Conclusie
Nr. 01316/01 P
Mr Wortel
Zitting: 9 april 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=betrokkene]
1. Aan verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd tot een bedrag van f 12.000,=, te vervangen door 100 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 01317/01 P, waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. Verzoeker in die zaak is [broer betrokkene], een broer van verzoeker.
3. Die samenhang is van belang voor de beoordeling van het eerste middel, dat klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
4. Het Hof heeft in deze twee zaken, die beide, kort gezegd, betrekking hebben op de ontneming van voordeel dat is verkregen door de handel in heroïne, arrest gewezen op 14 oktober 1998. Tegen die uitspraak is namens verzoeker cassatie ingesteld op 22 oktober 1998. In de zaak tegen [broer betrokkene] is cassatie ingesteld op 26 oktober 1998.
De datum waarop de stukken in beide zaken bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen, is blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel 28 juni 2001. Tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de daarop betrekking hebbende stukken zijn derhalve twee jaren en acht maanden verstreken.
De Hoge Raad heeft de zaak op 26 februari 2002 voor de eerste maal behandeld. Een uitspraak van Uw Raad valt op z'n vroegst eind mei te verwachten. De totale duur van de berechting in cassatie zal dus ruim drieëneenhalf jaar in beslag nemen.
5. Aldus is zonder enige twijfel sprake van een ernstige schending van de redelijke termijn.
Het tijdsverloop kan zelfs niet ten dele door bijzondere omstandigheden worden gerechtvaardigd. Weliswaar komen de beide, nu te beoordelen, zaken voort uit een grootschalig onderzoek waarbij verschillende personen als verdachten zijn aangemerkt, maar er heeft zich niet de noodzaak voorgedaan met het uitwerken van de bewijsmiddelen en het insturen van de stukken te wachten totdat ook andere - met de onderhavige zaak samenhangende - zaken aan Uw Raad voorgelegd konden worden, zoals het geval was in HR NJ 1998, 810. Blijkens het zakenadministratiesysteem, waarin bij de Hoge Raad aanhangige zaken worden geregistreerd, is er geen cassatie ingesteld in straf- of ontnemingszaken tegen medeverdachten.
6. Ook de in bewijsrechtelijke bewerkelijkheid van de bestreden uitspraak is geen verklaring te vinden voor een deel van het tijdsverloop tussen het instellen van het cassatieberoep en het insturen van de stukken naar de Hoge Raad. Dat tijdsverloop is geheel veroorzaakt door administratieve misslagen.
7. Mr Baumgardt heeft ook terzake van het door [broer betrokkene] ingestelde cassatieberoep middelen voorgesteld. Blijkens de stukken van die zaak heeft Mr Baumgardt meermalen bij de griffie van de Hoge Raad en ook bij het Hof navraag gedaan naar de stand van zaken en aangedrongen op een spoedige afdoening. Uit de correspondentie van de raadsman in die zaak en telefoonnotities van medewerkers van de griffie van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden.
8. Mr. Baumgardt heeft zich op 12 februari 1999 gesteld als raadsman in cassatie. Op 24 februari 2000 informeerde hij schriftelijk of de stukken al binnengekomen waren en wees hij er op dat zijn cliënt [broer betrokkene] gedetineerd is (kennelijk ter executie van de in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf van tien jaar) en in spanning verkeerde over de afloop van de zaak. Door een griffiemedewerker is vervolgens bij het Hof geïnfomeerd waar de stukken bleven, waarna werd medegedeeld dat men nog steeds bezig was met het uitwerken van het arrest. Ook op 4 mei 2000 informeerde de raadsman, evenals op 22 november 2000. In dat laatste schrijven wees de raadsman er bovendien op dat zijn cliënt [broer betrokkene] niet overgeplaatst zou kunnen worden naar een andere penitentiaire inrichting omdat in deze zaak nog niet onherroepelijk was beslist, hetgeen bij een schrijven van 22 december 2000 nog eens is herhaald. Een op het schrijven van 22 november 2000 geplaatste aantekening vermeldt, kennelijk als desgevraagd door de griffie van het Hof gedane mededeling, dat geen cassatie zou zijn ingesteld. Op 8 maart 2001 heeft mr. Baumgardt wederom bij de griffie geïnformeerd waar de stukken bleven. Een notitie die op 14 maart 2001 op dat schrijven is gesteld houdt in dat van het Hof is vernomen dat aldaar eerst was aangenomen dat er geen cassatie was ingesteld, dat de zaak vervolgens zoek bleek te zijn, en alsnog zou komen.
