Conclusie
C01/259
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 14 maart 2003
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. SHS Bremen GmbH;
2. Messer Griesheim GmbH;
3. Hydrogas Norge AS;
4. Nordstern Allgemeine Versicherungs AG.
1. Inleiding
In deze kortgedingzaak heeft [eiseres] opheffing van conservatoir beslag op een schip gevorderd. De president heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de president vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat de zaak feitelijk te ingewikkeld is voor behandeling in kortgeding. Hiertegen komt de beslagene in cassatie op.
Eiseres tot cassatie zal ik hierna aanduiden als '[eiseres]', haar schip als 'de "[...]"'. Verweersters in cassatie zal ik gezamenlijk aanduiden als 'Bremen c.s.' en afzonderlijk als 'Bremen', 'Messer Griesheim', 'Hydrogas Norge', respectievelijk 'Nordstern'.
2. Feiten(1)
2.1. Bremen heeft als expediteur ten behoeve van Messer Griesheim op of omstreeks 20 januari 1998 met [eiseres] een fixing note(2) met betrekking tot het vervoer van een coldbox van Rotterdam naar Sauda (Noorwegen) afgesloten. Het op 27 januari 1998 in Rotterdam door de kapitein afgegeven cognossement vermeldt Bremen als verscheper en Hydrogas Norge als ontvanger. Bremen heeft de zending tegen schade verzekerd bij Nordstern.
2.2. Gedurende het vervoer aan dek met het aan [eiseres] toebehorende motorschip de "[...]" is de coldbox op of omstreeks 30 januari 1998 ter hoogte van Denemarken overboord geslagen en verloren gegaan.
2.3. Op 30 maart 1999 hebben Bremen c.s. met op diezelfde datum verstrekt verlof van de president van de rechtbank Rotterdam conservatoir beslag gelegd op het motorschip de "[...]".(3)
2.4. In de fixing note zijn de voorwaarden van het Gencon reischarter 1976(4) van toepassing verklaard. Artikel 2 daarvan Pro houdt in dat de eigenaar als vervoerder aansprakelijk is voor de gevolgen van onjuiste of onzorgvuldige stuwage. Artikel 25 van Pro de Rider bij deze charterpartij luidt: 'Deckcargo at Charterer's risk and expense, but at Master's discretion.'
Het cognossement bevat de clausule 'all on deck at Shipper's risk: the Carrier not being responsible for loss or damage howsoever arising'.
3. Procesverloop
3.1. Partijen zijn vrijwillig verschenen ter zitting van de president van de rechtbank Rotterdam in kortgeding van 2 april 1999.
[eiseres] heeft aldaar gevorderd, kort gezegd, primair opheffing van het beslag en subsidiair opheffing van het beslag na zekerheidsstelling. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Bremen c.s. niet tot beslaglegging gerechtigd zijn omdat de hierboven aangehaalde, geldige, clausules in de fixing note en het cognossement [eiseres] van aansprakelijkheid bevrijden. Subsidiair heeft zij de hoogte van de schade en van haar aansprakelijkheid bestreden.
Bij conclusie van eis in eerste aanleg heeft [eiseres] onder meer betoogd dat blijkens een, in het geding gebracht, expertiserapport van expert [betrokkene 1] van 31 januari 1998 de coldbox met voldoende sjorringen was vastgezet.
Bremen c.s. hebben zich tegen de vordering van [eiseres] verweerd. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd:
- Er was sprake van een zeer ernstige tekortkoming van de kapitein omdat het schip en zijn lading bij aanvang van de reis niet op zeewaardige wijze waren gestuwd. Ook na op het IJsselmeer getroffen maatregelen was het schip volgens Bremen c.s. niet zeewaardig gestuwd. Dit zou blijken uit het, door Bremen c.s. in het geding gebrachte, rapport van deskundige [betrokkene 2]. De kapitein heeft in deze omstandigheden roekeloos gehandeld.
