het hof ingevolge de devolutieve werking van het appel ambtshalve acht moest slaan, gegrond is.
3.4 Van het arrest van het hof is de curator tijdig(5) in cassatie gegaan. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, 1 en 2. Het eerste onderdeel valt uiteen in twee klachten, A en B. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
4. Behandeling van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen r.ovv. 4.6.1-4.6.4 van het bestreden arrest. Deze luiden:
"4.6.1. De verplichting tot volstorting van aandelen moet worden aangemerkt als een verplichting tot een geven of een doen, zodat - gelet op artikel 3:307 BW Pro - hiervoor een verjaringstermijn geldt van vijf jaar.
4.6.2. De stelling van de curator dat deze verjaringstermijn pas begint te lopen vanaf het faillissement gaat alleen op indien de aandelen op het moment van faillissement nog niet hoefden te worden volgestort; volgens artikel 2:193 BW Pro kan de curator bij het faillissement immers het nog te storten bedrag opvorderen onverschillig wat daarover in de statuten is bepaald, zodat in dat geval deze vordering tot volstorting opeisbaar wordt op het moment van het faillissement.
4.6.3. Weliswaar gold ten tijde van het passeren van de oprichtingsakte van (thans) M.M.D. nog niet de strikte regel van het huidige artikel 2:191 BW Pro dat bij het nemen van het aandeel daarop het nominale bedrag [direct] moet worden gestort, maar in het onderhavige geval was zulks bepaald in de oprichtingsakte, zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.2. onder (a) heeft vastgesteld.
Volgens de oprichtingsakte moest [verweerder] immers volstorten binnen een maand na de datum van die akte (30 december 1976), zodat de vordering tegen [verweerder] een maand na die datum opeisbaar werd, en de verjaringstermijn van vijf jaar begon te lopen vanaf laatstgenoemd tijdstip.
4.6.4. Derhalve moet worden geconstateerd dat op het moment dat de curator volstorting eiste diens vordering inzake M.M.D. - zo deze al bestond - in ieder geval verjaard was."
4.2 Middelonderdeel 1A betoogt dat het hof, voor zover het er van uit is gegaan dat de curator met de vordering tot veroordeling van [verweerder] tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting een rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent en niet een eigen rechtsvordering, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 2:193 BW Pro verschaft aan de curator in het faillissement van een besloten vennootschap een eigen rechtsvordering jegens de aandeelhouder tot volstorting van de door hem gehouden aandelen, aldus middelonderdeel 1A.
Middelonderdeel 1B betoogt dat het hof, voor zover het er van uit is gegaan dat de curator ten deze wel een eigen rechtsvordering uitoefent maar voor de ingangsdatum van de termijn van verjaring van ook die rechtsvordering mede beslissend acht wat over de opeisbaarheid van de vordering tot volstorting in de oprichtingsakte van de besloten vennootschap (en/of de wet) is bepaald, eveneens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de rechtsvordering van de curator uit artikel 2:193 BW Pro zal moeten worden aangenomen dat, voor zover deze rechtsvordering voor verjaring vatbaar is, de termijn van verjaring op zijn vroegst aanvangt op de dag waarop kan worden aangenomen dat de curator zich redelijkerwijs een beeld ter zake van de volstorting op de aandelen heeft kunnen vormen, althans daags nadat het faillissement van de betreffende besloten vennootschap is uitgesproken, aldus dit middelonderdeel.
Middelonderdeel 2 is voorgesteld voor het geval rechtens geldt dat een curator in een geval als het onderhavige een rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent en het hof hiervan is uitgegaan. In dat geval heeft het hof volgens dit middelonderdeel miskend dat deze rechtsvordering vanwege met name de achter het vorderingsrecht schuil gaande belangen van derden niet voor verjaring vatbaar is, althans dat, onverschillig wat ter zake van de opeisbaarheid van het vorderingsrecht in de statuten (en/of de wet) is bepaald, de termijn voor de verjaring van die rechtsvordering op zijn vroegst aanvangt op de dag waarop kan worden aangenomen dat de curator in het faillissement zich redelijkerwijs een beeld ter zake van de volstorting op de aandelen heeft kunnen vormen, althans op de dag na die waarop het faillissement van de betreffende vennootschap is uitgesproken.
De bevoegdheid van de curator op grond van art. 2:193 BW Pro; oefent de curator een eigen rechtsvordering of een rechtsvordering van de vennootschap uit?
4.3 Het eerste middelonderdeel draait om de vraag of de rechtsvordering waarop art. 2:193 BW Pro betrekking heeft een eigen rechtsvordering van de curator is dan wel een afgeleide rechtsvordering van de vennootschap.
4.4 Van belang is m.i. het onderscheid tussen enerzijds vermogensrechten, en de daarbij behorende rechtsvorderingen, en anderzijds (beheers- en beschikkings-)bevoegdheden van de curator m.b.t. de uitoefening van die vermogensrechten. De schuldenaar verliest door de faillietverklaring de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw Pro). Hij blijft wel rechthebbende ten aanzien van de boedel.(6) De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68, lid 1, Fw). De curator oefent dus de vermogensrechten van de gefailleerde uit. De bevoegdheden die de curator hierbij heeft zijn niet (in alle opzichten) dezelfde als die welke de schuldenaar vóór diens faillissement had. Ten eerste heeft de curator geen volledige vrijheid bij het uitoefenen van de (afgeleide) bevoegdheden die voor het faillissement aan de schuldenaar toekwamen. De curator dient immers te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Ten tweede heeft de curator bevoegdheden die niet of niet volledig tot de vermogensrechtelijke bevoegdheden van de gefailleerde kunnen worden herleid. Men zou deze zelfstandige bevoegdheden kunnen noemen. Een voorbeeld van zo'n zelfstandige bevoegdheid is de bevoegdheid die art. 2:193 BW Pro aan de curator toekent om tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen te kunnen overgaan.(7) De curator heeft dus wel zelfstandige bevoegdheden, maar geen eigen vermogensrechten.