9. Gelet op de samenhang tussen beide zaken, de gelijktijdige uitspraak daarin, en de omstandigheid dat ook de aanvulling op de uitspraak op dezelfde dag is ondertekend, acht ik het aannemelijk dat het dossier in de zaak tegen verzoeker hetzelfde lot heeft gedeeld als dat in de zaak tegen [broer betrokkene], en gedurende aanzienlijke tijd in het ongerede is geraakt.
10. In HR NJ 2001, 307 is benadrukt (r.o. 3.5) dat in ontnemingsprocedures, evenals het geval is bij strafzaken, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen passend is als sanctie op schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een zeer ernstige overschrijding in een eenvoudige zaak. Hoofdregel is dat in voorkomende gevallen overgegaan wordt tot vermindering van het te ontnemen geldbedrag.
11. Te wijzen valt in dit verband op HR NJ 1998, 304 (inzendtermijn met elf maanden overschreden; vermindering van de opgelegde geldboete van fl.1.500,=), HR NJ 2000, 568 (inzendtermijn met veertien maanden overschreden; er was een gevangenisstraf van 21 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk opgelegd die is verminderd tot zes maanden onvoorwaardelijk) en HR NJ 2000, 569 (inzendtermijn met elf maanden overschreden; het ging om een gevangenisstraf van twaalf jaren, die met vijftien maanden is verminderd).
Aanleiding om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren werd gevonden in HR NJ 1999, 314 (inzendtermijn met bijna zestien maanden overschreden; er was wegens een overtreding een boete van fl. 500,= opgelegd) en in HR NJ 2001, 507. In dat geval was het Hof onkundig gebleven van het instellen van cassatie, waardoor de inzendtermijn met meer dan vier jaren was overschreden. Het ging om een veroordeling tot vijf maanden gevangenisstraf wegens diverse vermogensmisdrijven. Overigens was drieëneenhalf jaar na het instellen van het cassatieberoep (ambtshalve) door de griffie van de Hoge Raad gerappelleerd.
12. Het is niet goed doenlijk de omstandigheden waaronder niet meer volstaan zal kunnen worden met vermindering van de opgelegde sanctie in algemene zin aan te duiden of te kwantificeren.
Naar mijn inzicht kan, gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie, alleen worden vastgesteld dat het omslagpunt in 'bagatelzaken', die zich hierdoor kenmerken dat het gaat om feiten waarmee geen grote maatschappelijke of individuele belangen zijn gemoeid, dat zij bewijsrechtelijk eenvoudig zijn en er geen andere sancties dan een betrekkelijk geringe geldboete of een (voorwaardelijke) vrijheidsbenemende straf van niet meer dan enkele weken zijn opgelegd, in het algemeen niet heel ver verwijderd zal zijn van de termijn van vierentwintig maanden die (ook weer in het algemeen) heeft te gelden als de ten hoogste aanvaardbare duur van de berechting in enige instantie.
In andere zaken, waarmee zwaarderwegende belangen zijn gemoeid, ligt dat omslagpunt veel verder weg.