- [Eiseres] is op grond van de vervoersovereenkomst aansprakelijk voor de gevolgen van onzeewaardige stuwage. De door [eiseres] ingeroepen clausules bevrijden haar niet van die aansprakelijkheid. In dit verband is onder meer van belang dat de gebrekkige stuwage feitelijk door kapitein en bemanning, en niet door afzender of bevrachter, is verricht.
- De kapitein kan vereenzelvigd worden met [eiseres]. Hiermee is schuld en bewuste roekeloosheid van [eiseres] gegeven. De subsidiair ingeroepen aansprakelijkheidsbeperking moet daarom worden doorbroken.
- De omvang van de schade blijkt afdoende uit een aantal in het geding gebrachte stukken.
3.2. Bij vonnis van 2 april 1999 heeft de president het beslag opgeheven zonder zekerheidstelling te verlangen van [eiseres]. Hij heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. De door [eiseres] ingeroepen clausule uit het cognossement sluit aansprakelijkheid uit voor schade door welke oorzaak ook ontstaan, waaronder ook schade tengevolge van onjuiste en onzorgvuldige vastzetting van de lading. [Eiseres] is door deze bepaling dus vrijgetekend van aansprakelijkheid ingevolge art. 2 van Pro het Gencon reischarter. Niet is gebleken dat sprake is van bewuste roekeloosheid althans grove nalatigheid aan de zijde van, althans toe te rekenen aan [eiseres] bij het vastzetten van de coldbox. Dat de coldbox, toen de "[...]" de volle zee had bereikt, niet zeewaardig was vastgezet, zoals Bremen c.s. stellen, is vooralsnog immers niet gebleken. Hierbij heeft de president van belang geacht dat de kapitein uitvoerig heeft gerapporteerd hoe hij de coldbox heeft doen vastzetten en dat, mede gelet op het rapport van [betrokkene 1], geen aanwijzingen voorhanden zijn dat met betrekking tot deze wijze van vastzetten bewust roekeloos of grof nalatig is gehandeld.
3.3. Van het vonnis van 2 april 1999 hebben Bremen c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben Bremen c.s., als productie 1 in appel, nog een deskundigenrapport in het geding gebracht met betrekking tot de wijze van stuwen en vastzetten van de coldbox en de oorzaak van het verloren gaan van de coldbox. [Eiseres] heeft de inhoud en conclusies van dit deskundigenrapport bij memorie van antwoord weersproken, zich daarbij onder meer beroepende op een door haar, als productie 1 in appel, in het geding gebracht deskundigenrapport.
Behalve over de wijze van stuwing en de toedracht van de schade, hebben partijen in hoger beroep gestreden over de uitleg van de hierboven aangehaalde clausules uit de fixing note en het cognossement.
3.4. Bij arrest van 26 juni 2001 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de gevraagde voorziening geweigerd.
3.5. Van dit arrest is [eiseres], tijdig(5), in cassatie gekomen, onder aanvoering van een cassatiemiddel dat uit drie onderdelen bestaat. Bremen c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens is er nog gere- en gedupliceerd.
4. Het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 6 van het bestreden arrest, luidende:
'Nu tussen partijen in geschil is welke uitleg moet worden gegeven aan de desbetreffende clausules in de fixing note en het cognossement en het antwoord op die partijen verdeeld houdende vraag - mede bezien tegen de achtergrond dat de bevrachter geen bemoeienis heeft gehad met de belading doch stuwagebelading en vastsjorren heeft overgelaten aan kapitein en bemanning - slechts kan worden gevonden door nader feitelijk onderzoek, waarvan de uitkomst beslissend kan zijn voor de beoordeling van de vordering van Bremen c.s., moet reeds daarom worden geoordeeld, in aanmerking genomen dat de aard van dit geding aan zulk een onderzoek in de weg staat, dat de president ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Bremen c.s. is gebleken en het beslag deswege heeft opgeheven. Daar komt bij dat in hoger beroep eveneens terzake van de tweede door de president beantwoorde vraag of er sprake is van bewuste roekeloosheid althans grove nalatigheid aan de zijde van althans toe te rekenen aan [eiseres] bij het vastzetten van de coldbox blijkens het debat in hoger beroep en de daarbij voor het eerst in het geding gebrachte elkaar op verschillende cruciale onderdelen tegensprekende expertiserapporten zoveel onduidelijkheid is ontstaan dat ook te dier zake een nader feitelijk onderzoek geboden is waarvoor de bodemprocedure en niet een geding als het onderhavige de aangewezen weg is."
