Conclusie
Nr. 02270/02/U
Mr. Vellinga
Zitting: 7 januari 2003
Conclusie inzake:
[de opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Amsterdam heeft de uitlevering van de opgeëiste persoon aan Spanje ter vervolging deels toelaatbaar en deels ontoelaatbaar verklaard.
2. Namens opgeëiste persoon heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen geef ik voor een beter begrip van de zaak een gecomprimeerd overzicht van de gang van zaken in eerste aanleg.
4. Op 31 december 2001 wordt tegen de opgeëiste persoon een internationaal aanhoudingsbevel uitgevaardigd en nadat hij op 16 januari 2002 in Amsterdam is aangehouden, wordt bij verzoek van 17 januari 2002 zijn uitlevering verzocht. Omdat zowel vóór als tijdens de diverse zittingen bij de Rechtbank vragen rijzen over de aard en omvang van de feiten met betrekking waartoe uitlevering is verzocht, wordt meermalen om aanvullende informatie verzocht bij de Spaanse autoriteiten, laatstelijk door de officier van justitie op verzoek van de Rechtbank. Over de van de Spaanse justitiële autoriteiten ontvangen antwoorden en informatie hebben de officier van justitie alsmede de opgeëiste persoon en diens raadsman zich ter zitting van 17 september 2002, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, uitgelaten. De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat het uitleveringsverzoek betrekking heeft op strafvervolging van de opgeëiste persoon voor de volgende, in een brief van 31 juli 2002 van de Spaanse rechter-commissaris omschreven, feiten:
"1. Deelname aan het zogenaamde "Commando Gorbea" van de terroristische organisatie.
Deze groep ("Gorbea") is tijdens de maanden maart en juni 2001 opgericht en handelt totdat deze ontmanteld wordt in december 2001.
Dit zijn dan ook de data die in het verzoek tot uitlevering worden weergegeven.
2. Plaats: Barcelona en Gerona (Catalonië, Spanje)
Doelstelling van de beschuldigde:
a) verschaft via een ander lid van E.T.A. [medeverdachte 3] - welke in deze zaak gevangen zit - informatie over mogelijke doelwitten (personen en bezittingen) waarop de terroristische organisatie - ETA - aanslagen kan plegen.
b) Samenvattend: hij verschafte informatie aan de hand waarvan later de voorzitter van de rechtse groepering of organisatie CEDADE vermoord zou worden.
c) Hij voerde werkzaamheden uit als contactpersoon met de terroristische Organisatie ETA."
5. Het onder c omschrevene heeft de Rechtbank ongenoegzaam geacht en de uitlevering is op dat punt ontoelaatbaar verklaard. De omschrijving van feiten en omstandigheden onder a en b heeft de Rechtbank opgevat als één feit waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard.
6. Het eerste middel bevat twee klachten. De eerste luidt dat de Rechtbank niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het verweer dat er sprake is van zowel een voltooide als een dreigende flagrante schending van art. 6, eerste lid, EVRM en de tweede dat de Rechtbank het verweer dat de stukken ongenoegzaam zijn niet naar behoren gemotiveerd heeft verworpen.
7. Voor wat betreft de eerste klacht onderscheidt de steller van het middel blijkens zijn toelichting drie ter terechtzitting gevoerde verweren, op twee waarvan de Rechtbank niet gereageerd zou hebben. Dat betreft het primaire verweer dat er zowel van een voltooide als dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM Pro sprake is en het subsidiaire verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar verklaard moet worden omdat er sprake is van een zodanig grove veronachtzaming van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden. In het middel wordt daarbij verwezen naar de punten 3.6 en 3.8 van de ter zitting overgelegde pleitnota.
8. In de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank, onder verwijzing naar punt 3.1 t/m 3.8 van de pleitnota, overwogen:
"Vervolgens heeft mr. Koppe betoogd dat uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard wegens zowel een voltooide als een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM Pro (zie de punten 3.1. t/m 3.8. van de pleitnotities) met betrekking tot een "fair trial". De verdenking tegen de opgeëiste persoon is -vrijwel- geheel gebaseerd op de verklaring van een persoon die is gemarteld, waardoor zijn verklaring wegens strijd met artikel 6 EVRM Pro niet voor het bewijs tegen de opgeëiste persoon kan worden toegelaten, aldus de verdediging.
