Conclusie
Rolnummer C 00/283 HR
Mr. Bakels
Zitting 19 april 2002
Conclusie inzake
[Eiser 1]
[Eiseres 2]
t e g e n
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd over de vraag of een door haar makelaar onbevoegd vertegenwoordigde medeëigenares van een huis, in de bijzondere omstandigheden van het geval is gebonden aan de door deze gesloten koopovereenkomst
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Op 3 december 1997 hebben [eiser 1] en [eiseres 2] het makelaarskantoor [B] opdracht gegeven te bemiddelen bij de verkoop van hun huis in Assendelft, dat hun ieder voor de onverdeelde helft in medeëigendom toebehoorde.
(b) Omdat er problemen waren ontstaan in haar relatie met [eiser 1], heeft [eiseres 2] het huis half december 1997 verlaten.
(c) In of omstreeks februari/maart 1998 heeft [verweerder] het huis bezichtigd, bij welke gelegenheid hij werd rondgeleid door de assistent-makelaar [C]. Enige tijd later heeft [verweerder] het huis nogmaals bezichtigd. Dit keer werd hij rondgeleid door [eiser 1] en [eiseres 2].
(d) Daarop heeft [verweerder] een bod uitgebracht op het huis. Hij sprak daarbij met [eiser 1], die het bod op zijn beurt besprak met [eiseres 2]. Het bod werd in overleg tussen [eiser 1] en [eiseres 2] afgeslagen. Nadat [verweerder] zijn bod twee keer gewijzigd heeft uitgebracht zonder positief resultaat, heeft [eiser 1] ten slotte [verweerder] geadviseerd zijn op dat moment gedane bod van f 475 000,- uit te brengen bij de makelaar. Dit heeft [verweerder] inderdaad gedaan.
(e) De makelaar heeft daarover enkele malen contact gehad met [eiser 1]. Hij heeft vervolgens [verweerder] gebeld en hem medegedeeld dat [eiser 1] en [eiseres 2] akkoord gingen met zijn bod.
(f) De makelaar heeft een concept-koopakte opgesteld en deze zowel toegestuurd aan [eiser 1] en [eiseres 2] als aan [verweerder]. Eerstgenoemden hebben de makelaar echter medegedeeld dat zij het concept niet wilden ondertekenen. Zij hebben de verkoopopdracht ingetrokken.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] een voorlopig getuigenverhoor doen houden voor de rechtbank Haarlem.(1) Voorts heeft [verweerder] op verkorte termijn de onderhavige procedure voor diezelfde rechtbank aanhangig gemaakt. Na aanvulling van eis vorderde hij, kort gezegd, dat [eiser 1] en [eiseres 2] zullen worden veroordeeld hem tegen de overeengekomen koopprijs het huis te leveren en dit te ontruimen, op straffe van een dwangsom, subsidiair dat de rechtbank partijen zou gelasten de onderhandelingen voort te zetten, voorzover dat nodig zou zijn. Hij stelde daartoe dat tussen partijen een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, althans dat over zaak en prijs overeenstemming is bereikt en nog slechts op details moet worden onderhandeld.
1.4 [Eiser 1] en [eiseres 2] voerden verweer. Zij betwistten dat de koop al tot stand is gekomen omdat [eiseres 2] daarin niet heeft toegestemd en de makelaar zich niet van haar toestemming heeft vergewist.
1.5 Bij tussenvonnis van 29 juni 1999 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating comparitie van partijen. Zij overwoog daartoe kort gezegd dat [eiseres 2] de aan haar toe te rekenen schijn heeft gewekt dat [eiser 1] bevoegd was namens haar over het sluiten van de koopovereenkomst te beslissen. Over de details van die koopovereenkomst is echter nog geen volledige overeenstemming bereikt. Zonodig kan daarover ter comparitie nader worden overlegd.
1.6 [Eiser 1] en [eiseres 2] zijn in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis bij het hof Amsterdam. In zijn arrest van 29 juni 2000 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak terugverwezen. Het hof overwoog daartoe kort gezegd als volgt.
(a) Tussen partijen staat vast dat [eiser 1], nadat hij contact had gehad met [verweerder], herhaaldelijk telefonisch overleg met [eiseres 2] heeft gevoerd en dat [eiser 1] vervolgens met instemming van [eiseres 2] het standpunt van laatstgenoemde aan [verweerder] doorgaf. [Eiseres 2] gebruikte [eiser 1] aldus bij herhaling (tegenover [verweerder]) als haar boodschapper.