4.2. Onderdeel 1 richt zich tegen de eerste zin van rov. 6, over de uitleg van de clausules in de fixing note en het cognossement. Het onderdeel betoogt dat het hof, oordelend als appelrechter, alvorens tot vernietiging van het vonnis van de president en weigering van de gevraagde voorziening te komen, had moeten aangeven dat en waarom het - in afwijking van het oordeel van de president - de door Bremen c.s. voorgestane uitleg van de clausules verkoos boven de door [eiseres] bepleite uitleg ervan en dat het hof de daarop betrekking hebbende stellingen van partijen had moeten bespreken. Het gaat hier volgens het middel, anders dan het hof meent, om een geschilpunt dat deels juridisch (en deels feitelijk) van aard is, zodat 's hofs argument dat voor nader feitelijk onderzoek in dit kortgeding geen plaats is geen doorslaggevende reden oplevert om dit geschilpunt en de daarop betrekking hebbende stellingen van partijen onbesproken te laten.
4.3. Onderdeel 2 richt zich tegen de tweede (en laatste) zin van rov. 6, over de onduidelijkheid met betrekking tot de vraag of sprake was van roekeloosheid of grove nalatigheid. Het onderdeel is voorgesteld voor zover het hof zijn beslissing heeft gegrond op zijn (impliciete) oordeel dat er bij het vastzetten van de coldbox sprake is geweest van bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres] en betoogt dat het hof had moeten motiveren waarin het bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres] zou zijn gelegen.
4.4. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6 in zijn geheel en is voorgesteld voor zover het hof hierin heeft bedoeld te beslissen dat de onderhavige zaak zich niet leent voor behandeling en beslissing in kortgeding als bedoeld in art. 291 (oud) en/of art. 705 lid 3 in Pro verbinding met art. 438 lid 3 Rv Pro. Een zodanig oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat waar de cruciale geschilpunten tussen partijen, te weten (i) de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de clausules, en (ii) de vraag of sprake is geweest van roekeloos of grof nalatig handelen, deels juridisch (en deels feitelijk) van aard zijn, en waar partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over beide geschilpunten, de zaak zich wél leent voor afdoening in kortgeding. In ieder geval de vraag naar de juiste uitleg van de clausules uit de fixing note en het cognossement kan volgens het onderdeel zonder nader feitelijk onderzoek in kortgeding worden beantwoord.
4.5. Alvorens het middel nader te bespreken, ga ik in op de taak van de appelrechter in kortgeding en op de aan een uitspraak als de onderhavige te stellen motiveringseisen.
