Conclusie
Nr. 00805/02P
Mr Machielse
Zitting 21 januari 2003
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 25 januari 2002 de veroordeelde de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van € 76.697,48,- subsidiair 260 dagen hechtenis.
2. Mr F.C. Berg, advocaat te Enschede, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.W. Stoet, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende was gespecificeerd, en het verweer dat onder de gegeven omstandigheden geen gebruik mocht worden gemaakt van de methode van vermogensvergelijking, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.2 Het Hof heeft het verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen.
Door de raadsman van veroordeelde is allereerst - kort samengevat - betoogd dat in strijd met de op het openbaar ministerie rustende stelplicht de stelling in de tweede overweging van de op het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht berustende inleidende vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel nog steeds niet door het openbaar ministerie is gepreciseerd, nu nog steeds niet concreet is aangegeven welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit betoog zou - aldus begrijpt het Hof de raadsman - moeten leiden tot afwijzing van de vordering.
Vervolgens heeft de raadsman van veroordeelde aangevoerd dat de methode van vermogensvergelijking in deze zaak ongeschikt is om de hoogte te berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft daartoe aangevoerd hetgeen in zijn pleitaantekeningen daaromtrent is gesteld. Ook dit verweer zou moeten leiden tot afwijzing van de vordering.
Het Hof verwerpt de verweren.
De raadsman miskent in zijn betoog dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel is berekend op grond van de inkomsten die veroordeelde blijkens de bewezenverklaring in het onherroepelijk arrest van het Hof van 28 december 1998 in de strafzaak tegen veroordeelde uit de cocaïnehandel heeft verkregen. In dit geval stond het het Bureau Financiële Recherche van de politie te Enschede vrij om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen aan de hand van vermogensvergelijking, en dat temeer nu de administratie van veroordeelde zo lacuneus was dat geen andere berekeningsmethode redelijkerwijs toepasbaar was. Daarbij komt nog dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel die posten waarvan niet aannemelijk (was; AM) dat die tot dit voordeel hadden geleid buiten beschouwing heeft gelaten zoals hieronder nader is overwogen.
3.3 Het Hof heeft blijkens de weergegeven overweging slechts de bewezenverklaarde feiten als grondslag voor de vordering tot ontneming aangemerkt. Daarmee betreft het een ontneming op grond van alleen art. 36e, eerste lid, Sr. Daartegen heeft de veroordeelde zich in ieder geval voldoende kunnen verweren, ook al zouden de "andere of soortgelijke feiten" onvoldoende zijn gespecificeerd. Bij de klacht dat het openbaar ministerie en de politie van een ruimere grondslag zouden zijn uitgegaan (art. 36e, tweede en derde lid, Sr) heeft de klager dan ook geen belang nu het hof geen voordeel heeft ontnomen dat uit de "andere of soortgelijke feiten" zou zijn voortgekomen.
3.4 In deze zaak is het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een kasopstelling. De kasopstellingsmethode houdt in een berekeningssysteem waarin
(a) is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode die begint met het feit of de feiten als bedoeld in art. 36e (hier; eerste lid) Sr,
(b) als relevante gegevens zijn gebezigd
1. het initiële kassaldo van de betrokkene, vermeerderd met zijn legale contante ontvangsten,
2. de uitgaven uit de kas
3. het eindsaldo van de kas, en
(c) het negatieve verschil tussen de uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr(1). Het verschil met methode van vermogensvergelijking is dat daar de onverklaarbare vermogensvermeerdering als wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangemerkt. Bij de kasopstellingsmethode gaat het om het onverklaarbare verschil in uitgaven en de daartegenover staande legale inkomsten.
3.5 Zowel ten aanzien van de methode van vermogensvergelijking als ten aanzien van de methode van kasopstelling heeft de Hoge Raad recentelijk uitgemaakt dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in zaken waarin de grondslag van de vordering tot ontneming in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Voorts overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel, en met name niet art. 6 EVRM Pro, eraan in de weg staat dat in het kader van die verdeling van de bewijslast bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van de genoemde methoden, mits
(a) het gaat om een beredeneerde kasopstelling of vermogensvergelijking die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede
(b) de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van de betreffende methode vastgestelde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in de feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling(2).
3.6 De schatting van het voordeel aan de hand van een kasopstelling is in deze zaak gebaseerd op wettige bewijsmiddelen, waaronder een rapport van een financieel deskundige van de politie. Zoals onder 3.3 aangegeven is de veroordeelde de gelegenheid geboden om zich te verweren. In zoverre is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde eisen. 's Hofs verwerping van het gevoerde verweer getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat een andere berekeningswijze naar 's Hofs vaststelling redelijkerwijs niet toepasbaar was gebleken.
3.7 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel bevat de klacht dat de bestreden uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het Hof geen rekening heeft gehouden met het door de fiscus ingevorderde bedrag, dan wel niet heeft gerespondeerd op het verzoek om in de uitspraak een overweging op te nemen met betrekking tot de verhouding van de ontnemingszaak tegenover het reeds door de fiscus teruggevorderde.
4.2 Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman ter zitting het volgende verweer gevoerd.
De aangetroffen munten, cashgelden en andere zaken zijn reeds fiscaal inbeslaggenomen en ontnomen aan [betrokkene]. [Betrokkene] verzoekt uw Hof een overweging op te nemen ten aanzien van de consequenties daarvan voor het te ontnemen bedrag, indien u meent dat een bedrag dient te worden betaald, in het bijzonder over een restitutieplicht van de fiscus of een verrekening met [betrokkene] van hetgeen fiscaal van hem is ontnomen aan beweerdelijk genoten voordeel.