4.5 O.g.v. art. 2:193 BW Pro is de curator bevoegd tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen, onverschillig hetgeen de statuten daarover bepalen. De vraag waar het bij het eerste middelonderdeel op aankomt, is of deze bevoegdheid aan de curator een eigen rechtsvordering, in de zin van titel 3.11 BW, jegens de betrokken aandeelhouder verschaft.
Een rechtsvordering is het recht om in rechte nakoming te vorderen (vgl. art. 3:296 BW Pro). Tussen de rechtsvordering en het door de rechtsvordering beschermde subjectieve recht bestaat een nauwe band. Deze komt o.a. tot uitdrukking in art. 3:304 BW Pro, dat bepaalt dat een rechtsvordering niet kan worden gescheiden van het recht tot welks bescherming zij dient.
Het subjectieve recht waar art. 2:193 BW Pro op ziet is het recht op volstorting van de aandelen. De bij dit recht behorende rechtsvordering komt aan de vennootschap toe. M.i. verschaft art. 2:193 BW Pro aan de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid m.b.t. dit recht. In voorkomende gevallen - namelijk gevallen waarin opeisbaarheid van een deel van het nog te storten bedrag afhankelijk is van een besluit van de vennootschap - kan hij de verbintenis tot volstorting opeisbaar maken. Aan de curator is deze zelfstandige bevoegdheid tot het uitschrijven van stortingen op aandelen verleend, ongeacht hetgeen hierover in de statuten is bepaald teneinde het verhaalsrecht van de vennootschap te effectueren. Dat de curator dit recht zonodig opeisbaar kan maken doet er m.i. niet aan af dat het hier gaat om een rechtsvordering van de vennootschap m.b.t. de stortingsplicht van de aandeelhouder. M.i. schept art. 2:193 dus Pro geen eigen vorderingsrecht voor de curator.(8) Het is m.i. juist om in dit verband te spreken van een bevoegdheid van de curator.(9)
"In geval van faillissement der naamlooze vennootschap is de curator bevoegd alle nog niet gedane stortingen op de aandeelen uit te schrijven en te innen, onverschillig wat bij de akte van oprichting daaromtrent is bepaald."
De Memorie van Toelichting bij art. 38e (oud) K, in het oorspronkelijk ontwerp genummerd 41d, vermeldt slechts:
"Bij faillissement moet over het nog niet gestorte deel van het geplaatst kapitaal beschikt kunnen worden, zoodra de vereffening van den boedel dit eischt."(11)
In het verslag van de Commissie van Voorbereiding staat:
"Er is geen reden de bevoegdheid van den curator te dezen te binden aan een machtiging van den rechter-commissaris. De belangen van den boedel eischen dat niet. Natuurlijk laat dit voorschrift het bepaalde bij de artt. 68 vlg. der Faillissementswet in zijn geheel. Zoo zal de curator bv. wel de machtiging van den rechter-commissaris behoeven, alvorens tot inning langs gerechtelijken weg over te gaan."(12)
Dat het ontwerp wilde aansluiten bij het bestaande faillissementsrecht blijkt ook elders uit het verslag. Naar aanleiding van een vraag over het opnemen van bepalingen omtrent de faillietverklaring van naamloze vennootschappen in het ontwerp, stelt het verslag:
"Dit ontwerp is niet de plaats om nieuwe beginselen van faillissementsrecht op te nemen."(13)
Art. 38e K is zonder beraadslagingen en zonder hoofdelijke stemming door de Tweede Kamer aangenomen.(14) Voor zover ik heb kunnen nagaan is deze bepaling bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer niet expliciet ter sprake gekomen.
Uit het feit dat de wetgever kennelijk niet heeft willen afwijken van de gewone regels van faillissementsrecht en m.n. uit het feit dat de curator toestemming behoeft van de rechter-commissaris indien hij langs gerechtelijke weg wil innen, d.w.z een rechtsvordering wil instellen, leid ik af dat het hier niet gaat om een eigen rechtsvordering van de curator. Het gaat in art. 2: 193 BW om een bevoegdheid die de curator als beheerder van de boedel in beginsel zelfstandig uitoefent, welke bevoegdheid betrekking heeft op een rechtsvordering van de vennootschap.
4.7 E.e.a. betekent dat middelonderdeel 1A faalt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 1B faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is er immers kennelijk van uit gegaan dat de curator met zijn vordering tot veroordeling van [verweerder] tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting een rechtsvordering van M.M.D. uitoefent. Uit het feit dat het hof er van uit is gegaan dat de vordering reeds was verjaard vóór het faillissement van M.M.D. volgt m.i. dat het hof er niet van uit kan zijn gegaan dat de curator hier een eigen rechtsvordering uitoefent.
Verjaring
4.8 Het tweede middelonderdeel draait om de vraag of de vordering tot volstorting van de aandelen kan verjaren en zo ja, wanneer de verjaringstermijn begint te lopen.