Taak van het hof als appelrechter in kortgeding; beperkingen van de kortgeding-procedure en vrijheden van de kortgedingrechter
4.6. Wanneer een zaak niet vatbaar is om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht in de zin van art. 291 (oud) Rv (art. 256 Rv Pro) mag de kortgedingrechter de gevraagde voorziening ambtshalve weigeren. Deze bevoegdheid komt mede toe aan de appelrechter in kortgeding, ook als er niet een grief van is gemaakt dat de voorziening op bedoelde grond had moeten worden geweigerd. In de woorden van de (zichzelf citerende) Hoge Raad in het arrest Vredo/Veenhuis van 4 juni 1993:(6)
'3.2 (...) dat - in de woorden van HR 8 januari 1965, NJ 1965, 162 - "de aard van het kort geding meebrengt dat de rechter, indien hij van oordeel is, dat hij binnen het kader ener behandeling in kort geding zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen of de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien, de vrijheid moet hebben op die grond de gevraagde voorziening te weigeren, ook al had de wederpartij van de aanlegger daarop geen beroep gedaan" en dat deze bevoegdheid mede toekomt aan de appelrechter in kort geding, óók indien niet een grief ervan is gemaakt dat de voorziening op bedoelde grond had moeten worden geweigerd. Aan deze opvatting moet worden vastgehouden: al brengen hedendaagse rechtsopvattingen mee dat de kort-gedingrechter van deze bevoegdheid terughoudend gebruik behoort te maken, hem moet de vrijheid worden gegeven om, wanneer hij tot de slotsom moet komen dat "de zaak niet vatbaar is om in kort geding genoegzaam te worden toegelicht", de gevraagde voorziening te weigeren. (...)
3.3 (...) de rechter in kort geding kàn zich door deskundigen laten voorlichten, maar is daartoe nimmer gehouden; de vrijheid waarvan in 3.2 sprake was, impliceert de vrijheid om, indien het door partijen aangevoerde niet het vereiste inzicht in de zaak geeft, de voorziening zonder meer te weigeren (vgl. o.m. HR 21 april 1978, NJ 1979, 194 en HR 2 dec. 1983, NJ 1984, 369).'
4.7. Zoals Heemskerk opmerkt in zijn noot onder het arrest van de HR van 21 april 1978, NJ 1979, 194 (Pfizer/Meditec c.s.), komt de niet-vatbaarheid van de zaak voor kortgeding (waardoor gelijk of ongelijk van partijen zich niet in kortgeding laat vaststellen) voor risico van de eiser, niet van gedaagde en betekent afwijzing op grond van art. 291 Rv Pro niet dat eiser in het ongelijk en gedaagde in het gelijk wordt gesteld.
4.8. Is uitsluitend de uitleg van Nederlandse wettelijke bepalingen aan de orde, zonder dat daartoe een nadere vaststelling van de feiten nodig is, dan is de kortgedingrechter (voorzieningenrechter) wel gehouden daarover een voorlopig oordeel te geven. Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 april 1993, NJ 1994, 650, m.nt. JCS (Turkish Libyan Joint Maritime Transport Stock Company/Royal Boskalis Westminster).
Motiveringseisen
4.9. Bij zijn oordeel omtrent de vraag of de zaak (feitelijk) te ingewikkeld is om in kortgeding te worden toegelicht heeft de rechter de nodige vrijheid. In een arrest van 2 december 1983, NJ 1984, 369 (Legerstee/Woningstichting Capelle aan den IJssel) overwoog de Hoge Raad dat de beslissing dat een gevraagde voorziening niet voor toewijzing vatbaar was, omdat de noodzaak van de voorziening niet kon worden beoordeeld zonder nadere bewijsvoering in de vorm van deskundigenberichten, en dat het kortgeding zich - gezien de door het hof in aanmerking genomen en tegen elkaar afgewogen feiten en omstandigheden - voor die bewijsvoering niet leende, was voorbehouden aan de rechter die in kortgeding over de feiten oordeelt. Het oordeel dat een zaak feitelijk te ingewikkeld is om in kortgeding te worden toegelicht is dus een feitelijk oordeel. Dit beperkt de toetsing in cassatie tot motivering en begrijpelijkheid van dit oordeel.