De rechtbank passeert ook dit verweer.
Spanje is aangesloten bij het EVRM en heeft de daarin vervatte mogelijkheid van een individueel klachtrecht erkend. De rechtbank moet het er, gelet op het interstatelijk vertrouwensbeginsel, op houden dat het de opgeëiste persoon vrij staat elk beroep op het EVRM voor te leggen aan de Spaanse rechter die daarop zal oordelen. Indien de opgeëiste persoon vervolgens geen genoegen neemt met het oordeel van de nationale rechter staat hem nog de weg naar het Europese Hof van Justitie open. Nu niet gesteld of gebleken is dat de Spaanse rechtspraak zich stelselmatig niet houdt aan de bepalingen van het EVRM of aan uitspraken van het Europese Hof van Justitie, is er voor de uitleveringsrechter geen ruimte zich op voorhand over een beroep op het EVRM in het kader van een komende strafzaak tegen de opgeëiste persoon te buigen."
9. De klacht dat in het geheel niet is gerespondeerd op het primaire en subsidiair verweer mist, zoals uit de aangehaalde overwegingen blijkt, feitelijke grondslag. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt opgemerkt dat deze overwegingen zich beperken tot de verweren die betrekking hadden op door marteling verkregen verklaringen, merk ik op dat de Rechtbank, door te verwijzen naar bepaalde passages uit de pleitnota, tot uitdrukking heeft gebracht te responderen op alle daarin genoemde verweren.
10. De volgende vraag die in het middel wordt opgeworpen is of de Rechtbank op genoegzame wijze de gevoerde verweren heeft verworpen. De steller van het middel meent dat indien als verweer wordt gevoerd dat er sprake is van een voltooide of dreigende schending van art. 6, eerste lid, EVRM, de uitleveringsrechter daarop een gemotiveerde beslissing dient te nemen. Onder verwijzing naar een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 7 maart 2000, waarvan ik de niet vermelde vindplaats niet heb kunnen achterhalen, wordt betoogd dat de rechter een dergelijk verweer niet kan verwerpen op de wijze zoals de Rechtbank dat heeft gedaan: door te overwegen dat de opgeëiste persoon zich met zijn klachten kan wenden tot de Spaanse rechter en eventueel het Europees Hof van Justitie (bedoeld zal zijn het EHRM; WHV).
11. De aangevoerde omstandigheden hebben alle betrekking op het traject dat gedurende de uitleveringsprocedure bij de Rechtbank is afgelegd teneinde tot een uiteindelijke omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht te komen. De door de raadsman van de opgeëiste persoon daaraan toegekende kwalificatie (valselijk beschuldigen van de opgeëiste persoon en doelbewust misleiden van rechterlijke instanties) brengt hem tot de conclusie:
a) dat gevreesd moet worden dat in Spanje daarmee (met het valselijk beschuldigen van de opgeëiste persoon en het doelbewust misleiden van rechterlijke instanties) na uitlevering op dezelfde wijze zal worden voortgegaan (primaire verweer);
b) dat van een zodanig grove veronachtzaming van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces sprake is, dat flagrante schending van het fair trial beginsel heeft plaatsgevonden (subsidiaire verweer).
12. Het is vaste rechtspraak dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek in gevallen zoals het onderhavige, waarin zowel de verzoekende staat als de aangezochte staat is toegetreden tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende staat de desbetreffende bepalingen van dit verdrag zal eerbiedigen. Dit beginsel kan voor wat betreft art. 6 EVRM Pro uitzondering lijden indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht dat de ingevolge art. 1 EVRM Pro op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, aan de nakoming van de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting in de weg staat. (zie onder meer HR 29 mei 1990, NJ 1991, 467, HR 16 dec. 1997, NJ 1998, 388, HR 17 dec. 1996, NJ 1997, 534 m.nt. Sch en HR 27 feb. 2001, zaaknummer 00403/00/U).
13. In de hiervoor onder nr. 8 weergegeven overweging heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat zij in de aangevoerde omstandigheden geen reden ziet er niet op te kunnen vertrouwen dat Spanje de bepalingen van het EVRM zal naleven. Dat brengt mee(1) dat de Rechtbank de aangevoerde omstandigheden niet van dien aard heeft geacht dat reeds thans sprake is van zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig aan de opgeëiste persoon ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht dat de ingevolge art. 1 EVRM Pro op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, aan de nakoming van de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting in de weg staat. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in de omstandigheden van het onderhavige geval geen nadere motivering.