(b) Nadat [verweerder] tot drie keer toe een aanbod had gedaan, waarna [eiser 1] telkens aan [verweerder] liet weten dat [eiseres 2] daarmee niet akkoord ging, heeft [verweerder] aan [eiser 1] een aanbod van f 475 000,- gedaan. Daarop heeft [eiser 1] aan [verweerder] het advies gegeven dit bod uit te brengen bij zijn makelaar. [Verweerder] heeft mogen begrijpen dat [eiser 1] dusdoende mede namens [eiseres 2] sprak.
(c) Onder deze omstandigheden mocht [verweerder] erop vertrouwen dat de makelaar gerechtigd was namens zowel [eiser 1] als [eiseres 2] aan hem mede te deden dat zijn bod van f 475 000,- was aanvaard.
1.7 [Eiser 1] en [eiseres 2] zijn tegen dit vonnis tijdig in cassatie gekomen.(2) Zij voerden daartoe een middel aan dat uit de twee onderdelen bestaat, die uiteenvallen in 17 subonderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.
2. Inleidende opmerkingen
De positie van de makelaar
2.1 De positie van de makelaar is omschreven in art. 62 lid Pro 1 K ("tussenpersoon")(3):
"Onder tussenpersoon wordt verstaan degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van bemiddeling bij het tot stand brengen en het sluiten van overeenkomsten in opdracht en op naam van personen tot wie hij niet in een vaste dienstbetrekking staat."
De overeenkomst tussen makelaar en verkoper is een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW Pro, welke overeenkomst in beginsel alleen strekt tot het verrichten van feitelijke handelingen.(4) Ook uit de literatuur blijkt dat een derde die onderhandelt met een makelaar, niet ervan mag uitgaan dat de makelaar een volmacht heeft tot het sluiten van een koopovereenkomst. Aan het enkele bestaan van een bemiddelingsovereenkomst kan de derde niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de makelaar bevoegd is zijn opdrachtgever tegenover derden te binden. (5) Zo ook het recente proefschrift van Ernes:
"De tussen verkoper (of koper) en makelaar gesloten overeenkomst is een bemiddelingsovereenkomst ex artikel 7:425 BW Pro, waaraan de makelaar geen volmacht kan ontlenen om namens zijn opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten. Handelt een derde met de makelaar, dan kan hij aan het enkele bestaan van de bemiddelingsovereenkomst dan ook geen vertrouwensbescherming ontlenen voor het aanwezig zijn van een volmacht, door de principaal verleend aan de makelaar."(6)
2.2 Uit de jurisprudentie stip ik nog aan een zaak van enkele jaren geleden(7), die een zekere gelijkenis vertoont met de onderhavige. Het ging toen om de vraag of de makelaar van de koper van een kantoorpand bevoegd was namens deze een koopovereenkomst te sluiten. Na onderhandelingen waarbij geen rechtstreeks contact tussen partijen, maar alleen tussen hun makelaars had plaatsgevonden, werd door de makelaar van de koper telefonisch een bod gedaan dat door de makelaar van de verkoper werd geaccepteerd. Vervolgens heeft de koper (een Iraans bedrijf) het pand bezocht, vochtproblemen geconstateerd en zich op het standpunt gesteld dat geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. De verkoper beriep zich erop dat de makelaar van de koper bevoegd was namens deze de overeenkomst te sluiten, dan wel dat hij in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat zo'n volmacht bestond. Rechtbank en hof wezen de vorderingen van de koper af. Het hof overwoog hiertoe dat een makelaar in het algemeen geen onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, hetgeen in het onderhavige geval temeer klemt omdat het ging om een NVM-makelaar, in wiens algemene voorwaarden dit als uitgangspunt is opgenomen. De verkoper mocht de makelaar van de koper dan ook alleen vertegenwoordigingsbevoegd achten, als de koper zelf op enigerlei wijze bij de verkoper het (gerechtvaardigd) vertrouwen had gewekt dat de makelaar van de koper die bevoegdheid bezat. Hiertoe heeft de verkoper onvoldoende gesteld.
De Hoge Raad verwierp het daartegen ingestelde cassatieberoep en overwoog:
"het Hof heeft (...) geoordeeld dat uit de door [betrokkene 1] (makelaar koper) gedane biedingen voor [betrokkene 2] (verkoper) niets viel af te leiden omtrent de vraag of [betrokkene 1] door I.E.I. gemachtigd was een koopovereenkomst namens haar af te sluiten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (...) Anders dan de tweede klacht betoogt, was in die tevergeefs bestreden gedachtengang van het Hof niet beslissend of I.E.I. [betrokkene 1] had gemachtigd tot het doen van voorstellen met betrekking tot de koopprijs (...) In evenbedoelde gedachtengang was ook niet beslissend of (...) een akkoord over de koopprijs was bereikt, zodat ook de derde klacht belang mist."