O.g.v. art. 73 Ow Pro NBW zijn i.c. vanaf 1 januari 1993 de huidige regels m.b.t. aanvang en duur van de verjaringstermijn van toepassing.
4.9 Allereerst een enkele opmerking over de kwalificatie van de stortingsplicht. In de literatuur is hierover inmiddels naar aanleiding van de onderhavige zaak een discussie ontstaan. Er is verdedigd dat de stortingsplicht een verbintenis uit de wet is, omdat de B.V. zelf geen overeenkomst is.(15) Ik meen dat deze kwalificatie niet juist is. De aan het aandeel verbonden stortingsplicht vindt meestal zijn grond in een deelnemingsovereenkomst die tussen de aandeelhouder en de vennootschap is afgesloten. M.i. moet men deze deelnemingsovereenkomst onderscheiden van de rechtshandeling waarbij de vennootschap wordt opgericht.(16) De stortingsplicht is meestal terug te voeren op een contract tussen de aandeelhouder en de vennootschap.(17) Het gevolg hiervan is dat de stortingsplicht beschouwd moet worden als een verbintenis uit overeenkomst tot een geven die overigens door Boek 2 BW nader wordt ingevuld.(18)
4.10 Indien men de vordering tot volstorting, met mij, kwalificeert als een verbintenis uit overeenkomst is het uitgangspunt de vijfjarige termijn van art. 3:307, lid 1, BW. Deze termijn begint te lopen na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaringstermijn is dus begonnen te lopen op 1 februari 1977.(19) O.g.v. art. 73 en Pro art. 121 Ow Pro NBW is de termijn op 1 januari 1993 verstreken, tenzij ofwel a) de vordering tot volstorting niet voor verjaring vatbaar is, ofwel b) de verjaringstermijn op een later tijdstip dan 30 januari 1977 begon te lopen ofwel c) de verjaringstermijn moet worden verlengd.
Middelonderdeel 2 beroept zich primair op de sub a vermelde grond en subsidiair op de sub b vermelde grond.
4.11 Ad a) Sommige rechtsvorderingen uit het vermogensrecht kunnen niet verjaren. Om buiten twijfel te stellen dat zulke vorderingen niet aan verjaring onderhevig zijn worden in de betreffende wetsbepalingen vaak de woorden 'te allen tijde' gebruikt. Ook andere formuleringen zijn mogelijk.(20) Art. 2:193 BW Pro bevat noch de term 'te allen tijde' noch een andere formulering waaruit blijkt dat de vordering tot volstorting niet voor verjaring vatbaar is. Ook in de wetsgeschiedenis zijn geen aanwijzingen te vinden dat de wetgever heeft gewild dat de vordering niet kan verjaren.(21)
4.12 Dit neemt niet weg dat de vordering tot volstorting op aandelen bij een B.V. een bijzonder karakter heeft:
-Art. 2:191, lid 2 BW bepaalt dat een aandeelhouder, behoudens het bepaalde in art. 2:208 BW Pro over een besluit tot kapitaalvermindering, niet van zijn stortingsplicht kan worden ontheven.(22) Een opmerking terzijde: verjaring van de stortingsplicht valt niet onder art. 2:191, lid 2, BW. Bij verjaring spreekt men immers niet over het ontheffen van de (rechts)plicht, maar het tenietgaan van een vordering.(23) De marges van art. 2:208 zijn Pro overigens smal. Slechts onder bepaalde voorwaarden is ontheffing van de stortingsplicht mogelijk.
-Art. 2:191, lid 3 BW houdt in dat de aandeelhouder geen bevoegdheid tot verrekening van zijn stortingsvordering heeft;
-Art. 2:199 BW Pro bepaalt dat degene die een niet-volgestort aandeel heeft overgedragen aansprakelijk blijft voor volstorting van het overgedragen aandeel. Ontslag uit deze aansprakelijkheid is alleen mogelijk bij authentieke of geregistreerde akte na een besluit van bestuur en raad van commissarissen waarbij bovendien nog geldt dat de aansprakelijkheid van de ex-aandeelhouders blijft bestaan voor stortingen die zijn uitgeschreven binnen een jaar na het opmaken van de authentieke of geregistreerde akte.
-Art. 2:207, lid 1, BW schrijft voor dat een vennootschap geen niet-volgestorte aandelen mag verkrijgen.
-Art. 2:208 BW Pro onderwerpt een ontheffing van de stortingsplicht aan allerlei beperkende voorschriften, waarbij vooral het verzetrecht van crediteuren in het oog springt.
Het merendeel van deze bepalingen gold vóór 1976 en was al opgenomen in het Wetboek van Koophandel.
4.13 Deze voorschriften wijzen erop dat de wetgever een bijzonder belang hecht aan daadwerkelijke volstorting van uitgegeven aandelen. Men zegt wel dat de verplichting tot volstorting van het aandeel onaantastbaar is.(24) Visser voegt hier overigens aan toe, dat dit beginsel uitzondering leidt in bepaalde door de wet nauwkeurig omschreven gevallen. Hij geeft geen overzicht van deze gevallen. De wetgever heeft het belang van de storting op aandelen nog eens verder onderstreept door de voorschiften dat het volledige bedrag van het minimumkapitaal gestort dient te worden (art. 2:178, lid 2 BW) en dat op aandelen tenminste 1/4 van het nominale bedrag gestort dient te worden (art. 2:191, lid 1, BW). Op het niet-naleven van deze voorschriften is de sanctie van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders gesteld (art. 2:180, lid 2 BW). Daadwerkelijke volstorting van aandelen wordt tenslotte nog bevorderd door het voorschift van de verklaring van de bank over het beschikbaar zijn van de bij oprichting te storten bedragen (art. 2:203a BW) en door het voorschrift van de controle op de inbreng in natura (art. 2:204b BW).