14. Voor zover nog wordt geklaagd dat de Rechtbank niet had mogen verwijzen naar de mogelijkheid om het Europese Hof van Justitie (ik lees: Europees Hof voor de Rechten van de Mens) in te schakelen, merk ik op dat ik de betreffende overweging van de Rechtbank aldus versta dat daarin is benadrukt dat er geen reden is om er aan te twijfelen dat Spanje zich houdt aan de voor Spanje uit het EVRM voortvloeiende verplichtingen (vgl. HR 26 sept. 2000, nr. 01978/00/U).
15. Met betrekking tot de tweede klacht, inhoudende dat de Rechtbank het verweer dat de stukken ongenoegzaam zijn niet naar behoren gemotiveerd heeft verworpen, is het volgende van belang.
16. In haar vonnis zet de Rechtbank uiteen dat zij zich heeft laten inlichten door de verzoekende staat ten aanzien van de feiten waarvoor uitlevering werd gevraagd. Vervolgens heeft de Rechtbank de brief van de Spaanse rechter-commissaris van 31 juli 2002, die zij als antwoord op de in het proces-verbaal van 25 juni 2002 gestelde vragen ontving, als de uiteindelijke beschrijving beschouwd van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd. In dit oordeel ligt besloten dat de Rechtbank de uiteindelijke omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering werd verzocht genoegzaam heeft bevonden.
17. De eisen die aan een dergelijke uiteenzetting van feiten worden gesteld zijn niet dezelfde als die welke gelden voor een tenlastelegging. Bovendien behoeven de in het aanhoudingsbevel en uitleveringsverzoek vermelde feiten niet geheel dezelfde te zijn en voorziet zowel de Uitleveringswet (art. 19, tweede lid, UW) als het in deze zaak toepasselijke EUV (art. 13) in het opvragen van aanvullende informatie aan de verzoekende staat. Van die mogelijkheid is in deze zaak meermalen gebruik gemaakt. Een en ander brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoeft. Daarbij teken ik aan dat in het bij de Rechtbank gedane beroep op ontoereikendheid van de omschrijving van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, wordt voorbijgegaan aan de hiervoor genoemde brief van 31 juli 2002 en de inhoud van die brief - anders dan de Rechtbank heeft gedaan en heeft kunnen doen - kennelijk niet is gezien als de uiteindelijke omschrijving van de feiten waarvoor de uitlevering werd gevraagd.
18. Het middel faalt in alle onderdelen.
19. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de opgeëiste persoon onverwijld kan aantonen onschuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd.
20. Blijkens de toelichting bevat dit middel twee klachten. In de eerste plaats dat de vaststelling van de Rechtbank dat de opgeëiste persoon ter zitting heeft medegedeeld niet onverwijld zijn onschuld te kunnen aantonen, onbegrijpelijk is en in de tweede plaats dat, voor zover de overweging van de Rechtbank als een weerlegging van het verweer moet worden opgevat, deze (eveneens) onvoldoende is gemotiveerd.
21. Op grond van art. 26, derde lid, Uitleveringswet dient de rechter de bewering van de opgeëiste persoon dat hij onverwijld kan aantonen niet schuldig te zijn aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd, te onderzoeken. Ingevolge art. 28, tweede lid, Uitleveringswet dient de rechter de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren indien ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld. Het gaat hierbij om de betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij het materiële feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht, los van de daaraan naar het recht van de verzoekende en de aangezochte Staat te geven kwalificaties (vgl. HR 21 maart 2000, NJ 2000, 540 m.nt. Sch, rov. 3.2).
De uiteenzetting van de feiten heeft niet ten doel de opgeëiste persoon in de gelegenheid te stellen om zijn onschuld aan te tonen (Zie Keijzer, Handboek strafzaken, 91.5.6 en daar genoemde jurisprudentie).