De gebondenheid van de onbevoegd vertegenwoordigde principaal
2.3 Uit het vorenstaande volgt dat de opdrachtgever die een huis ter verkoop heeft gegeven aan een makelaar, in beginsel niet is gebonden aan een koopovereenkomst die door deze makelaar met een derde wordt gesloten, tenzij hij de makelaar daartoe volmacht heeft gegeven of hij de koop bekrachtigt, dan wel de schijn daartoe wekt. Doet geen van deze gevallen zich voor, dan is de principaal toch gebonden als, kort gezegd, tegenover de derde de aan de principaal toe te rekenen schijn van volmacht is gewekt (art. 3:61 lid 2 BW Pro). Over de vraag wanneer daarvan sprake is en wat daarvoor nodig is, heb ik mij uitvoerig uitgesproken in mijn conclusie voor het arrest Nacap/Kurstjens.(8) Kort gezegd komen deze beschouwingen op het volgende neer. Het recht op zelfbeschikking en, voorzover een beperkte volmacht in een openbaar register (zoals met name het handelsregister) is ingeschreven, het publiciteitsbeginsel, brengen mee dat iemand in beginsel niet door een daartoe onbevoegde vertegenwoordiger tegenover een derde kan worden gebonden. In het verkeersbelang biedt het vertrouwensbeginsel hieraan echter tegenwicht. In welke vorm dient de afweging tussen deze beginselen gestalte te krijgen? De in de thans geldende wet neergelegde leer kiest daartoe het toedoenbeginsel, dat in de kern is geworteld in het (niet subjectief, maar geobjectiveerd op te vatten) autonomiebeginsel. De vraag is echter of dit toedoenbeginsel de eisen van onze hedendaagse samenleving nog voldoende kan weerspiegelen zonder onherkenbaar te worden opgerekt. Het toenemende aantal zakelijke transacties, de gecompliceerdheid en ondoorzichtigheid van de organisaties die aan het maatschappelijk en zakelijk verkeer deelnemen en de sterk verhoogde snelheid waarmee dat verkeer zich afspeelt, kortom: de eisen van onze hedendaagse westerse maatschappij, brengen m.i. mee dat onder omstandigheden iemand ook door een daartoe onbevoege vertegenwoordiger kan worden gebonden op grond van feiten omstandigheden waarvoor hij in verhouding tot de derde het risico dient te dragen. In zoverre kan niet alleen een parallel worden getrokken met (i) de afweging die moet worden gemaakt bij de totstandkoming van overeenkomsten buiten vertegenwoordigingssituaties (artt. 3:33 en -35 BW), maar ook met (ii) ontwikkelingen in het contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, dat met de onderhavige vraag nauw is verbonden. Voor deze gedachte kan verder steun worden geput uit (iii) recente literatuur(9), (iv) het "richtlijnenstelsel" uit het rechtspersonenrecht, (v) buitenlandse jurisprudentie, (vi) recente rechtspraak van eigen bodem in geval van een ondoorzichtige bevoegdhedenstructuur van de achterman of van een aanstelling in een specifieke functie en/of een bepaalde hoedanigheid van de onbevoegd handelende tussenpersoon, die geschikt is om bij de derde het vertrouwen te wekken dat die tussenpersoon wél bevoegd is alsmede, last but not least, (vii) de wetgevende historie van art. 3:61 BW Pro zelf en de in Invoeringswet gemaakte opmerking dat een toedoen ook kan worden aangenomen zonder dat aan de achterman een verwijt valt te maken van zijn opstelling.