13. De onderhavige zaak is uit bewijsrechtelijk oogpunt niet bijzonder gecompliceerd te noemen. Het gaat om voordeel dat één geslaagd heroïnetransport heeft opgeleverd, en het Hof heeft, hoewel verzoeker zijn betrokkenheid bij het feit en het behalen van voordeel daaruit heeft ontkend, kunnen volstaan met een betrekkelijk gering aantal bewijsmiddelen. De bestreden uitspraak betreft evenwel niet een zaak van geringe ernst, zoals het geval was in HR NJ 1999, 314. Het feit dat het voordeel heeft opgeleverd is te beschouwen als een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Die omstandigheid brengt mee dat er, ondanks de inmiddels verstreken tijd, nog steeds een maatschappelijk belang bij daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de aan verzoeker opgelegde maatregel aanwezig is.
14. Een overschrijding van de inzendtermijn met ongeveer 24 maanden is uitzonderlijk.
Als bijzondere omstandigheid dient naar mijn inzicht in aanmerking te worden genomen dat de raadsman aanhoudende pogingen heeft gedaan om de afdoening te bespoedigen. Weliswaar deed de raadsman dat vooral met het oog op de bijzondere belangen van verzoekers broer, maar gelet op de procedurele samenhang tussen de zaken meen ik dat de inspanningen van de raadsman ook in deze zaak ten voordele van de verdediging moeten worden meegewogen. Ofschoon de aansporingen van de raadsman mede door tussenkomst van de griffie van de Hoge Raad het Hof hebben bereikt, is men aldaar aanvankelijk blijven aannemen dat er geen cassatie ingesteld zou zijn, terwijl er vervolgens enige tijd is verstreken voordat het zoekgeraakte dossier weer werd teruggevonden.
15. Daartegenover staat dat de gemeenschap, gelet op de ernst van het feit dat het wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, ook thans nog een aanwijsbaar belang moet worden geacht te behouden bij daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel.
Bovendien verdient nog een ander aspect de aandacht. In de conclusie bij HR NJ 2001, 517 is er op gewezen dat reeds de behandeling in feitelijke aanleg enige vertraging had vertoond. Op verzoek van de verdediging was de behandeling in eerste aanleg aangehouden, maar het duurde meer dan dertien maanden voordat die weer werd hervat. De Hoge Raad betrok in zijn beslissing dat de veroordeling in die strafzaak betrekking had op feiten die bijna tien jaren tevoren hadden plaatsgevonden.
16. In de onderhavige zaak is de ontnemingsvordering (die blijkens de in deze zaak gebezigde bewijsmiddelen betrekking heeft op voordeel uit een feit dat in 1995 is begaan) op 5 september 1996 aan verzoeker betekend. Op die vordering is in eerste aanleg beslist bij uitspraak van 29 april 1997, en in hoger beroep bij uitspraak van 30 september 1998, nadat de behandeling ter terechtzitting van 20 mei 1998 werd aangehouden.
Er kan niet gezegd worden dat reeds de behandeling in feitelijke aanleg opmerkelijk veel tijd heeft genomen of opvallende perioden van stilstand heeft vertoond. Naar het zich nu laat aanzien zal de totale behandelingsduur van deze ontnemingsprocedure, gerekend vanaf de betekening van de vordering tot aan de beslissing van de Hoge Raad, uiteindelijk vijfeneenhalf jaar of wellicht iets meer bedragen.
17. Aan laatstbedoelde omstandigheid moet naar mijn inzicht gewicht worden toegekend omdat het belang dat de samenleving nu nog heeft bij ongedaanmaking van de destijds ontstane wederrechtelijkheid moet worden afgewogen tegen verzoekers belangen, die - ofschoon alleen (en volkomen terecht) wordt geklaagd over de uitzonderlijk lange duur van de cassatiefase - evenmin geheel los gezien kunnen worden van de duur van de gehele procedure.
18. Dit alles afwegende meen ik dat het maatschappelijk belang bij tenuitvoerlegging van de opgelegde maatregel, gelet op de ernst van het misdrijf dat het wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, nog altijd te zwaar weegt om terzijde te worden gesteld door verzoekers belang bij niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie.