22. In de bestreden uitspraak heeft de Rechtbank een ter zitting gevoerd verweer aldus samengevat, dat is aangevoerd dat ieder redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon ontbreekt, omdat de feitsomschrijving niet kan leiden tot de conclusie dat voldoende duidelijk is waarvoor de opgeëiste persoon zou moeten worden uitgeleverd dan wel waarvoor hij zal worden vervolgd, zodat de uitlevering ontoelaatbaar verklaard moet worden wegens ongenoegzaamheid van de stukken. Naar aanleiding van dat verweer heeft de Rechtbank overwogen (ik verbeterde een enkele kennelijke schrijffout; WHV):
"De rechtbank heeft naar aanleiding van het verhandelde ter zitting van 25 juni 2002 in verband met het specialiteitsbeginsel een aantal vragen geformuleerd, welke vragen zijn doorgeleid aan de Spaanse justitiële autoriteiten.
De eerste vraag luidde -zakelijk weergegeven- als volgt: De rechtbank wil -gelet op een aantal opmerkelijke verschillen in eerder door de verzoekende staat verstrekte informatie- eensluidend vernemen waarvoor nu de uitlevering van [de opgeëiste persoon] wordt verzocht. De omschrijving van de feiten dient naar aard, plaats en tijd voldoende aanknopingspunten te bieden om een onschuldverweer te kunnen voeren.
Uit de reactie van 31 juli 2002 van de rechter-commissaris van het Juzgado Central de Instrucción Numero Cinco van het Audiencia Nacional te Madrid, de heer Baltasar Garzón Real, blijkt dat [de opgeëiste persoon] wordt verdacht van deelname aan het zogenaamde "Commando Gorbea" van de terroristische organisatie (waarmee naar de rechtbank begrijpt, de ETA wordt bedoeld). Deze groep "Gorbea" is opgericht in de maanden maart tot juni 2001 en werd in december 2001 ontmanteld. Een en ander vond plaats in Barcelona en Gerona (Catalonië, Spanje). De taak van de verdachte wordt als volgt omschreven:
"a) verschaft via een ander lid van E.T.A. [medeverdachte 3] - welke in deze zaak gevangen zit - informatie over mogelijke doelwitten (personen en bezittingen) waarop de terroristische Organisatie ETA aanslagen kan plegen.
b) Samenvattend: hij verschafte informatie aan de hand waarvan later de voorzitter van de rechtse groepering of organisatie CEDADE vermoord zou worden.
c) Hij voerde werkzaamheden uit als contactpersoon met de terroristische Organisatie ETA."
Ten aanzien van het onder c) vermelde merkt de rechtbank het volgende op. Uit de brief van de officier van justitie bij de Nationale Rechtbank te Madrid, Enrique Molina, d.d. 31 mei 2002 blijkt (onder TEN ZEVENDE) het volgende: Niet is ons ter kennis gekomen dat [de opgeëiste persoon] contactpersoon/koerier zou zijn voor de leiders van de ETA in het buitenland, gegeven de snelle ontmanteling van het commando GORBEA. Nu in de brief van Baltasar Garzón Real d.d. 31 juli 2002, op dit punt geen nadere feiten en/of omstandigheden naar voren zijn gebracht die tot een andere beoordeling ten deze zouden kunnen leiden acht de rechtbank het uitleveringsverzoek voor wat betreft het onder c) geformuleerde ongenoegzaam en derhalve niet toelaatbaar.
De rechtbank leest de hiervoor onder a) en b) gegeven omschrijving van feiten en omstandigheden als één feit. Ten aanzien van deze omschrijving is voldaan aan het vereiste van de dubbele strafbaarheid"
23. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 17 september 2002 heeft de opgeëiste persoon daar verklaard:
"Er klopt niets van de feiten waarvan ik word verdacht. Mijn advocaat zal mijn onschuld aantonen."
Zijn raadsman heeft blijkens de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota ten aanzien van het feit waarvoor de Rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard als conclusie(2) op dit punt het volgende aangevoerd:
"3.9 (...) dan moet in ieder geval worden vastgesteld dat [de opgeëiste persoon] onschuldig is aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd. Hij heeft dat aan de hand van het hierboven gestelde onverwijld aangetoond zonder dat diepgaand onderzoek door uw rechtbank noodzakelijk is geweest. Daarmee is de uitlevering ontoelaatbaar, nu er geen sprake kan zijn van een redelijk vermoeden van schuld, een en ander zoals bedoeld in art. 26 lid 3 jo Pro. 28 lid 2 Uw."