2.4 In de zaak Nacap/Kurstjens is tegen de achtergrond van de conclusie sprake van een opvallende reeks: in alledrie de instanties werd de derde beschermd, maar telkens op grond van een enigszins andere constructie. De rechtbank oordeelde in de kern en zonder omwegen dat een onbevoegd vertegenwoordigde onderneming het risico diende te dragen van het tekortschieten van haar vertegenwoordiger; het hof redeneerde eveneens op grond van de risicoleer maar paste deze toe in de vorm van art. 3:61 lid 2 BW Pro en de Hoge Raad formuleerde 's hofs overwegingen eerst in termen van het toedoenbeginsel om vervolgens te oordelen dat dit - aldus opgevatte - oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende was gemotiveerd. Aangenomen moet worden dat de Hoge Raad daarmee impliciet te kennen heeft gegeven dat hij (vooralsnog?) wenst vast te houden aan een invulling van art. 3:61 lid 2 BW Pro door uitsluitend het toedoenbeginsel(10), al ligt in zijn arrest wel besloten dat hij bereid is dit beginsel vér op te rekken. In zijn noot onder het arrest in de NJ oordeelde Van Schilfgaarde:
"Opnieuw(11) een voorbeeld, zou ik menen, van een begrijpelijke maar uit het oogpunt van de rechtsontwikkeling weinig inspirerende (of) opwindende gang van zaken."
2.5 Sinds de twee arresten van 1998 zijn de ontwikkelingen niet blijven stilstaan. Weinig ontwikkeling zit mijns inziens echter in een nieuw arrest van de Hoge Raad over onbevoegde vertegenwoordiging.(12) Anders dan Van Dunné kan ik niet inzien dat dit arrest belangrijk is of (tot mijn spijt)
"een voortzetting (is) van de door A-G Bakels bepleite toepassing van het risicobeginsel, met terzijdestelling van het 'toedoenbeginsel'."
Heel in het kort gezegd bestelt een bedrijf (Kuijpers) een bulkoplegger bij een ander bedrijf (Wijnveen). Daaraan zijn besprekingen voorafgegaan in het bedrijfspand van de koper met instemming van haar directeur, die de gesprekken gedeeltelijk heeft bijgewoond. Vervolgens stuurt de verkoper een opdrachtbevestiging, die door de directeur van koper wordt gezien, maar terzijde wordt gelegd. Als de verkoper vervolgens op betaling aanspraak maakt, krijgt hij te horen dat de tussenpersoon (Steijvers) die, met instemming van de directeur, de onderhandelingen heeft gevoerd, blijkens een publicatie in het handelsregister niet bevoegd was een transactie van deze omvang namens de koper aan te gaan. Het is evident dat een dergelijke onfatsoenlijke opstelling, onder welke vertegenwoordigingstheorie ook, niet gehonoreerd mag worden. De koper wordt dan ook in drie instanties aansprakelijk gehouden. Het hof legde daartoe de nadruk op het feit dat de koper niet onmiddellijk na ontvangst van de opdrachtbevestiging de wederpartij heeft gewaarschuwd. Volgens de Hoge Raad heeft het hof hiermee tot uitdrukking gebracht dat sprake was van schijn van verlening van volmacht, althans van schijn van bekrachtiging. De Hoge Raad oordeelde verder dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
"door in het licht van deze omstandigheden aan te nemen dat, nu Kuijpers na ontvangst van de opdrachtbevestiging niet onmiddellijk heeft doen weten zich niet gebonden te achten, door toedoen van Kuijpers BV de schijn is gewekt dat Steijvers in haar naam de overeenkomst heeft gesloten."
In deze kernoverweging van het arrest kan ik geen aanwijzing lezen dat de Hoge Raad het risicobeginsel heeft aanvaard, integendeel zelfs ("...door toedoen van Kuijpers BV ..."). Dat is niet anders ten aanzien van het feit dat de Hoge Raad overwoog dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook door een niet-doen kan worden gewekt(13), zelfs als de dragende omstandigheden zich gedeeltelijk hebben voorgedaan na het totstandkoming van de koopovereenkomst.