4.10. Dat de motiveringsplicht van de rechter in kortgeding minder ver gaat dan die van de bodemrechter, is de lang en breed heersende leer. De vrijheid van de voorzieningenrechter(7) is evenwel niet onbeperkt. Ook in kortgeding gelden immers de grondbeginselen van een goede procesorde, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
Volgens Schenk/Blaauw 'is voor toepassing van art. 291 (oud) Rv wel vereist, dat de president niet dan na zorgvuldige analyse en afweging tot verwijzing overgaat. Wanneer hij met zekere mate van waarschijnlijkheid het oordeel van de gewone rechter kan bevroeden, dan dient hij het geschil in kortgeding te beslissen. De feiten kunnen echter te ingewikkeld zijn om die in kortgeding te onderzoeken.'(8)
4.11. Hoe ver de motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval, zo heeft de Hoge Raad overwogen in eerdergenoemd arrest Vredo/Veenhuis. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het hof, optredend als kortgedingrechter, niet aan zijn motiveringsplicht had voldaan, omdat 's hofs motivering, ook gelezen in het licht van de gedingstukken, de aanlegger geheel in het ongewisse liet omtrent de vraag waarom het hof zich niet in staat had geacht ter zake met voldoende zekerheid een oordeel te vormen. De Hoge Raad wees er in dit verband op, dat het belang van de aanlegger bij de gevraagde voorziening bijzonder klemmend was nu het hier ging om een octrooirecht, welk recht slechts van beperkte duur is en doorgaans slechts snel kan worden beschermd door een snel gegeven verbod van verdere inbreuken. Voorts achtte de Hoge Raad van belang dat het antwoord op de voorliggende vragen niet enkel werd bepaald door waarderingen van feitelijke aard, maar evenzeer afhing van oordelen die in beginsel openstaan voor toetsing in cassatie. Tot slot leek de Hoge Raad waarde te hechten aan het feit dat het hof een in octrooizaken gespecialiseerde appelrechter was.(9)
Voor de onderhavige zaak is ook interessant hetgeen A-G Asser opmerkt in nrs. 2.20-2.21 van zijn conclusie voor het Vredo/Veenhuis-arrest. De A-G wijst erop dat de motivering van de beslissing van het hof als appelrechter geen betrekking hoeft te hebben op het verschil in beoordeling door de president en het hof. Het hof moet de zaak zelfstandig beoordelen en behoeft niet te verantwoorden waarom hij het oordeel van de president niet deelt.
4.12. Voor sommige toepassingen van het kortgeding gelden verzwaarde motiveringseisen, zoals voor het incasso-kortgeding.(10)
Voor de onderhavige zaak is van belang het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS (De Ruijterij/MBO-Ruiters).(11) In die zaak ging het ook om een vordering tot opheffing van conservatoir beslag in kortgeding. In rov. 3.3 van dit arrest heeft de HR overwogen:
'Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314/315, en HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669[(12)], rov. 3.4). Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.
Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure.'
In verband met de laatste zin van dit citaat merk ik volledigheidshalve op dat het oordeel dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd deugdelijk of ondeugdelijk is, niet moet worden verward met het oordeel dat de zaak zich niet leent voor genoegzame toelichting in kortgeding. De rechter komt immers pas aan afweging van belangen toe wanneer hij over de drempel van art. 291 (oud) Rv heen is.(13)
4.13. In deze zaak heeft het hof onmiskenbaar 'het voordeel van de twijfel' aan Bremen c.s. als beslagleggers gegund.
De stellingen in middelonderdelen 1 en 3 lijken te impliceren dat hetzij op de voorzieningenrechter, oordelend ex artikel 705 Rv Pro, een verdergaande motiveringsplicht zou rusten dan hierboven uiteengezet, hetzij - indien de voorzieningenrechter meent dat de zaak zich niet voor beoordeling in kortgeding leent, het beslag (steeds, of in beginsel) zou moeten worden opgeheven. Anders gezegd: de voorzieningenrechter zou als regel nimmer op grond van te grote ingewikkeldheid voor beoordeling in kortgeding, het beslag mogen handhaven. Nog anders: 'in dubio pro beslagene'.