4.14 Mag uit dit bijzondere karakter van de stortingsvordering worden afgeleid dat de wetgever heeft gewild dat de stortingsvordering niet kan verjaren? Ik zou dit niet willen aannemen. Ik meen dat de wetgever niet geacht kan worden zonder een duidelijke indicatie in Boek 2 BW van algemene bepalingen van burgerlijk recht te hebben willen afwijken. Vennootschapsrecht mag alleen particulier zijn voor zover dat op wettelijke voorschriften berust. Voor een inbreuk op een leerstuk van algemeen privaatrecht is m.i., zeker in het geval van verjaring, waar met het oog op de rechtszekerheid voor strakke regels is gekozen, een wettelijke grondslag vereist. In een ouder arrest heeft de Hoge Raad voor de stortingsvordering in deze richting beslist:
"Dat het middel, gelijk het nader is toegelicht, in de eerste plaats berust op de stelling, dat de stortingsplicht van den houder van een niet volgestort aandeel niet alleen ophoudt in de twee door het Hof limitatief genoemde gevallen - het geval, genoemd in art. 43 i.v.m. art. 42 WvK Pro en het geval van werkelijke volstorting - , maar die plicht te niet gaat overeenkomstig de regelen die in het algemeen voor verbintenissen zijn gesteld, dus ook door schuldvernieuwing, doordien, met goedvinden van den schuldeischer, een nieuwe schuldenaar in de plaats van den vroegere wordt gesteld."(25)
4.15 Plate verdedigt in zijn dissertatie dat, nadat een storting is uitgeschreven, de vordering in 30 jaar verjaart.(26) Plate is de enige Nederlandse auteur bij wie ik iets over verjaring van de stortingsplicht heb kunnen vinden.(27)
4.16 In Frankrijk, Engeland en Duitsland wordt aangenomen dat de stortingsplicht kan verjaren.(28) In Frankrijk is er een uitspraak van het Cour de Paris van 30 september 1991 waarin de mogelijkheid van verjaring van de stortingsplicht is aangenomen.(29) In deze landen wordt de mogelijkheid van verjaring aangenomen ondanks dat men daar bepalingen kent die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse voorschriften die de realiteit van de storting beogen te bevorderen.(30) Men zou kunnen opmerken dat de Nederlandse verjaringstermijn van vijf jaar kort is in vergelijking met die, welke in de ons omringende landen gelden. Hierbij bedenke men dat het Nederlandse verjaringsrecht mogelijkheden kent de verjaring op een later tijdstip te doen aanvangen (zie onder b) en deze in bepaalde omstandigheden te verlengen (zie onder c). De wetgeving en de rechtspraak houden dus rekening met de mogelijkheid dat de relatief korte verjaringstermijnen soms onredelijk kunnen uitvallen.
4.17 Art. 12 van Pro de Tweede Richtlijn bepaalt dat aandeelhouders niet van hun stortingsplicht kunnen worden ontheven behoudens het geval van kapitaalvermindering.(31) Art. 2:191, lid 1, BW geeft voor Nederland vrijwillig uitvoering aan art. 12 van Pro de Richtlijn (vrijwillig omdat de Tweede Richtlijn alleen op de Nederlandse N.V. van toepassing is).(32) Ik meen dat uitleg van de tekst van art. 12 verjaring Pro van de stortingsverplichting toelaat (zie het hierboven in 4.12 opgemerkte over art. 191, lid 2 BW). Hierop wijst ook hetgeen in Frankrijk, Engeland en Duitsland m.b.t. verjaring van stortingsplicht geldt. Er is m.i. geen reden om een prejudiciële vraag aan het HvJ EG te stellen.
4.18 Ik zou willen verdedigen dat het Nederlandse vennootschapsrecht zich een in beginsel korte verjaringstermijn voor de stortingsplicht kan veroorloven. De hierboven genoemde bepalingen uit Boek 2 BW maken de kans dat bij oprichting niet daadwerkelijk op de aandelen wordt gestort klein. Het in 1986 ingevoerde art. 2:203a BW bewerkstelligt inmiddels de hierboven geciteerde bepaling B, zoals te vinden in de akte van oprichting van M.M.D., niet meer mogelijk is. De te storten gelden dienen immers voor de oprichting op een bankrekening te staan. Als niet-volgestorte aandelen worden uitgegeven, dan bedenke men dat de verjaringstermijn begint te lopen vanaf het moment van opeisbaarheid, waartoe is vereist dat over wordt gegaan tot uitschrijven van de storting en niet van het moment van uitgifte van aandelen. Juist op deze situatie van niet-volgestorte aandelen is art. 2:193 BW Pro gericht. Als vóór faillissement door de vennootschap niet om volstorting van de niet-volgestorte aandelen is verzocht, kan de curator op basis van art. 2: 193 BW volstorting van de aandelen vorderen. Ook bedenke men nog dat, als de curator van zijn uit art. 2:193 BW Pro voortvloeiende bevoegdheid gebruik maakt, er in de praktijk doorgaans een betrekkelijk korte periode is verlopen tussen het moment van oprichting en het faillissement.(33)
Crediteuren van een in financiële problemen geraakte vennootschap worden inmiddels op vele andere wijzen dan door de volstortingsvoorschriften beschermd. Ik noem art. 2: 138/248 BW en de voor het Nederlandse vennootschapsrecht zo kenmerkende uitgebreide bescherming van crediteuren van een vennootschap via het leerstuk van de onrechtmatige daad. De persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder of aandeelhouder is vaak van meer belang voor een onbetaalde crediteur van de vennootschap dan het leerstuk van de kapitaalbescherming.