2.6 Wél een interessante ontwikkeling sinds de arresten van 1998 is het in noot 6 al aangehaalde proefschrift over de onbevoegde vertegenwoordiging van A. Ernes.(14) Dit boek bevat een pleidooi voor aanvaarding van het risicobeginsel als grondslag voor toerekening bij onbevoegde vertegenwoordiging.(15) Als de grootste verdienste van dit boek zie ik, dat Ernes veel rechtsvergelijkend materiaal bijeen heeft gebracht. Daaruit blijkt, (veel te) kort gezegd, dat het risicobeginsel naar Frans, Duits en Engels recht wel degelijk wordt aanvaard, ook als het gaat om onbevoegde vertegenwoordiging van natuurlijke personen, zij het in verschillende nuances en met uiteenlopende toelichtingen die zich lastig voor een samenvatting lenen.(16)
2.7 Na het vorenstaande zal het duidelijk zijn dat ik het met dit pleidooi van harte eens ben. Maar de noodzakelijke consistentie in de rechtspraak van de Hoge Raad brengt waarschijnlijk mee dat een ommezwaai zoals door Ernes en mij bepleit (en door Van Dunné reeds verondersteld), vooralsnog niet valt te verwachten. Wél mag men aannemen dat het toedoenbeginsel door de feitenrechters met goedkeuring van de Hoge Raad nog verder nog worden opgerekt, totdat uiteindelijk moet worden erkend - geholpen door het feit dat inmiddels voldoende afstand tot het tijdstip van invoering van het Nieuw BW is verkregen - dat de stand van zaken niet veel anders is geworden dan zij was met betrekking tot het begrip 'schuld' als grondslag van toerekening voor een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 BW Pro (oud). Dit is vanwege zijn inmiddels hogelijk fictieve (geobjectiveerde) karakter bij de invoering van het thans geldende recht in art. 6:162 lid 3 gesplitst Pro in - kort gezegd - subjectieve schuld en risico. Naar ik aanneem zal het op den duur ook zo gaan met de toerekening van onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen. Als opmaat zou kunnen dienen dat de Hoge Raad gaandeweg zijn arresten niet meer zo scherp formuleert in termen van een toedoen van de achterman, maar de grondslag voor toerekening in het midden laat.
3. Bespreking van het middel
3.1 Tegen deze achtergrond kom ik nu tot een bespreking van de door het middel naar voren gebrachte klachten. Daarbij kunnen de subonderdelen 1-5 buiten beschouwing blijven, omdat deze slechts een inleiding bevatten.
3.2 Onderdeel I (subonderdelen 6-12) strekt in de kern ten betoge dat, nu vaststaat dat de door [eiser 1] en [eiseres 2] ingeschakelde makelaar in het concrete geval niet bevoegd was ook [eiseres 2] te binden, art. 3:61 lid 2 BW Pro meebrengt dat het hof had moeten onderzoeken of [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiseres 2] heeft aangenomen en onder gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat aan die makelaar een toereikende volmacht was verleend. Ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, heeft het hof [eiseres 2] gebonden geacht op grond van de door [eiser 1] gewekte schijn en deze voor risico van [eiseres 2] gebracht, aldus nog steeds het onderdeel.
3.3 Men kan erover aarzelen of het onderdeel niet al feitelijke grondslag mist omdat het hof [eiseres 2] niet gebonden heeft geacht op de uitsluitende grond van door [eiser 1] gewekte schijn. Zoals volgt uit de onder 1.6 van deze conclusie gegeven samenvatting van 's hofs arrest heeft de appelrechter, anders dan het onderdeel stelt, [eiseres 2] gebonden geacht aan de door de makelaar - en niet door [eiser 1] - gedane aanvaarding van het aanbod van [verweerder]. Deze handelde op instructie, althans met instemming, van [eiser 1] die, zoals gezegd, door [eiseres 2] ter afhandeling van de eerste drie aanbiedingen van [verweerder] als haar boodschapper was gebruikt. Het onderdeel negeert dus een schakel in 's hof gedachtegang door het feit dat het de makelaar en niet [eiser 1] was die mede namens [eiseres 2] het aanbod van [verweerder] aanvaardde, niet mee te wegen.
Hiertegen kan worden aangevoerd dat de makelaar niet op eigen initiatief aan [verweerder] heeft bericht dat [eiser 1] en [eiseres 2] diens vierde aanbod aanvaardden, maar dat hij dit heeft gedaan op aanwijzing van [eiser 1], zoals het eveneens [eiser 1] is geweest die [verweerder] heeft aangeraden zijn bod van f 475 000,- bij die makelaar uit te brengen. Zo bezien berust het onderdeel niet op een essentiële mistekening van 's hofs arrest. Ik ben geneigd deze zienswijze het zwaarst te laten wegen, zodat het onderdeel niet al om deze reden stukloopt op gemis aan feitelijke grondslag.