4.3 In NJ 1998, 499 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de strafrechter bij de bepaling van het als voordeel aan te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. De steller van het middel voert aan dat de onderhavige zaak in zoverre van genoemd arrest afwijkt, dat de fiscus in de onderhavige zaak het geldbedrag reeds heeft geïnd en de veroordeelde reeds enig voordeel werd ontnomen. Deze stelling berust echter op een te beperkte lezing van NJ 1998, 499. Uit de door de Hoge Raad aangehaalde passages uit de wetgeschiedenis, blijkt duidelijk dat de wetgever heeft gekozen voor een systeem waarbij de rechter het te ontnemen voordeel bepaalt op een bruto bedrag, d.w.z. het bedrag aan voordeel vòòr aftrek van eventueel daarover verschuldigde, of reeds betaalde, belasting. Of de belastingdienst reeds tot actie is overgegaan is dus voor de bepaling van het te ontnemen bedrag niet relevant. In de door de Hoge Raad aangehaalde wetsgeschiedenis is tevens te lezen dat de rechter verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald kan passeren.
Voorzover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat de inbeslaggenomen munten reeds aan veroordeelde zijn ontnomen ziet het bovendien over het hoofd dat het hof de waarde van de aangetroffen munten van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft uitgezonderd.
Het Hof was dan ook niet gehouden rekening te houden met de geheven of nog te heffen belasting en was evenmin gehouden op het verweer te responderen.
4.4 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk diende te worden verklaard vanwege schending van het gelijkheidsbeginsel.
5.2 Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman ter zitting het volgende verweer gevoerd.
Ik merk tenslotte op dat van medeverdachte en veroordeelde [medeverdachte] nota bene nooit wederrechtelijk voordeel is teruggevorderd. Die rechtsongelijkheid moet leiden tot niet ontvankelijkheid of aanzienlijke vermindering van een eventueel op te leggen terugbetalingsverplichting.
5.3 Ingevolge art. 511e, eerst lid, Sv is titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat op een beroep op niet-ontvankelijkheid een gemotiveerde beslissing zal moeten volgen (art. 358, derde lid en 359, tweede lid Sv). Het Hof is in het arrest echter niet op het gevoerde verweer ingegaan. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen op de grond dat - nog daargelaten of het in deze zaak wel een gelijk geval betrof - het enkele feit dat tegen een ander geen vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is ingediend, geen schending van het gelijkheidsbeginsel kan opleveren(3).
5.4 Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1 Het vierde middel bevat een motiveringsklacht met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zonder nadere motivering zou niet begrijpelijk zijn waarom het in de woning van de buurman aangetroffen geld als een aan de veroordeelde toebehorend bedrag in de vermogensvergelijking is opgenomen.
6.2 Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een kasopstelling. In de bijlage bewijsmiddelen is als bewijsmiddel 4 opgenomen het rapport van de financiële recherche. Voor het bewijs is gebruikt onder meer de volgende zinsnede: "Tijdens de huiszoeking is geld inbeslaggenomen. In de videotheek een bedrag van fl. 525,- en in de woning van de buurman van veroordeelde, [persoon 1], [a-straat 1], fl. 23.479 (lees: fl. 21.479, AM). Verder is f. 1.443 op andere plekken inbeslaggenomen". Het totaal van deze drie bedragen is in de voor het bewijs gebezigde kasopstelling als door de veroordeelde verkregen voordeel opgenomen. De veroordeelde heeft ter zitting van het Hof verklaard dat het geld niet van hem, maar van de buurman was. Met betrekking tot het bij de buurman aangetroffen geld is verder niets in de bewijsmiddelen opgenomen. Dat het bij de buurman aangetroffen geld aan de veroordeelde toebehoorde is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
De aangehaalde zin is de openingszin van par. 4.5.4 van het financiele rapport. Uit het vervolg van die paragraaf blijkt dat in een kluisje in de woning van de buurman fl. 21.095,- is aangetroffen. De buurman heeft verklaard dat het geld dat in de portemonnee zat, te weten fl. 6000,- van hem was en dat het overige van [betrokkene] was. De veroordeelde heeft blijkens par. 4.9 van het rapport in gelijke zin verklaard. Dit kan begrijpelijk maken dat het Hof een deel van de bij de buurman aangetroffen gelden in de kasopstelling heeft opgenomen. Voor de fl. 6000,- waarvan de buurman en de veroordeelde zeggen dat dit aan de buurman toebehoorde, is echter zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom dit als door de veroordeelde gegenereerd vermogen zou moeten worden beschouwd. In zoverre is de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen omkleed, zodat het arrest in niet in stand kan blijven.
6.3 Het middel is terecht voorgesteld en dient tot cassatie te leiden.
7. Het vierde middel acht ik gegrond. Gegrondbevinding van het vierde middel moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover inhoudende de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, de betalingsverplichting en de vervangende hechtenis. De overige middelen falen en kunnen naar mijn mening worden verworpen op de voet van art. 81 RO Pro. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 september 2002, nr. 00640/01 P (LJN: AE3569)
2 HR NJ 28 mei 2002, NJB 2002, p. 1260 e.v. en HR 17 september 2002, nr. 00640/01 P (LJN: AE3569)
3 Vgl. HR NJ 2002, 318.