19. In HR NJ 2001, 307 (r.o. 3.6) is vastgesteld dat bij een inbreuk op het recht op berechting binnen een redelijke termijn de opgelegde ontnemingsmaatregel in beginsel pleegt te worden verminderd met ten hoogste tien procent. Dat laat de mogelijkheid open om in bijzondere gevallen een grotere vermindering toe te passen. Dat is in overeenstemming met HR NJ 2000, 721, waarin met betrekking tot strafzaken is bepaald (r.o. 3.6 onder a.4) dat de straf zal worden verminderd met een naar bevind van zaken vast te stellen percentage in de zeldzame gevallen waarin de inzendingstermijn met meer dan twaalf maanden is overschreden.
20. Hier doet zich naar mijn oordeel zo'n zeldzaam geval voor dat noopt tot vermindering van de opgelegde sanctie met een hoger percentage dan gebruikelijk. Gelet op de tamelijk uitzonderlijke mate waarin de redelijke termijn is overschreden en de prijzenswaardige pogingen van de verdediging om de behandeling te bespoedigen stel ik voor het percentage van die vermindering ook beduidend hoger te stellen dan de gebruikelijke tien procent. Welk percentage dat moet zijn is onvermijdelijk nogal arbitrair, maar halvering van de opgelegde maatregel zou mij niet onredelijk voorkomen.
21. Het middel treft ten dele doel.
22. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd om op de terechtzitting van 30 september 1998 het onderzoek opnieuw aan te vangen vanwege de gewijzigde samenstelling ten opzichte van de terechtzitting van 20 mei 1998.
23. De in art. 322, tweede lid Sv gegeven bevoegdheid - die ingevolge art. 511g jo. 415 Sv ook voor de behandeling in hoger beroep van ontnemingsvorderingen is gegeven - brengt de verplichting mee het onderzoek opnieuw aan te vangen indien de kamer die de zaak behandelt bij een volgende terechtzitting anders is samengesteld. Dat vloeit voort uit het in art. 350 Sv Pro opgenomen voorschrift dat de rechter dient te beraadslagen en beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, waaraan alleen kan worden voldaan indien alle rechters die het vonnis wijzen aan dat onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen.
24. Indien op een eerdere terechtzitting geen inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden is er, bij hervatting van het onderzoek op een latere terechtzitting in andere samenstelling, evenwel niet de noodzaak het onderzoek opnieuw aan te vangen. In dat geval kan immers niet worden gezegd dat de beraadslagingen en beslissingen van het college (mede) berusten op hetgeen bij die eerdere terechtzittingen aan de orde is geweest, vgl HR NJ 2000, 701 en HR NJ 2001, 125.
25. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 mei 1998 houdt in dat het onderzoek, terstond nadat tegen verzoeker verstek was verleend, voor bepaalde tijd is geschorst teneinde het Openbaar Ministerie de gelegenheid te bieden de ontnemingsvordering schriftelijk toe te lichten en de verdediging in staat te stellen daarop schriftelijk te reageren (art. 511d, eerste lid Sv). Aldus heeft op de terechtzitting van 20 mei 1998 geen onderzoek plaatsgevonden. De bestreden uitspraak is alleen gewezen naar aanleiding van het op 30 september gehouden onderzoek in hoger beroep.
Het middel faalt.
26. Het derde middel bevat een klacht met betrekking tot de wijze waarop het Hof tot de vaststelling van het door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen en spitst zich toe op het oordeel van het Hof dat - kort gezegd - de bij eerdere, mislukte heroïnetransporten geleden verliezen, niet voor aftrek als kosten in aanmerking komen op het te ontnemen bedrag.