3.4 Hoe dat zij, belangrijker is dat, in elk geval anders dan het onderdeel stelt, het hof de aan [eiseres 2] toerekenbare schijn dat de makelaar tot die aanvaarding ook in verhouding tot haar bevoegd was, niet heeft gebaseerd op het enkele optreden van [eiser 1], maar mede in zijn oordeel heeft betrokken (i) dat [eiser 1] door [eiseres 2] in de onderhandelingen met [verweerder] als haar boodschapper was gebruikt; (ii) dat het onderhavige aanbod al het vierde was dat [verweerder] deed en - hoewel het hof dat niet met zoveel woorden zegt, maar het ligt voldoende duidelijk in zijn arrest besloten - (iii) dat [eiseres 2] (door tussenkomst van [eiser 1]) bepaalde bezwaren had geuit tegen de eerdere drie aanbiedingen van [verweerder], aan welke bezwaren het vierde bod aan deze bezwaren tegemoet kwam. Gelet op deze omstandigheden, in samenhang bezien, heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] heeft mogen begrijpen dat [eiser 1] mede namens [eiseres 2] sprak, toen hij ([verweerder]) van [eiser 1] het advies kreeg zijn aanbod van f 475 000,- uit te brengen bij de makelaar.
Reeds omdat het onderdeel de grondslag van 's hofs arrest veel te smal weergeeft, kan het geen doel treffen.
3.5 Voorzover het onderdeel ook afgezien van het vorenstaande ertoe strekt dat het hof de schijn dat de makelaar ook in relatie tot [eiseres 2] bevoegd was het vierde bod van [verweerder] te aanvaarden, ten onrechte niet heeft gebaseerd op enig toedoen van [eiseres 2] zelf maar op de gedachte dat het optreden van [eiser 1] voor haar risico kwam, merk ik daarover het volgende op.
Van de rechter hoeft niet te worden verlangd dat hij de maatstaf waaraan hij de feiten en omstandigheden van het geval toetst, expliciet formuleert. Noodzakelijk, maar ook voldoende is dat die maatstaf kennelijk aan zijn beslissing ten grondslag ligt en dat deze op juiste, althans niet onbegrijpelijk gemotiveerde wijze in het concrete geval is toegepast. Daarom doet het er niet toe of het hof in het concrete geval heeft geredeneerd langs de weg van (kort gezegd) het toedoenbeginsel of het risicobeginsel, hetgeen uit het bestreden arrest niet valt op te maken.(17) De door het hof beslissend geachte bijzondere omstandigheden van het geval, kunnen immers op beide fundamenten steunen. Meer in het bijzonder geldt dit ook voor het toedoenbeginsel. In de voormelde omstandigheden kan zonder enige moeite een (voldoende) toedoen van [eiseres 2] worden gezien in het feit dat zij (de eerste drie keer) [eiser 1] in haar communicatie met [verweerder] als haar boodschapper inschakelde. Daardoor (eventueel in samenhang met het feit dat zij [verweerder] niet voor het tegendeel waarschuwde) wekte zij tegenover [verweerder] de aan haar toerekenbare schijn dat [eiser 1] ook met haar instemming handelde, toen deze reageerde op het vierde bod van [verweerder] dat in het verlengde lag van diens eerdere aanbiedingen en aan de eerdere bezwaren van [eiseres 2] tegemoetkwam(18):
"Als kanttekening wordt gemaakt dat 'holding out' zich niet slechts behoeft te openbaren in handelingen van de achterman. Het is ook mogelijk dat 'holding out' is gelegen in het feit dat de achterman het toestaat dat de tussenpersoon zichzelf afficheert als vertegenwoordigingsbevoegd of in het gegeven dat de achterman de tussenpersoon in een bepaalde positie heeft geplaatst."
3.6 Daaraan doet niet af de in subonderdeel 11 genoemde omstandigheid dat het advies van [eiser 1] aan [verweerder] om aan de makelaar een aanbod van f 475 000,- uit te brengen, werd gegeven in het telefoongesprek waarin het derde bod van [verweerder] werd afgewezen. Zoals ook namens [verweerder] is opgemerkt(19) sloot het vierde bod van [verweerder] zozeer aan op zijn eerdere, door [eiseres 2] geweigerde voorstellen, dat [verweerder] uit de prompte reactie van [eiser 1] mocht afleiden - zoals hij volgens het hof kennelijk heeft gedaan - dat [eiser 1] en [eiseres 2] deze variant hadden voorzien en daarop in hun onderling overleg ten aanzien van het derde bod hadden geanticipeerd.
3.7 Volgens subonderdeel 12 is 's hofs oordeel temeer onbegrijpelijk omdat [eiser 1] zelf partij bij de koopovereenkomst was. Dit valt echter niet in te zien omdat geen rechtsregel - in een situatie als de onderhavige - eraan in de weg staat dat iemand, in een samenval van rechtsmomenten, zowel voor zichzelf optreedt als namens een ander. Daarbij valt te bedenken dat in het onderhavige geval de belangen van [eiser 1] en [eiseres 2] parallel liepen: beiden hadden belang bij een zo hoog mogelijk opbrengst van het huis en bij het afdekken van zoveel mogelijk voorzienbare risico's in de koopovereenkomst (zoals met betrekking tot de aanwezigheid van asbest in het dak van de meeverkochte loods en omtrent een mogelijke bodemvervuiling rondom de ter plaatse aanwezige olietank).