Hoewel er in het kader van bijv. een fundamentele herbezinning op het beslagrecht voor een dergelijke stellingname zeker iets te zeggen is, past dit niet in een stelsel waarbij naar de bedoeling van de wetgever (met parafrasering van de hierboven geciteerde woorden van de Hoge Raad in de zaak De Ruijterij/MBO-Ruiters) het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak zou worden toegewezen, voorkomen wordt dat de verhaalbaarheid na veroordeling in bodemgeschil gefrustreerd wordt.
Nu kan men verdedigen dat de wettelijke pleister op de wonde voor de beslagene in geval van afwijzing van de vorderingen ten gronde, nl. aansprakelijkheid van de beslaglegger voor de schade door het beslag, onvoldoende tegenwicht biedt. Voor die stelling is wat te zeggen.(14)
In het vigerende, door de wetgever en door vaste rechtspraak omhelsde stelsel brengt de prioriteit die is toegekend aan de verhaalbaarheid hangende onzekerheid over de materiële gegrondheid tot de beslissing in de procedure ten gronde, mede dat de voorzieningenrechter - die nu eenmaal geen bodemrechter is - bij twijfel resp. bij te grote ingewikkeldheid, in principe het beslag zal dienen te handhaven.
Het criterium van het 'summierlijk blijken' in art. 705 Rv Pro kan in het nadeel, maar ook in het voordeel van de beslagene uitpakken. Indien de beslagene de voorzieningenrechter niet 'summierlijk' van de ondeugdelijkheid of onnodigheid kan overtuigen (omdat daar méér voor nodig is, te veel voor een kort geding), zal in het vigerende systeem het beslag in beginsel overeind blijven. Maar het criterium werkt in het voordeel van de beslagene in gevallen waarin de voorzieningenrechter wél 'summierlijk' overtuigd is van gerede twijfel over de deugdelijkheid van het beslag: het argument van de beslaglegger dat de bodemrechter daarover heel anders kan denken, gaat dan immers niet op.
Nadere analyse van het bestreden arrest en behandeling van het cassatiemiddel
4.14. Uit rov. 6, gelezen in samenhang met rov. 4, blijkt dat het hof van oordeel is geweest dat de zaak zich niet leende voor genoegzame toelichting in kortgeding. Zowel voor de vraag naar de juiste uitleg van de clausules in de fixing note en het cognossement als voor de vraag of sprake was van roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres] was volgens het hof nader feitelijk onderzoek nodig. Voor zulk onderzoek was volgens het hof in dit kortgeding geen plaats. Aldus is volgens het hof de ondeugdelijkheid van de vordering van Bremen c.s. niet summierlijk gebleken.
Het hof heeft in rov. 6 in het midden gelaten wat de juiste uitleg is van de clausules in de fixing note en het cognossement, en of sprake was van roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres].
4.15. De stelling van middelonderdeel 1 houdt in dat het hof, oordelend als appelrechter, alvorens tot vernietiging van het vonnis van de president en weigering van de gevraagde voorziening te komen, had moeten aangeven dat en waarom hij - in afwijking van het oordeel van de president - de door Bremen c.s. voorgestane uitleg van de clausules verkoos boven de door [eiseres] bepleite uitleg ervan.
Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof kwam immers niet toe aan de vraag of de door Bremen c.s. voorgestane uitleg de juiste was. Het hof heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid de gevraagde voorziening ambtshalve te weigeren, omdat de zaak volgens hem niet vatbaar was om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht in de zin van art. 291 (oud) Rv. Zoals hierboven bleek (vgl. 4.6) komt deze bevoegdheid mede toe aan de appelrechter in kortgeding, ook als er niet een grief van is gemaakt dat de voorziening op bedoelde grond had moeten worden geweigerd.
Het hof was dan ook, anders dan het onderdeel wil, niet gehouden de op de uitleg van de clausules betrekking hebbende stellingen van partijen te bespreken. Dat het geschilpunt deels juridisch van aard was doet hier, wat er ook van die stelling zij, niet aan af, nu het geschilpunt in ieder geval niet uitsluitend juridisch van aard was.