4.19 Ad b) Het instituut van de verjaring dient, kort gezegd, de belangen van de schuldenaar en die van de rechtszekerheid.(34) Met het oog op deze belangen is het wenselijk vast te houden aan vaste termijnen.
Met name in gevallen waarin de schuldeiser zijn vordering niet geldend heeft kunnen maken kan verjaring evenwel tot onbillijke resultaten leiden. Volgens o.a. Asser/Hartkamp is het in strijd met het wezen van een subjectief recht indien men het zou verliezen zonder in de gelegenheid te zijn geweest het uit te oefenen. Met andere woorden: het is niet aanvaardbaar dat een vorderingsrecht kan verjaren zolang de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend kan maken.(35) De Hoge Raad heeft een dergelijke algemene regel niet aanvaard. In sommige gevallen komt de Hoge Raad de schuldeiser evenwel op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid tegemoet. Hierbij staat telkens de verjaringstermijnen van art. 3:310 BW Pro, die betrekking hebben op vorderingen tot schadevergoeding of boetes, centraal. Hoewel i.c. niet art. 3:310, maar art. 3:307 BW Pro centraal staat en er bovendien voor de schuldeiser geen belemmeringen zijn geweest om de vordering te incasseren, is de rechtspraak m.b.t. art. 3:310 BW Pro m.i. toch relevant voor de onderhavige zaak. Hieruit blijkt m.i. namelijk dat ook de achter het vorderingsrecht m.b.t. de stortingsplicht schuilgaande belangen van derden (de crediteuren van de vennootschap) geen uitzondering kunnen rechtvaardigen op de algemene verjaringsregels. Hieronder ga ik nader in op enkele arresten van de Hoge Raad. Uit deze arresten blijkt dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen de vijfjarige termijn van art. 3:310, lid 1, BW en de twintig- en dertigjarige termijn van dat artikel.(36) Dit is begrijpelijk gezien het, met het oog op de rechtszekerheid, absolute en objectieve karakter van de twintigjarige termijn.(37)
4.20 Art. 3:310, lid 1, BW luidt:
"Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden."
Art. 3:310, lid 2, BW verlengt de twintigjarige verjaringstermijn voor bepaalde gevallen tot een dertigjarige verjaringstermijn. Het bepaalt dat rechtsvorderingen tot vergoeding van schade door milieuverontreiniging, in afwijking van het in het slot van lid 1 bepaalde, in ieder geval door verloop van dertig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt verjaren.
4.21 In het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1998 (sexueel misbruik)(38) stond de vijfjarige termijn van art. 310, lid 1, BW centraal. Het ging om de vraag of de verjaring van de vordering tot schadevergoeding wegens sexueel misbruik kan aanvangen indien het slachtoffer, door psychische overmacht, tot een bepaalde datum niet in staat was over het misbruik te spreken. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.3.1:
" (...) Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft verkregen, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan. Ook wat het beroep op eerstbedoelde verjaringstermijn betreft, eist de rechtszekerheid - welke het instituut der verjaring mede beoogt te dienen ( vgl. HR 3 november 1995, nr. 15 801, NJ 1998, 380) - een vaste termijn; daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde Pro aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken - een geval dat art. 3:310 lid 1 blijkens Pro zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen - is dat uit het oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven Pro aanvangstijdstip daarvan. In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen."
Deze beslissing is herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1999 (kindermishandeling) , in r.o. 4.2.(39)
Uit deze arresten blijkt dat de enkele onmogelijkheid voor de schuldeiser om de vordering geldend te kunnen maken de verjaring niet zonder meer later doet aanvangen; alleen indien de omstandigheden die de schuldeiser verhinderen de vordering geldend te maken aan de debiteur kunnen worden toegerekend, aanvaardt de Hoge Raad dat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310, lid 1, BW later begint te lopen.
4.22 In het arrest van 25 juni 1999 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat uitzonderingen op de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:310, lid 1, BW minder snel worden aangenomen. Hij overweegt in dit verband, in r.o. 5.1:
"(...) Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat de rechtszekerheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, in het bijzonder met betrekking tot de twintigjarige verjaring een naar objectieve maatstaven vaststaand aanvangstijdstip eist. Anders dan met betrekking tot de vijfjarige verjaring, waar volgens art. 3:310 lid 1 het Pro aanvangstijdstip afhankelijk is van de schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheid dat hij de voor het instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft, is voor het aanvangstijdstip van de twintigjarige verjaring beslissend het objectief gegeven tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is veroorzaakt. De vordering verjaart immers, in de woorden van art. 3:310 lid Pro 1, in ieder geval door verloop van twintig jaren na die gebeurtenis. Het stelsel van genoemde bepaling verzet zich dan ook ertegen te aanvaarden dat de aanvang van de twintigjarige verjaringstermijn afhankelijk zou zijn van de schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheden. (...)"