24. De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak overwogen:
"De opgeëiste persoon heeft de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht ontkend. Hij heeft echter medegedeeld niet onverwijld te kunnen aantonen dat hij onschuldig is aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht, terwijl niet is gebleken dat er te zijnen aanzien geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld aan die feiten."
25. Gelet op hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd, is de vaststelling van de Rechtbank dat de opgeëiste persoon heeft medegedeeld niet onverwijld zijn onschuld te kunnen aantonen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De eerste klacht is dan ook terecht gedaan. Maar gelet op het vervolg van de overweging van de Rechtbank ("terwijl niet is gebleken dat er te zijnen aanzien geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld") ligt in het oordeel van de Rechtbank besloten dat zij heeft vastgesteld dat de opgeëiste persoon niet onverwijld heeft kunnen aantonen onschuldig te zijn aan de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd (vgl. HR 12 nov. 2002, LJN AE8853).
26. De Rechtbank heeft aldus de juiste maatstaf aangelegd (vgl. HR 15 dec. 1998, NJ 1999, 206). De vraag die resteert is of het feitelijk oordeel van de Rechtbank dat de opgeëiste persoon er niet in is geslaagd onverwijld zijn onschuld aan te tonen niet onbegrijpelijk is. Daarbij roep ik in herinnering dat het niet tot de taken van de uitleveringsrechter behoort om een diepgaand onderzoek, vergelijkbaar met dat in de hoofdzaak zelf in te stellen, maar kan het verweer slechts slagen, in het geval dat de opgeëiste persoon zijn onschuld onverwijld kan aantonen.
27. In cassatie behoeft die overgebleven vraag uitsluitend nog beantwoord te worden voor het feit waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard. De Rechtbank heeft dat materiële feit aldus omschreven:
"a) verschaft via een ander lid van E.T.A. [medeverdachte 3] - welke in deze zaak gevangen zit - informatie over mogelijke doelwitten (personen en bezittingen) waarop de terroristische Organisatie ETA aanslagen kan plegen.
b) Samenvattend: hij verschafte informatie aan de hand waarvan later de voorzitter van de rechtse groepering of organisatie CEDADE vermoord zou worden."
28. In de toelichting op het middel wordt samengevat op welke concrete feiten en omstandigheden het ter zitting gevoerde onschuldverweer was gebaseerd:
a. de Spaanse officier van justitie schrijft in een brief van 8 maart 2002 dat de opgeëiste persoon géén informatie over extreem-rechtse groeperingen heeft verstrekt, terwijl zijn uitlevering toelaatbaar is verklaard voor de verdenking dat hij informatie heeft verschaft met betrekking tot de voorzitter van een rechtse groepering of organisatie CEDADE;
b. uit de feitenomschrijving in het zich bij de stukken bevindende bevel voorlopige hechtenis betreffende een ander lid van het commando Gorbea, [medeverdachte 1], blijkt niet dat bedoeld commando de oprichter van CEDADE tot doelwit had;
c. de brief van de Spaanse rechter-commissaris Garzón van 31 juli 2002 bevat onjuistheden met betrekking tot a) de datum van ontmanteling van het Gorbea-commando, b) de plaats waar het commando opereerde en c) de detentie van medeverdachte [medeverdachte 3].
29. De steller van het middel gaat er aan voorbij dat daarmee nog niet de overige aanwijzingen die gaan in de richting van betrokkenheid van de opgeëiste persoon van onwaarde zijn geworden (de aangetroffen vingerafdrukken, de verklaring van [medeverdachte 1] en de verklaring van zijn ex-vriendin [medeverdachte 3]). Dit brengt mee, dat de opgeëiste persoon niet zonder diepgaand onderzoek, vergelijkbaar met dat in de hoofdzaak in te stellen, dus niet onverwijld zijn onschuld kan aantonen. Hiermee is de begrijpelijkheid van de verwerping van het onschuldverweer gegeven.
30. Het middel faalt.
31. Het derde middel behelst de klacht dat de Rechtbank ten onrechte de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard voor het feit dat naar Nederlands recht gekwalificeerd kan worden als "medeplichtigheid aan voorbereiding van het medeplegen van moord" en voorts dat de Rechtbank niet althans onvoldoende gemotiveerd gereageerd heeft op het verweer dat geen sprake is van een naar Nederlands recht strafbaar feit, ten gevolge waarvan de dubbele strafbaarheid ontbreekt.