Overigens faalt het eerste middelonderdeel ook bij gebrek aan belang omdat, zoals hierna zal blijken, de tweede volzin van rov. 6 in cassatie tevergeefs wordt bestreden, en deze tweede volzin van rov. 6 de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen.
4.16. Het hof heeft in rov. 6 ook niet (noch expliciet, noch impliciet) geoordeeld dat er bij het vastzetten van de coldbox sprake is geweest van bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres]. De voorwaarde waaronder middelonderdeel 2 is ingesteld is dus niet vervuld, zodat dit onderdeel geen behandeling behoeft.
4.17. De voorwaarde waaronder middelonderdeel 3 is ingesteld is wél vervuld, zoals hierboven bleek.
4.18. Het hof heeft, zoals hierboven bij de behandeling van middelonderdeel 1 aan de orde kwam, geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat hij de gevraagde voorziening ambtshalve kon weigeren nu de zaak naar zijn oordeel niet vatbaar was om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht in de zin van art. 291 (oud) Rv. In deze zaak is immers niet uitsluitend de uitleg van Nederlandse wettelijke bepalingen aan de orde, zonder dat daartoe een nadere vaststelling van de feiten nodig was.
De vraag die overblijft, is of het oordeel van het hof dat de zaak niet vatbaar was om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel stelt dat de zaak zich wel leent voor afdoening in kortgeding omdat beide voorliggende vragen, te weten (i) de vraag naar de uitleg van de clausules in de fixing note en het cognossement, en (ii) de vraag of sprake is geweest van bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres], deels juridisch van aard zijn en partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over beide vragen.
4.19. Mijns inziens is het oordeel van het hof noch met betrekking tot vraag (i), noch met betrekking tot vraag (ii) onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Het hof heeft [eiseres], zoals ik hieronder hoop aan te tonen, niet in het ongewisse gelaten omtrent de vraag waarom hij zich niet in staat heeft geacht in kortgeding een oordeel te vormen.
Alvorens hierop door te gaan, merk ik op dat het overeind blijven van het oordeel van het hof met betrekking tot vraag (ii) voldoende is voor het overeind blijven van het bestreden arrest. Met andere woorden: de tweede volzin van rov. 6 kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.
4.20. Voor zijn oordeel dat vraag (i) slechts na nader feitelijk onderzoek waarvoor in het kortgeding geen plaats was, kon worden beantwoord, heeft het hof van belang geacht de omstandigheid dat de bevrachter geen bemoeienis heeft gehad met de belading, doch de stuwagebelading en het vastsjorren heeft overgelaten aan kapitein en bemanning. Hiermee doelt het hof kennelijk, en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, op de afspraken en gang van zaken met betrekking tot het vastzetten van de coldbox in Rotterdam. Volgens [eiseres] was vervoer op FIOS-basis afgesproken, hetgeen inhield dat de bevrachter zou zorgen voor stuwage en vastsjorren van de lading. Indien geen sjorploeg van de bevrachter aanwezig zou zijn, zouden volgens [eiseres] kapitein en bemanning van het schip zorgen voor vastzetten van de lading, met behoud van de afspraak dat een en ander conform het FIOS beding voor rekening en risico van de bevrachter zou geschieden.(15)
Dat het hof e.e.a. van belang heeft geacht voor de uitleg van de clausules uit de fixing note en het cognossement is m.i. niet onbegrijpelijk. Bremen c.s. hebben zich in dit verband immers beroepen op onjuiste stuwage door [eiseres]. De clausules kunnen dus niet los gezien worden van de gang van zaken en de afspraken rond het vastzetten van de lading.