4.23 Dat op de lange verjaringstermijnen van art. 3:310 BW Pro in uitzonderlijke gevallen toch uitzonderingen mogelijk zijn blijkt uit twee arresten van de Hoge Raad van 28 april 2000 (asbest).(40) In deze zaken stond de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310, lid 2, BW centraal. De Hoge Raad overwoog in dit verband:
"(...) Laatstbedoelde termijn [de termijn van dertig jaar van art. 3:310, lid 2, LT] heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heet geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten Pro toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het tenietgaan van een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het ontstaan van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept. (...)"(41)
Uit deze arresten van 28 april 2000 wordt duidelijk dat uitzondering op de lange termijnen van art. 3:310 BW Pro slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk zijn. Volgens NJ-annotator Bloembergen zit de kern hierin dat het moet gaan om schade die in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
4.24 Rechtspraak waarin aan de orde was of op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt op (de aanvang van) de verjaringstermijn van art. 3:307 BW Pro heb ik niet kunnen vinden. Bij vorderingen tot nakoming van verbintenissen uit overeenkomst doet zich nu eenmaal niet vaak de situatie voor dat de schuldeiser, door onbekendheid met de vordering of om andere redenen, niet tot het geldend maken van de vordering in staat is.(42) Ook in het onderhavige geval doet zich die situatie, zoals ik hierboven opmerkte, niet voor. Toch is de hierboven besproken rechtspraak voor de onderhavige zaak relevant. Zoals ik hierboven opmerkte kan m.i. uit deze rechtspraak namelijk worden afgeleid dat ook de, in de woorden van het cassatiemiddel, achter het vorderingsrecht schuilgaande belangen van derden, afgezien van de vraag of men die belangen mag laten meewegen, niet tot een uitzondering op de verjaringsregels nopen. Ik licht dit hieronder toe.
4.25 Anders dan art. 3:310, kent art. 3:307, lid 1 BW naast de vijfjarige termijn geen lange termijn van twintig jaar.(43) Dit wijst er m.i. op dat men voor wat betreft art. 3:307 BW Pro moet aansluiten bij de uitzonderingen die de Hoge Raad mogelijk heeft geacht op de twintigjarige termijn en niet bij die op de vijfjarige termijn van art. 3:310, lid 1, BW. Anders dan bij toepasselijkheid van art. 3:310, lid 1 BW is naast de vijfjarige termijn van art. 3:307, lid 1, BW immers geen sprake van een "sterke" verjaringstermijn van twintig jaar waarbinnen de rechtsvordering in ieder geval, ongeacht het lot van de vijfjarige termijn, verjaart. A-G De Vries Lentsch-Kostense merkt in haar conclusie voor het eerdergenoemde sexueel misbruik-arrest op dat de rechtszekerheid in art. 3:310 BW Pro met name wordt gediend door de regel dat de vordering in ieder geval verjaart na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, terwijl bij de vijfjarige termijn de bekendheid met de schade als ijkpunt is genomen om te voorkomen dat in strijd met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeiser van verjaring sprake kan zijn voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken.(44)
Bovendien is voor het aanvangstijdstip van de vijfjarige termijn van art. 3:307, lid 1, BW evenals voor dat van de twintig- en dertigjarige verjaringstermijnen van art. 3:310, leden 1 en 2 BW, een objectief gegeven tijdstip beslissend, te weten de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. Tot slot blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever in art. 3:307 BW Pro bewust heeft afgezien van een bijzondere regel voor de gevallen waarin de schudeiser onbekend is met de vordering of met de persoon van de schuldenaar.(45)
4.26 Toetst men nu de achter de vordering tot volstorting schuilgaande belangen van derden aan de criteria die de Hoge Raad heeft aangelegd voor uitzonderingen op de lange (sterke) verjaringstermijnen van art. 3:310 BW Pro dan komt men m.i. tot de conclusie dat er i.c. geen grond bestaat om een uitzondering op de verjaringsregels te maken. Er is hier immers geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met die uit de asbest-arresten. Weliswaar kan men van crediteuren van een vennootschap niet verwachten dat zij controleren of aan de stortingsplicht is voldaan, doch anderzijds was het voor hen ook niet onmogelijk om in de jaarrekening van de B.V. te achterhalen of aan de stortingsplicht was voldaan; er is hier geen sprake van een naar haar aard verborgen gebleven schade.
4.27 E.e.a. betekent dat ook het tweede middelonderdeel faalt. Zoals ik hiervoor opmerkte wordt dit op het eerste gezicht enigszins onbevredigende resultaat m.i. verzacht door de hierboven genoemde bepalingen in boek 2 BW die de kans dat bij de oprichting niet daadwerkelijk op de aandelen wordt gestort klein maken alsmede door de, hierboven onder c aangestipte, mogelijkheid van verlenging van de verjaringstermijn. Op dit laatste ga ik hieronder nog kort in.