32. De Rechtbank heeft de uitlevering toelaatbaar verklaard ter zake de volgende hiervoor onder punt 4 ook weergegeven omschrijving van feiten en omstandigheden, die de Rechtbank als één feit heeft opgevat:
"a) verschaft via een ander lid van E.T.A. [medeverdachte 3] - welke in deze zaak gevangen zit - informatie over mogelijke doelwitten (personen en bezittingen) waarop de terroristische organisatie - ETA - aanslagen kan plegen.
b) Samenvattend: hij verschafte informatie aan de hand waarvan later de voorzitter van de rechtse groepering of organisatie CEDADE vermoord zou worden."
De Rechtbank heeft overwogen dat deze uiteenzetting van feiten naar Nederlands recht kan worden gekwalificeerd als "medeplichtigheid aan voorbereiding van het medeplegen van moord".
33. Art. 46b Sr luidt:
"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."
Deelneming, waaronder medeplichtigheid, is bovendien pas strafbaar wanneer het strafbare feit waaraan wordt deelgenomen ook daadwerkelijk gevolgd is. Dat gronddelict behoeft niet te zijn voltooid, zodat ook aan een strafbare voorbereiding strafbaar kan worden deelgenomen (zie hierover De Hullu, Materieel strafrecht, 2000, p. 393 e.v. en 419 e.v.).
34. Als gronddelict dient beschouwd te worden de voorbereiding van het medeplegen van moord op de voorzitter van de CEDADE. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het gronddelict waaraan zou zijn deelgenomen, niet daadwerkelijk is gevolgd omdat geen moord op de voorzitter van de CEDADE is voorbereid. Daartoe word aangevoerd dat bedoelde voorzitter géén doelwit van het Gorbea-commando is geweest omdat de ETA extreemrechtse groeperingen niet als doelwit heeft en omdat de informatie die door de opgeëiste persoon verstrekt zou zijn als van gering belang en inconsistent zou zijn aangemerkt.
35. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit de volgende aan de brief van de officier van justitie bij de Nationale rechtbank, Enrique Molina, van 18 april 2002 ontleende passage:
"In de woning die was betrokken door een operationele groep van de ETA, op het adres [a-straat] te Barcelona, werd informatie aangetroffen (een verzameling van gegevens) die was uitgewerkt door [de opgeëiste persoon] en die betrekking had op de voorzitter en de stichter van de ondernemersorganisatie CEDADE, welke persoon banden heeft met de politieke partij 'Partido Popular', die een parlementaire meerderheid heeft in Spanje, en betreffende doelen inzake gemeentelijke vertegenwoordigers van de 'Partido Popular' in de Autonome Deelstaat Catalonië (het territoriale gebied in het noord-oosten van Spanje) en leden van groeperingen die contacten onderhouden met extreem-rechts, welke laatste informatie werd verworpen door de verantwoordelijke persoon van het operationeel commando daar die weinig consistent en van gering belang was."
slechts kan worden afgeleid dat de informatie die betrekking had op leden van groeperingen die contacten onderhouden met extreem-rechts als te weinig consistent en van gering belang werd verworpen. Resteert de niet terzijde gelegde informatie die werd verzameld over de voorzitter van de CEDADE, een organisatie die niet als extreem-rechts wordt gekenschetst. In het licht van de vroegtijdige ontmanteling van het Gorbea-commando, dat wil zeggen vóórdat aan die informatie gevolg kon worden gegeven(3), kan niet worden geconcludeerd dat er van een vrijwillige terugtred sprake is geweest dan wel dat er geen voorbereidingshandelingen in de zin van art. 46 Sr Pro zijn verricht. In verband met dit laatste wijs ik er op dat uit de door de Spaanse autoriteiten overgelegde bewijsstukken valt op te maken dat het Gorbea-commando met het oog op het plegen van aanslagen een appartement had gehuurd en een voertuig en wapens had aangeschaft (folionummers 141 - 143 gevoegd bij de aanvullende informatie d.d. 9/13 augustus 2002, verstrekt op verzoek van de Rechtbank).