27. 's Hofs overwegingen houden - voor zover in dit verband van belang - in:
"Het hof is van oordeel dat in dit geval alleen de bewezenverklaarde, door de veroordeelde begane strafbare feiten bij de voordeelsberekening in aanmerking kunnen worden genomen. Feiten soortgelijk aan voornoemde strafbare feiten worden daarbij niet meegenomen, omdat er weliswaar verdenking van betrokkenheid van veroordeelde bij meerdere feiten is, maar dat in die andere gevallen niet is vastgesteld dat daadwerkelijk koffers met heroïne zijn ingevoerd in Nederland en/of veroordeelde daarbij daadwerkelijk betrokken was. Daar het hof bovendien is gebleken dat een andere organisatie op gelijke wijze heroïne importeerde waarbij soms gebruik werd gemaakt van dezeflde koeriers, acht het hof het niet verantwoord om andere partijen heroïne bij de voordeelsberekening te betrekken dan bewezenverklaard.
De vordering kan bovendien niet uitsluitend gebaseerd worden op de bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie.
(...)
Voor wat betreft de aankoopkosten van heroïne die door de politie is onderschept overweegt het hof het volgende.
Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft het voordeel dat door de aan de ontneming ten grondslag gelegde delicten is verworven. Daarbij doet in beginsel niet terzake welke bestemming dit voordeel heeft gekregen. Indien dit voordeel is benut voor de aankoop van verdovende middelen, waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd met de wet is, zullen die middelen, indien deze zijn inbeslaggenomen, in de regel voorwerp vormen van een strafrechtelijke procedure waarin de onttrekking aan het verkeer van die middelen wordt uitgesproken of zal anderszins ten ongunste van de beslagene aan dit beslag een einde komen. De veroordeelde die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd. Daarom verwerpt het hof de stelling van veroordeelde dat de aankoopkosten van de onderschepte heroïne in mindering komen van het voordeel. (vgl. HR 8 juli 1998, nr 107.5598 [ NJ 1998, 841, JW])"
28. De steller van het middel bespeurt een tegenstrijdigheid in deze overwegingen, hierin gelegen dat enerzijds niet aannemelijk is geacht dat verzoeker betrokken is geweest bij eerdere (al dan niet mislukte) heroïnetransporten, doch anderzijds is aangenomen dat verzoeker voor dergelijke mislukte transporten kosten heeft gemaakt, die evenwel niet voor aftrek in aanmerking komen.
29. Het middel berust echter op een onjuiste lezing van 's Hofs overwegingen.
Het Hof heeft ter bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen de feiten in aanmerking genomen waarvan bewezen is verklaard dat verzoeker die heeft begaan. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat ten laste van verzoeker niet alleen betrokkenheid bij een voltooïde invoer van heroïne bewezen is verklaard, maar daarnaast ook betrokkenheid bij een invoer van heroïne die in een pogingsstadium is blijven steken (feit 2) en deelneming aan een criminele organisatie die zich bezig hield met het invoeren van heroïne (feit 3).
30. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat alleen het voltooïde heroïnetransport verzoeker voordeel heeft opgeleverd. Hetgeen het Hof heeft overwogen ten aanzien van de kosten van mislukte transporten heeft, anders dan de steller van het middel meent, klaarblijkelijk betrekking op transporten die vallen onder de andere ten laste van verzoeker bewezenverklaarde feiten, en niet op transporten waaromtrent onvoldoende is komen vast te staan dat verzoeker erbij betrokken is geweest.
31. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag en leent zich naar mijn inzicht, evenals het tweede middel, voor toepassing van art. 81 RO Pro.
32. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarin het door verzoeker aan de Staat te betalen bedrag is vastgesteld en het aantal dagen hechtenis is bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of volledig verhaal tenuitvoergelegd zal kunnen worden; dat de Hoge Raad het door verzoeker aan de Staat te betalen bedrag in beduidende mate zal verminderen opdat de inbreuk op zijn recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd met overeenkomstige vermindering van het aantal dagen vervangende hechtenis, en het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,