4.28 Ad c) De verjaringsregeling van Boek 3 staat in bepaalde gevallen verlenging van de verjaring toe. Met name art. 3:321, lid 1, onder d, BW is relevant. Op grond van deze bepaling bestaat er een grond voor verlenging van de verjaringstermijn in het geval een rechtspersoon een vordering heeft op zijn bestuurders. M.i. doet het hierbij uitgaande van het door de wetgever met de verlengingsregeling beoogde doel niet terzake, in welke hoedanigheid de bestuurder van de rechtspersoon een rechtsplicht jegens de rechtspersoon heeft. Het kan gaan om een vordering die de rechtspersoon op de bestuurder als bestuurder of bij voorbeeld als aandeelhouder heeft. In al deze gevallen bestaat het risico dat een bestuurder niet snel tot inning van de vordering zal overgaan vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang-situatie. Om deze reden is verlenging van de verjaringstermijn gerechtvaardigd. Indien de verjaring van zo'n vordering afloopt gedurende de tijd dat de bestuurder nog in functie is, loopt de termijn door tot zes maanden nadat de bestuurder is afgetreden (art. 3:320 BW Pro).
4.29 Wellicht zou ook de in art. 3:321, lid 1, sub f, BW genoemde grond voor verlenging van de verjaring, het opzettelijk voor zijn schuldeiser verborgen houden van een schuld of de opeisbaarheid daarvan door de schuldenaar, voor gevallen als het onderhavige van belang kunnen zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan situaties waarin valse verklaringen omtrent de storting zijn afgelegd.
4.30 Ik meen dat de verlengingsregeling de scherpe kantjes van de nogal korte vijfjarige verjaringstermijn wegvijlt, met name in gevallen waarin bestuurder en aandeelhouder dezelfde persoon zijn. In dit soort gevallen is het risico dat stortingen niet worden geïnd het grootst. Zoals ik hierboven reeds opmerkte heeft het cassatiemiddel geen beroep gedaan op de verlenging van de verjaring, zodat ik dit onderwerp verder laat rusten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Dossernotitie
Wel in het B-dossier en niet in het A-dossier:
nadere akte van 13 maart 2001 van [verweerder];
producties bij conclusie van repliek, tevens houdende vermindering van eis en akte tot overlegging producties van 10 januari 1997.
1 Ontleend aan r.o. 4.2 van het bestreden arrest.
2 Prod. 2 bij conclusie van antwoord.
3 Prod. 3 bij conclusie van repliek.
4 Volgens de schriftelijke toelichting van [eiser] heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch [eiser] bij beschikking van 13 februari 2002 tot curator benoemd.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 mei 2002.
6 Zie b.v. N.J. Polak en C.E. Polak, Faillissementsrecht, 2002, pp. 154-157 en B. Wessels, Insolventierecht, deel IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2001, nr. 4088, p. 47.
7 Vgl. C.M. van der Heijden, I.P.C. van Munster, M.A.L.M. Willems en W. Aerts, Praktijkboek voor curatoren, A.4 De rol van de curator, pp. A.4-8-A.4-9 en A.4-21 en B. Wessels, a.w., nrs. 4174-4179, pp. 101-105.
8 Vgl. C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, 1996, p. 95.
9 Vgl. Asser-Maeijer, 2-III, nr. 96 en 557, die terecht in dit verband consequent over de bevoegdheid van de curator spreekt; Molengraaff, De faillissementscurator, eerste druk, (1898), p. 48: "De curator treedt op als iemand die niet eigen rechten realiseert, maar bevoegd is over rechten van een ander te beschikken."; Kist-Visser, III, supplement, blz. 93 (1929): "Deze bevoegdheid volgt trouwens uit den aard zelf van het faillissement, waardoor alle bevoegdheden der organen met betrekking tot het vermogen der vennootschap op den curator overgaan."; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 171, p. 243: "De curator is een zelfstandige bevoegdheid toegekend tot opeisbaarmaking (uitschrijving) en inning van de stortingsvordering."; Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in De curator, een octopus, 1996, pp. 144-145, 155, 172; S.O.H. Bakkerus, De aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen van de curator, in De curator, een octopus, 1996, p. 173-177 en W.D.H. Asser, Mr Curator q.q., De faillissementscurator als civiele procespartij, in De curator, een octopus, 1996, pp. 253-260, i.h.b. p. 259.
10 Vgl. Losbladige rechtspersonen, aant. 2 bij art. 2:84 (J.B. Huizink).
11 Kamerstukken II, 1909-1910, 217.3 (MvT), p. 26.
12 Kamerstukken II, 1924-1925, 69 (verslag No 1), p. 35.
13 Kamerstukken II, 1924-1925, 69 (verslag No 1), p. 16.
14 Handelingen II, 1926-1927, 27, p. 1822.
15 Zie B. Bier in haar bespreking van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 7 februari 2002 waartegen het cassatieberoep is gericht, Ondernemingsrecht 2002, blz. 418.
16 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4, neubearbeitete Auflage, blz. 579 (2002), die eenzelfde onderscheid maakt: "Klarheit verspricht eine systematische Unterscheidung zwischen dem gestörten Beitrags- oder Einlageverhältnis und dem Organisationsverhältnis im ganzem."
17 Zie in deze zin ook: Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek, twaalfde druk, nr. 167: tot welke prestatie de nemer gehouden is, wordt bepaald door de overeenkomst tussen nemer en vennootschap.
18 Zie in deze zin R.H.A. Franken, Ondernemingsrecht 2003, blz. 27.
19 Vgl. Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 665, p. 596; de dag waarop het feit plaatsvindt dat bepalend is voor het begin van de verjaringstermijn (de dies a quo) is niet in de termijn begrepen.