Dat het hof van oordeel was dat de aard van het kortgeding aan nader feitelijk onderzoek hiernaar in de weg stond is m.i. evenmin onbegrijpelijk. Dat de vraag naar de uitleg van de clausules uit de fixing note en het cognossement deels juridisch van aard zou zijn en dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de vraag naar de juiste uitleg van deze clausules, doet hier niet aan af. De vraag naar de gang van zaken rond het vastzetten van de coldbox in Rotterdam is immers feitelijk van aard en is, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, in het partijdebat niet voldoende duidelijk uit de verf gekomen.
4.21. Voor zijn oordeel dat vraag (ii) (bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres]?) slechts na nader feitelijk onderzoek waarvoor in het kortgeding geen plaats was, kon worden beantwoord, heeft het hof van belang geacht dat blijkens het debat in hoger beroep en de daarbij voor het eerst in het geding gebrachte elkaar op verschillende cruciale punten tegensprekende expertiserapporten, veel onduidelijkheid is ontstaan. Hier keert zich dus een van de door [eiseres] in cassatie aangevoerde argumenten, het uitvoerig partijdebat, tegen [eiseres]. Inderdaad zijn partijen en hun deskundigen uitgebreid ingegaan op de gang van zaken rond het vervoer van de coldbox, de in de branche geldende maatstaven voor het vervoer en vastzetten van een dergelijke lading, de daarbij te gebruiken middelen, de aan een kapitein te stellen eisen van deskundigheid, etc. Het gaat ook hier onmiskenbaar om een feitelijke en ingewikkelde vraag, waarop de stukken geen eenduidig antwoord geven. Het door partijen aangevoerde geeft niet het vereiste inzicht in de zaak. Het hof heeft ook hier kennelijk, en niet onbegrijpelijk, de feiten te ingewikkeld geacht om in kortgeding te onderzoeken.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rovv. 3.1.1-3.1.3 van het vonnis van 2 april 1999 jo. rov. 1 van het bestreden arrest.
2 Een kopie hiervan is in het geding gebracht bij conclusie van eis in kortgeding van 2 april 1999 en, als productie 2, bij memorie van grieven.
3 Kopieën van het verzoekschrift tot beslaglegging en het daarop gegeven verlof en van het exploit van beslaglegging zijn onder andere overgelegd als producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord (CvA) van 2 april 1999.
4 Een kopie hiervan is bij CvA van 2 april 1999 in het geding gebracht als productie 3.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 juli 2001, dus binnen de termijn van zes weken van art. 295, lid 4 (oud) Rv, welk artikel in deze zaak nog van toepassing is.
6 NJ 1993, 659, m.nt. DWFV.
7 Ik ga in zaken, nog behandeld onder art. 289 e.v. (oud) Rv, er langzamerhand toch maar toe over om de 'president' of de 'kortgedingrechter' als 'voorzieningenrechter' aan te duiden.
8 Schenk/Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, 7e druk 2002, p. 203.
9 Zie hierover ook Schenk/Blaauw, a.w., p. 204.
10 Zie b.v. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489, m.nt. DWFV.
11 Zie over dit arrest ook H.A.G. Fikkers, NbBW mei 2000, p. 67 en D.J. van der Kwaak, NJB 1996, p. 1894.
12 Dit is het arrest Bigott c.s./Doucal Freezone (I), A-G.
13 Schenk/Blaauw, a.w., p. 204.
14 Als de beslaglegging het 'werkkapitaal' van de beslagene lam legt, omdat de beslagene onvoldoende financiële lucht heeft voor een - overigens niet goedkope - vervangende bankgarantie, kan de schadeclaim dan niet resulteren in een al te schrale (bedrijfseconomisch postume) troost? Denk ook aan reputatieschade. Zijn de notoire schadebegrotingsproblemen, waarbij - op zich terecht - het voordeel van de twijfel bij de laedens pleegt te liggen, niet ook weer in het nadeel van de beslagene?
15 Zie o.a. pleitnota van de advocaat van [eiseres] van 2 april 1999, p. 3, en pleitnota van de advocaat van [eiseres] van 29 mei 2001, pp. 1-2.