36. Het oordeel van de Rechtbank dat de in de brief van de Spaanse rechter-commissaris d.d. 31 juli 2002 omschreven feiten te kwalificeren zijn als medeplichtigheid aan voorbereiding van het medeplegen van moord, acht ik op grond van het voorgaande derhalve niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Of op basis van het thans beschikbare materiaal een veroordeling voor een dergelijk feit zou kunnen volgen is een vraag die niet ter beoordeling van de uitleveringsrechter is.
37. Het middel faalt.
38. In het vierde middel wordt erover geklaagd dat de Rechtbank het verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard omdat a) sprake is van een flagrante schending van art. 6 EVRM Pro en art. 15 VN Pro-folteringsverdrag en b) de opgeëiste persoon het reële risico loopt na uitlevering te worden onderworpen aan een behandeling die in strijd is met art. 3 EVRM Pro en art. 3 VN Pro-Folteringsverdrag (gefolterd zal worden), op ontoereikende gronden heeft verworpen.
39. De Rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen:
"Vervolgens heeft mr. Koppe betoogd dat uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard wegens zowel een voltooide als een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM Pro (zie de punten 3.1. t/m 3.8. van de pleitnotities) met betrekking tot een "fair trial". De verdenking tegen de opgeëiste persoon is -vrijwel- geheel gebaseerd op de verklaring van een persoon die is gemarteld, waardoor zijn verklaring wegens strijd met artikel 6 EVRM Pro niet voor het bewijs tegen de opgeëiste persoon kan worden toegelaten, aldus de verdediging.
De rechtbank passeert ook dit verweer.
Spanje is aangesloten bij het EVRM en heeft de daarin vervatte mogelijkheid van een individueel klachtrecht erkend. De rechtbank moet het er, gelet op het interstatelijk vertrouwensbeginsel, op houden dat het de opgeëiste persoon vrij staat elk beroep op het EVRM voor te leggen aan de Spaanse rechter die daarop zal oordelen. Indien de opgeëiste persoon vervolgens geen genoegen neemt met het oordeel van de nationale rechter staat hem nog de weg naar het Europese Hof van Justitie open. Nu niet gesteld of gebleken is dat de Spaanse rechtspraak zich stelselmatig niet houdt aan de bepalingen van het EVRM of aan uitspraken van het Europese Hof van Justitie, is er voor de uitleveringsrechter geen ruimte zich op voorhand over een beroep op het EVRM in het kader van een komende strafzaak tegen de opgeëiste persoon te buigen.
Mr. M. Pestman heeft betoogd dat uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard wegens schending van artikel 3 EVRM Pro, alsmede artikel 3 van Pro het Verdrag tegen Foltering (zie hoofdstuk 4. van de pleitnotities).
De beoordeling van de vraag of een mogelijke schending van artikel 3 EVRM Pro dan wel artikel 3 van Pro het Antifolterverdrag aan uitlevering in de weg staat valt niet binnen de bevoegdheid van de uitleveringsrechter. Deze beoordeling is expliciet voorbehouden aan de Minister van Justitie.
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat schending van artikel 3 EVRM Pro en schending van artikel 3 van Pro het Verdrag tegen Foltering zich in Spanje voordoet wanneer verdachten zich in zogenoemde "incommunicado"-detentie bevinden. Uit de stukken maakt de rechtbank op dat "incommunicado"-detentie inhoudt dat verdachten de eerste dagen na hun arrestatie in afzondering worden gehoord door de Guardia Civil.
Uit het arrestatiebevel d.d. 31 juli 2001 van de Juzgado Central de Instrucción N° 5 te Madrid blijkt dat voorlopige hechtenis van [de opgeëiste persoon] wordt bevolen "met onbeperkt contact met de buitenwereld", waaruit de rechtbank afleidt dat [de opgeëiste persoon] na zijn uitlevering niet "incommunicado" zal worden geplaatst, zodat de rechtbank het verweer van mr. Pestman verwerpt.
Volledigheidshalve overweegt de rechtbank daartoe nog het volgende.
De rechtbank Den Haag, zittinghoudende te Haarlem, heeft in haar uitspraak d.d. 28 april 2000 ten aanzien van de situatie met betrekking tot de handhaving van de mensenrechten - zakelijk weergegeven - het volgende overwogen.