Anders dan het subonderdeel betoogt, brengt de omstandigheid dat [eiser 1] en [eiseres 2] verschillend dachten over de eerste drie biedingen van [verweerder], in het vorenstaande geen verandering, reeds omdat - zoals gezegd - het hof kennelijk heeft geoordeeld dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat [eiser 1] en [eiseres 2] hadden geanticipeerd op zijn vierde bod. Maar ook afgezien daarvan kan deze klacht geen doel treffen omdat de omstandigheid dat [eiseres 2] erin had toegestemd dat het huis zou worden verkocht, meebrengt dat, mits elk volgend bod van [verweerder] aantrekkelijker zou zijn dan het vorige (zoals in elk geval met het vierde bod het geval was), ooit het punt zou worden bereikt waarop het bod ook aan haar eisen voldeed. Het subonderdeel voert geen bijzondere omstandigheden aan op grond waarvan [verweerder] niet erop mocht vertrouwen dat dit met het vierde bod, zoals dit concreet luidde, inderdaad het geval was.
3.8 Onderdeel II richt zich tegen rov. 4.7, dat echter geen zelfstandige betekenis heeft maar slechts een samenvattend en concluderend karakter heeft. Al hierom kan het onderdeel geen doel treffen.
3.9 Ten overvloede merk ik over de afzonderlijke subonderdelen waaruit het onderdeel bestaat, nog het volgende op.
De subonderdelen 14 en 15, in onderling verband gelezen, stellen voorop dat de enkele opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een huis, geen volmacht inhoudt om de koopovereenkomst te sluiten. Daarvan uitgaande betogen zij dat rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is 's hofs oordeel dat de verwijzing van [verweerder] door [eiser 1] naar de makelaar, geschikt was om ook namens [eiseres 2] de schijn te wekken dat de makelaar bevoegd was het bod van [verweerder] namens [eiser 1] en [eiseres 2] te accepteren.
3.10 De subonderdelen kunnen geen doel treffen op de onder 3.4 van deze conclusie aangegeven gronden.
3.11 Ook subonderdeel 16 is ongegrond omdat dit stelt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom [verweerder] uit de verwijzing door [eiser 1] naar makelaar mocht begrijpen dat deze bevoegd was het bod van [verweerder] ook namens [eiseres 2] te accepteren.
Ook dit onderdeel mistekent 's hofs motivering en ontbeert dus feitelijke grondslag; het is voorts een herhaling van (elementen van) de vorige (sub)onderdelen en moet dus in het lot daarvan delen.
3.12 Subonderdeel 17 is voorgesteld voor het geval het hof aansluiting heeft gezocht bij het arrest Nacap/Kurstjens. Het noemt 's hofs overwegingen dan onbegrijpelijk, kort gezegd omdat het onderhavige geval wezenlijk andere kenmerken vertoont dan die eerdere zaak.
Bij de beoordeling van het subonderdeel neem ik aan dat de steller daarvan met de woorden "aansluiting heeft gezocht bij", heeft bedoeld dat het hof zich bij zijn beslissing op dat eerdere arrest heeft gebaseerd. Daarvan uitgaande mist het subonderdeel feitelijke grondslag, precies om de reden die het zelf aanvoert: omdat het onderhavige geval in diverse (in het vorenstaande besloten) opzichten anders ligt dan die eerdere zaak.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser 1] en [eiseres 2] in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden.
1 Als getuigen werden voorgebracht [eiser 1], [eiseres 2] en [verweerder] als partijgetuigen en daarnaast makelaar [C] de partner van [verweerder].
2 De cassatiedagvaarding dateert van 29 september 2000.
3 In verband met de afschaffing van de wettelijke bescherming van de titel "makelaar" is art. 62 WvK Pro gewijzigd per 7/12/200, i.w.tr. 1/3/2001, TK 2667, waarover: J. Dammingh, De wettelijke titel 'makelaar' bestaat sinds 1 maart 2001 niet meer, WPNR 6453 (2001), blz. 677 e.v. Art. 62 WvK Pro spreekt thans over 'tussenpersonen", waaronder ook de makelaar is begrepen.