20 PG boek 3, Vermogensrecht in het algemeen, 1981, p. 606; PG boek 5, zakelijke rechten, 1981, p. 196 en p. 918. Zie ook M.W.E. Koopmann, losbl. Vermogensrecht, Titel 11. Rechtsvorderingen, Inleiding op art. 296-305b, 306-325 aant. 7, rechtsvorderingen die niet verjaren en de aldaar aangehaalde voorbeelden, te weten art. 5:46, 47, 49, 54, 55 en 57 BW, art. 3:51, lid 3 BW en art. 6:268 BW Pro.
21 Anders dan de schriftelijke toelichting van [eiser] onder 17, blz. 6, suggereert, doelt Van Schilfgaarde in het aldaar aangehaalde citaat met de term "altijd" niet op een uitzondering op de algemene verjaringsregels; Van Schilfgaarde doelt hier m.i. op de doorbreking van eventuele statutaire bepalingen waarin voor opvragen van stortingen een besluit van bepaalde organen wordt voorgeschreven.
22 De voorganger van art. 2: 191, lid 2, B.W. is art. 41, lid 1 K. Dit artikel is ingevoerd bij de grote herziening van het vennootschapsrecht in 1928. Aan de wijzigingen van het vennootschapsrecht die in 1928 hun beslag hebben gekregen is een lang wetgevingsproces vooraf gegaan. Aardig is het te vermelden dat de tekst van art. 41 K (aanvankelijk art. 38a K) aanvankelijk het woordje nimmer bevatte: de aandeelhouders kunnen nimmer geheel of gedeeltelijk worden ontheven van de verplichting tot volledige storting. In de loop van de behandeling van het wetsvoorstel is het woordje nimmer om niet te achterhalen redenen geschrapt. Zie Wv 217.2 (aanvankelijke tekst van art. 41 K), p. 3 en Gewijzigd ontwerp van wet no. 2, kamerstukken 1924-1925, 69, p. 3-4. In Kamerstukken II, 1924-1925, 69 (verslag No 1), p. 33, wordt in dit verband gesproken van "eene redactiewijziging, welke geen toelichting behoeft".
23 Vgl. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse handelsrecht, 1953, p. 292. Deze geeft in een opsomming van de gevallen die onder art. 2:191, lid 2 BW (art. 41, lid 1, K) vallen aan dat ontheffing slechts betreft handelingen van de zijde van de vennootschap.
24 Zie Kist-Visser, III, supplement, 1929, blz. 84-85 en Asser-Maeijer, 2-III, nr. 92.
25 H.R. 26 juni 1931, Weekblad van het recht 1931, nr 12.345.
26 A. Plate, Niet volgestorte aandelen, blz. 51 (1974).
27 Anders dan de schriftelijke toelichting van [verweerder], onder 16, blz. 6, meen ik dat Plate met de zinsnede dat de stortingsplicht natuurlijk blijft bestaan bedoelt dat het vorderingsrecht als natuurlijke verbintenis blijft voortbestaan.
28 Zie Ripert/Roblot, Traite de droit Commercial, nr. 1165 (de verjaringstermijn bedraagt in Frankrijk 10 jaar ; Pennington's Company Law, blz. 397 (zevende druk) (de verjaringstermijn bedraagt in Engeland 12 jaar) en
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 14 de druk, blz. 248 (de verjaringstermijn in Duitsland is 30 jaar).
29 Cour de Paris 19 september 1991, Bulletin Joly, nr. 355 en 390, blz. 1019 en 1124 met instructieve noot van Hannoun.
30 Zie echter bij Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 16 de druk, blz. 236: "Im Hinblick auf Bedeutung und strikte Durchfuhrung des Grundsatzes der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals konnte mann fur Einlagenanspruch als solchen sogar Unverjahrlichkeit erwagen".
31 Zie over deze richtlijnbepaling: J.N. Schutte-Veenstra, Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG, diss. Groningen 1991, blz. 28-33.
32 Ook in zo'n geval kan de plicht bestaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG.
33 Zie bij voorbeeld het bekende WTN-arrest waarbij aangenomen werd dat de bij oprichting uitgegeven aandelen niet waren volgestort (HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354). In dat geval was de datum van oprichting van de desbetreffende vennootschap 16 oktober 1992 en de datum van het faillissement 20 oktober 1993.
34 Zie uitgebreider Asser/Hartkamp, a.w. nr. 653, p. 585-586 en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1408-1409.
35 Asser/Hartkamp, a.w., nr. 664, p. 594-595 en nr. 674a, p. 603. Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380, m.nt. CJHB.
36 C.J.J.M. Stolker in T&C BW, p. 1538-1539. Zie ook het onder het oude recht gewezen arrest van de Hoge Raad van 3 november 1995, NJ 1998, 380, m.nt. CJHB.
37 Vgl. de conclusie van A-G de Vries Lentsch-Kostense voor HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15, m.nt. ARB onder NJ 2000, 16, onder 9-10.
38 NJ 2000, 15, m.nt. ARB onder NJ 2000, 16.
39 NJ 2000, 16, m.nt. ARB.
40 NJ 2000, 430 en 431, m.nt. ARB.
41 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, r.o. 3.1.
42 Vgl. PG boek 3 (Inv.), 1990, p. 1412.
43 In de woorden van Brunner: "De lange termijn werkt als een valbijl, ook als dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid onbillijk zou zijn." (noot onder HR3 november 1995, NJ 1998, 380.)
44 De conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 (sexueel misbruik), m.nt. CJHB onder NJ 2000, 16, onder 10. Zie in dit verband ook PG boek 3 (Inv.), 1990, pp. 1410-1411.
45 PG boek 3 (Inv.), 1990, p. 1412.