Enerzijds is niet onaannemelijk dat sinds de beëindiging van de wapenstilstand er sprake is van een verharding van het optreden van de Spaanse autoriteiten, maar dat anderzijds daarin onvoldoende grond is gelegen aan te nemen dat de opgeëiste persoon bij terugkeer een reëel risico loopt op behandeling strijdig met artikel 3 EVRM Pro/artikel 3 Antifolterverdrag Pro, nu de Spaanse autoriteiten er niet alleen blijk van hebben gegeven open te staan voor kritiek en suggesties voor verbetering maar ook een aantal aanbevelingen hebben vertaald in praktische maatregelen, waarbij gedacht kan worden aan de vervolging van daders van mishandeling c.q. marteling. Door mensenrechtenorganisaties wordt beëindiging van de mogelijkheid om verdachten in "incommunicado "-detentie te houden essentieel genoemd. Er is niet gebleken van enige verbetering op dit gebied, ofschoon daarop ook vanuit de Spaanse rechterlijke macht is aangedrongen.
Hoewel blijkens het arrestatiebevel de voorlopige hechtenis van [de opgeëiste persoon] wordt bevolen "met onbeperkt contact met de buitenwereld" acht de rechtbank het opportuun de Minister van Justitie te adviseren garanties van de Spaanse autoriteiten te vragen dat de opgeëiste persoon na effectuering van de uitlevering niet in "incommunicado"-detentie wordt geplaatst."
40. Het onder a) aangeduide verweer is gebaseerd op de stelling dat het tegen de opgeëiste persoon verzamelde bewijsmateriaal is verkregen na marteling van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].
41. Hetgeen de Rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het onder a) aangeduide verweer moet kennelijk aldus worden verstaan dat de Rechtbank in de aangevoerde omstandigheden geen reden ziet er niet op te kunnen vertrouwen dat Spanje de bepalingen van het EVRM zal naleven. Dat brengt mee(4) dat de Rechtbank de aangevoerde omstandigheden niet van dien aard heeft geacht dat reeds thans sprake is van zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig aan de opgeëiste persoon ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht dat de ingevolge art. 1 EVRM Pro op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, aan de nakoming van de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting in de weg staat. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in de omstandigheden van het onderhavige geval geen nadere motivering.
42. Wat betreft de onder b) weergegeven klacht, in de toelichting aangeduid als tweede cassatieklacht, geldt dat de beantwoording van de vraag of er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering gevaar loopt in de verzoekende staat aan foltering te zullen worden onderworpen, is voorbehouden aan de Minister van Justitie. Slechts indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, is de verzochte uitlevering niet toelaatbaar en dient deze door de rechter ontoelaatbaar te worden verklaard (zie HR 15 okt. 1996, NJ 1997, 533, HR 17 dec. 1996, NJ 1997, 534, m.nt. Sch en HR 21 maart 2000, NJ 2000, 540 m.nt. Sch). Ik lees in het middel geen argumenten die aanleiding geven de Hoge Raad te adviseren op dit punt tot een wijziging van die vaste jurisprudentie te komen, met name niet omdat die argumenten zijn ontleend aan een concept-voorstel van wet, dat zou voorzien in uitvoering van art. 24 van Pro het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie d.d. 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen lidstaten, maar welk voorstel kennelijk nog niet is ingediend bij de Tweede Kamer.
43. Het middel faalt in alle onderdelen.
44. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Plv. AG
1 Zie Sjöcrona en Orie, Internationaal strafrecht vanuit Nederlands perspectief, Studiepockets strafrecht, derde druk, blz. 172, waar zij schrijven dat eerst de hobbel van het vertrouwensbeginsel moet worden genomen alvorens men kan toekomen aan de vraag of Nederland door uitlevering het EVRM schendt in geval van voltooide of dreigende schending door de verzoekende Staat van bepaalde fundamentele mensenrechten van de opgeëiste persoon.
2 Voorafgaand aan die conclusie heeft de raadsman uitgebreid diverse feitelijkheden aangevoerd ter onderbouwing van het onschuldverweer. Ik volsta hier met een weergave van de conclusie.
3 Zie de brief van de officier van justitie Molina d.d. 18 april 2002, onder TEN VIERDE.