4 J. Dammingh, WPNR 6312 (1998), blz. 287; conclusie A-G Asser voor HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 (2.17 e.v.).
5 J. Dammingh, t.a.p. blz. 290; A.L.H. Ernes, WPNR 6346 (1999), blz. 145.
6 A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. Open Universiteit, 2000, blz.146. In noot 530 wordt naar verdere bronnen verwezen
7 HR 7 februari 1997, NJ 1997, 291. Verdere rechtspraak betreffende de vraag of de opdrachtgever van een makelaar aan door deze verrichte rechtshandelingen is gebonden ondanks het ontbreken van bevoegdheid, is HR 1 juli 1976, NJ 1979, 494 (het feit dat de makelaar in het verleden ruggespraak had gehouden met zijn opdrachtgever, althans voordien had verklaard dat de instemming van de opdrachtgever moest worden afgewacht, was beslissend voor het onthouden van bescherming aan de koper) en HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80 (de derde behoorde te begrijpen dat de makelaar in de gegeven omstandigheden voor zijn handelen niet een toereikende volmacht had).
8 HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582, onder meer besproken door Kortmann in JOR 1999, blz. 113.
9 Als aanvulling op de in mijn conclusie genoemde literatuur vermeld ik nu alsnog ook het artikel van Nieskens-Isphording, Vijf jaar nieuw vermogensrecht; volmacht, NTBR 1997 blz. 47-54.
10 Anders Van Dunné, Verbintenissenrecht 2, 2001, blz. 114-121 die, als ik hem goed begrijp, van mening is dat de Hoge Raad in zijn arrest is opgeschoven in de richting van het risicobeginsel (of dit zelfs tot op zekere hoogte heeft aanvaard?), anders dan de Raad deed in de zaak HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 (Hartman/Bakker). Op blz. 125 noemt Van Dunné het arrest Nacap/Kurstjens dan ook "het 'goede' arrest van het duo uit 1998". En op blz. 123 introduceert hij het hierna te bespreken arrest Kuijpers/Wijnveen onder het kopje: "De nieuwe vertegenwoordigingsleer verder aanvaard (...)", daarmee implicerend dat die nieuwe leer - tot op zekere hoogte? - al eerder was aanvaard in Nacap/Kurstjens.
Ter voorkoming van misverstand merk ik op dat ik, wat betreft het wenselijk recht, met het bovenstaande niets afdoe aan of terugneem van mijn beschouwingen uit 1998. Maar wat het geldend recht is wordt bepaald door (de wetgever en) de Hoge Raad.
11 Met dit "opnieuw" verwijst Van Schilfgaarde naar het tegelijkertijd gepubliceerde en eveneens door hem geannoteerde arrest Hartman/Bakker.
12 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157 (Kuijpers/Wijnveen). Het arrest is besproken door Ernes in NTBR 2001, blz. 316-318.
13 Op zichzelf oud nieuws: HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 (Moluks Evangelische Kerk/Clijnk). Met name de formulering dat schijn wordt gewekt ((kennelijk door de onbevoegd vertegenwoordigde achterman) past overigens wederom veeleer in het toedoenbeginsel dan in de risicoleer.
14 Tevens verscheen de monografie Nieuw BW B-5 (Van Schaick), Volmacht, maar naar het zich laat aanzien is heeft de auteur de pech gehad dan het manuscript is afgesloten juist voordat het Nacap- en het Hartman-arrest in de NJ werden gepubliceerd. Wel worden beide arresten nog kort genoemd (op blz. 71 en blz. 67). Van Schaick vermeldt het pleidooi voor de risicoleer, maar stelt dat het toerekeningbeginsel voor Nederlands recht is aanvaard (blz. 68).
15 Het Nacap-arrest wordt besproken op de bladzijden 143-145.
16 Ik kan in dit verband niet veel anders doen dan de integrale lezing van de bladzijden 98-163 aanbevelen.
17 Ik zie hiervoor twee mogelijke verklaringen: het hof heeft geen behoefte gevoeld zich in de op gang zijnde dogmatische discussie te mengen of het hangt het risicobeginsel aan maar had geen behoefte dit openlijk uit te spreken, nu moet worden aangenomen dat de Hoge Raad alleen de koers van het toedoenbeginsel vaart.
18 Ernes, diss. blz. 99. Zie ook blz. 140 voor een verwant geval naar Engels recht, waarin beide partijen iemand hebben aangesteld die "become the normal channel for communication".
19 Schriftelijke toelichting mr. Thunnissen nr. 8.